论法的精神范文第1篇

［关键词］：孟德斯鸠实证研究法的精神自然法学派

一、《论法的精神》的方法论：背景、特点

“方法”一词源于希腊文，是“μετα(沿)”和OδOS(途)”意为“论述(正确)行动的途径”。Hegel认为“方法”是与“”相对应的概念，当内容考察之后就应当讨论内容的普遍形式即方法。方法在探索的认识中是工具和手段；在真理认识中是概念自在和自为的规定性，是对象内在的原则和灵魂[1]（p236）。从上面的话中我们可以引出方法的几个观点：〈1〉方法是贯穿内容始终的东西；〈2〉方法是形成概念的原则；〈3〉方法是认识的中介；〈4〉方法是把握客观对象的工具。再抽象点可以这样理解：方法是主客联系的桥梁，主客同一的形式。因此只有研究认识成果的方法才能准确、全面地把握认识成果的特色，才能由此把握认识成果所反映的客观内容。也就是说，只有从客观内容和主体认识两方面出发，才能理解方法形成的必然性；或者说只有了解了认识成果形成的历史背景和方法背景才能把握住方法形成的必然性。

(一)《论法的精神》方法形成的背景

孟德斯鸠生活在17世纪末-18世纪前半期的法国，正值封建专制腐朽没落，1789年资产阶级革命即将到来之时。孟德斯鸠作为这个时期的产儿，以进步的法学思想同封建君主专制作斗争，这些思想集中体现在他集20年之心血的巨著《论法的精神》之中。而《论法的精神》也以其丰富的内容，崭新的方法成为当时最大最深远的一部学、法学著作，一本“继亚里士多德以后第一本综合性政治著作。”[2](p17)

社会存在决定社会意识，但社会意识具有相对独立性，即任何思想都是吸收、借鉴、批判前人的思想资料、研究方法、观点基础上形成的。《论法的精神》也不例外，同样受到前代与同思想的影响，主要有(1)笛卡尔开创的理性主义；(2)培根开创的经验实证研究方法；(3)自然法学派对自然法的研究。〈4〉孟德斯鸠的深厚法学功底，丰富的从政经验和长期的实地考察形成了自己独特的研究能力和理论特色。以下具体评析。

(二)方法特点：

1. 理性主义启蒙精神：

近代哲学的开创者笛卡尔的思想深深地影响了孟德斯鸠。笛卡尔从“我思”这一实体出发推论出“我”和“上帝”的存在，从而打破了上帝创造整个世界的宗教蒙昧，将世界置于理性的基础之上。这一基础为和人自身的独立性争得了地盘。《论法的精神》一书始终贯穿了这种理性精神，从而在方法上由宗教信仰转向寻找事物自身的理性。正如书中开篇指出“由此可见，是有一个根本理性存在的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”[3](p1)相信事物自身的理性而拒斥宗教神学信仰，从理性(存在的关系)出发为孟德斯鸠进一步研究奠定了基础。所不同的是：笛卡尔以主体构成世界，而《论法的精神》中的理性含有事物本身性质的含义。笛卡尔“我思故我在”为人自身的独立性争得了地盘，孟德斯鸠也在法的研究中为人为法的研究争得了地盘：“上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们也有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法” [4](p2)。这一思想与同时代的自然神论者伏尔泰有异曲同工之妙，为独立地研究人类社会的法奠定了基础。总之，理性精神使法的概念奠定在事物自身性质的基础上，而理性的普遍性——“根本理性的存在”——为以后整体、历史、比较地研究“法的精神”奠定了基础。

2.整体的、历史的、实证研究方法--与自然法学派对比：

从亚里士多德开始，就对政体进行了的描述和历史性的研究，但整部《政治学》还是规范研究占主导。近代的资产阶级思想家对政治理论、法学理论的研究主要是“自然法学派的抽象分析”[5](p63)，这种抽象分析预设一种自然状态，然后推论出规范性的见解，形成宪政理论。其代表人物主要有格老休斯(Hugo Grotias 1583-1645)、托马斯·霍布斯(Thomns Hobbes 1588-1679)和约翰·洛克(Jonh Locke 1632-1704)。格老休斯“使自然法世俗化并把它从纯粹神学学说里解放出来”[6](p102)从而形成了自然法的第一个特点：人本主义倾向。“在自然状态下人的理性提出了一些条款，在这些基础上鉴订协定，这些条款便是自然法。”[7](p6)“自然法，即理性教导所有愿意服从它的人类：既然人人平等，独立，任何人都不应该加害于他的生命、健康、自由和财产。”[8](p124)自然法的第二个特征是“自然法理论的真正性质是道德哲学”[9](p2)：因为自然法的提出不是经过实证的因果分析得出来的，而是预设了一个实际上并不存在的应然的自然状态，再从应然推到应然；是一种应该的道德哲学，是关于善恶的价值判断。孟德斯鸠在《论法的精神》中虽然也专辟一节讲自然法，但这里的自然法按作者的想法来看已不是虚设的状态，而是“根本理性”是“各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”[10](p7)的体现。不是应然的原则而是作者所谓的人类社会之前的实然状态。不是洛克所谓“天赋的生命、健康、自由、财产权”而是“和平、寻找食物、爱慕、愿意过社会生活”的存在物。同时《论法的精神》的主旨也不再是确立出自然法的“应然”原则，“所建立的原则，不是我的成见(我指孟德斯鸠——引著注)，而是从事物的性质推演出来的。”[11](p7)；是实证地分析与相关的所有因素及其关系，而“这些关系综合起来就构成所谓‘法的精神’”[12](p1)。

自然法学派的理论逻辑的一般都经历了这样一个过程，即从自然状态的自然法出发推出非自然状态下的社会契约和宪政理论。并以这样的逻辑来论证政府、政制(政体)的合法性、合理性。孟德斯鸠虽然也在《论法的精神》第一卷第一章第二节中讲了自然法，但他的前提是认为“一切存在物都有它们的法”[13](p186)即不同的领域的法(、秩序)有自己的独特性。讲自然法的目的只是概括出自然状态下的法则，而不是以此为逻辑起点，直接推论出缔结契约的必要、必然性。即，不是从应该到应该的规范分析，而是经验取向的实证描述分析；试图通过对历史资料的和实际考察、比较归纳出“法的精神”，归纳出法律与政体的关系、法律与军事力量的关系、法律与地理环境、法律与文化、法律与、法律与自身及法律所规定的秩序的关系。这一逻辑方法明显有别于自然法学派。然而，这一方法却始终贯穿于全书。

在对“法的精神”进行具体的考察时，《论法的精神》一著采用了比较的研究方法，在这一点上，也是明显不同于“自然法学派的”。自然法学派的理论中没有比较研究的视野，因为他们认为自然法是天赋的，是永恒的人性的体现，因此在这一永恒人性基础上所缔结的社会契约和建立起来的宪政制度也是永恒的、不变的、普遍适用的。比较方法包括横向比较和纵向比较。

所谓纵向比较是对法律、政制的历史比较研究。找出同一种形式的法律、政制的历史演变过程；或者研究历史上存在的法律、政制的形成过程。比如在对三权分立制约的政体原则的论述时孟德斯鸠不但对“英格兰政制”进行了具体的分析，而且还对古罗马的立法权、行政权、司法权的状况及演变进行了分析；甚至对政治自由思想也作了历史性的比较分析。虽然孟德斯鸠所采用的历史分析还未真正达到与逻辑分析的完美结合，但也算是对自然法学派只重“逻辑分析”的矫枉。

所谓横向比较是指对于同一时间或同一历史时期的不同地区的特征进行比较。从对比中找出差异，再从差异中总结出差异的原因。这一方法，使孟德斯的研究具有强大的经验支持的力量，从而使研究的说服力大大增强了。

纵向比较与横向比较两者是紧密交织在一起的，像一张经纬交织的网，对“法的精神”进行了较为全面的展示。同时比较分析与实证分析是相统一的，是在实证的经验材料上的比较；是贯穿了比较的实证分析。

总之，《论法的精神》的研究方法与“自然法学派”[14]（p14）的研究方法明显不同：首先，自然法学派的理性是人本主义的人性；《论法的精神》的理性是具有客观取向的“根本理性”；其次，自然法学派的逻辑方法是抽象分析；《论法的精神》的逻辑方法是实证分析；再次，自然法学派排斥历史分析，是思辩的形而上学体系，而《论法的精神》普遍采用历史比较方法；最后，自然法学派认为理性是永恒的普遍的原则，从而排斥横向比较；而《论法的精神》全书贯穿着从整体出发进行横向比较的方法。一句话，整体的、历史的、实证研究以获得客观理性是《论法的精神》的方法特点。

3、其实这一并不是突如其来的。

前已述及，方法作为主客观联系的桥梁，是把握对象的工具和手段。从客观方面来说：法国资产阶级革命晚于英国，要将英国的成功经验、观点同法国结合起来，在理论上必须解决一般与个别的关系，必须通过比较找出差异。《论法的精神》便是这种客观要求的体现。正如孟德斯鸠所说：“一般地说，在支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性，每个国家的法规和民事法规只是把这种人类理性适用于个别的情况。”[15]（p39）将近代法治精神与具体国情结合起来是《论法的精神》所深含的“存在”。从主观方面来讲，孟德斯鸠在《波斯人信札》、《罗马盛衰原因论》两部著作中已经初步具有了比较实证的研究思路，《论法的精神》只是使这一思路更加丰富、具体。当然，无论从主观还是客观来讲，《论法的精神》远未达到唯物主义的水平。虽然整体的、历史的、比较方法也为唯物史观所有，但是唯物史观更为根本地在于将历史与逻辑统一起来，将抽象与具体统一起来，因此能从总体上把握历史的。而《论法的精神》只能局限在一些原则的，未能探讨“法的精神”的内在运动。

《论法的精神》的整体的、历史的、比较的实证研究方法也使孟德斯鸠对法律的研究由“内部研究”转向“外部研究”。即由单纯研究法律条文，转向从法律之外的历史、生活、风俗、习惯、地理条件等去研究法律。从的演进中去探讨这些因素对政制、法律方所起的作用和一般规律，这无疑是一伟大的尝试，是对前人的超越。

以上从主客观两个方面论述了《论法的精神》的方法论的背景和特点。但这只是方法的外在研究。还有必要通过的考察揭示出方法的具体体现。

二、从内容中揭示灵魂：《论法的精神》的方法的具体

(一)整体的方法与内容的核心

“方法是运动的形式，而运动的全体构成内容”(Hegel)

《论法的精神》虽然内容丰富、章节众多，但全书都是在“整体的、历史的、比较的方法”之下紧紧围绕一个核心展开。这个核心便是“根本的理性”，便是“根本理性”的体现“法的精神”。正如孟德斯鸠所说：“如果本书获得一些成功的话，那么，主要应归功于主题的庄严性”[16]（p7）“法律应该和国家和自然状态有关系”；“和寒热、温的气候有关系；和土地质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系”。“法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口贸易、风俗、习惯相适应”。“最后法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系”。“这就是我打算在这本书里所要进行的工作。我将研讨所有这些关系，这些关系综合起来就构成“法的精神”[17](p38)这种整体性的视野虽然为历史比较研究开辟了平台，但是孟德斯鸠未能在众多关系中找到规律性，没有得出一般性的结论，显得“综”而不“合”。即，不像“唯物史观”那样找到所有这些关系之间内在的逻辑的、历史的联系，而只是得出了“许多原则”许多“从事物的性质推演出来的”原则。当然这

些原则建立在实证的基础上的，还具有真理的成份。也就是说只要“我们越思考到细节、便越会感觉到这些原则的确实性”[18](p4)

(二)从整体到比较：法的概念及其划分

《论法的精神》对法的看法不是狭义的法律条文。[19]孟德斯鸠将法的概念推广了。“从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系”。从这个概念出发，接下来便是分析研究不同事物的特殊性质从而得出特殊的必然关系。虽然从总体上孟德斯鸠区别于自然法学派，但也受其，他将法划分为自然法和人为法。“自然法就是单纯渊源于我们生命的本质”。[20](p4)它所考察的对象是“社会建立以前的人类”。[21](p4)“自然法就是人类在这样一种状态下所接受的规律”。[22](p155)包括四条：〈1〉和平〈2〉寻找食物〈3〉爱慕〈4〉愿望过社会生活。从自然法向人为法的过渡这一环节，孟德斯鸠的方法也是先经验归纳后划分，而不像自然法学派那样抽象地演绎。通过实证考察，孟德斯鸠认为“上帝有他们的法；物质世界有他们的法……兽类有它们的法，人类有他们的法”。但全书的核心在于考察人为法的方方面面，即“法的精神”。虽然孟德斯鸠也谈到由自然法向人为法之间有演变的相关性，但孟德斯鸠更注重法的现实的历史状态，注重对影响法的诸因素之间的因果关系的考察。在人为法中孟德斯鸠划分出国际法、政治法和民法。为在后面的论述中对这三种法的成因进行对比分析奠定了基础。

(三)比较的实证的研究与“法的精神”的方方面面

1、例证：

“法的精神”的方方面面包括：①法律与政体原则的关系。②法律与防御力量、攻击力量的关系。③法律与自由的关系。④法律与气候的性质、土壤性质的关系及一般精神的关系。⑤法律与的关系。⑥法律与宗教的关系。⑦法律与自身的关系等。在对诸多关系的研究中都贯穿了同样的方法：比较的(纵向的、横向的)实证方法。这一方法赋予了“研究对象内的原则和灵魂”。以下举例说明：在论述“政体原则对法律的关系时：孟德斯鸠继承了传统政治学的看法，“法律的性质取决于政体的性质”:[23]（p37）“应该看什么法律是直接从政体的性质产生出来的，这种法律便是最初的基本法律。”接下来孟德斯鸠将政体划分为共和政体、君主政体、专制政体，并对三种政体的性质与原则进行了横向的比较分析。孟德斯鸠对政体的研究独特之处在于区分了政体的性质和政体的原则，并对政体原则及政体演变进行了历史的实证研究。对“自由与法律”的关系的探讨可谓“法的精神”的最有价值的地方。而这一价值的体现与其采用的整体的、历史的、比较的实证研究方法是分不开的。在逻辑环节上表现为：〈1〉对政治自由概念的历史比较。〈2〉对影响自由的三大实证因素的分析。〈3〉对古代政制与英格兰政制对比分析后，详细地论述了英格兰政制的三权分立与约束的思想。〈4〉对亚里士多德、洛克政治自由思想的对比分析。〈5〉对古罗马三权划分的历史分析。最后孟德斯鸠总结出了关于自由与权力的若干经验性的结论：诸如“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”[24]（p20）“自古以来的经验表明，一切被授予权力的人都容易滥用权力。”[25](p150)正由于“整体的、历史的、比较的实证方法”的引入使孟德斯鸠对政治自由的研究已经逐渐走出了传统思辩方法的范畴。在力图找到影响政治自由的实际因素时，虽然对某些因素的分析未达到量化分析的水平，但这种实证方法却是值得称道的。

2. 关系的逻辑和内容：

“法的精神”是一个内含非常丰富的概念。但以一贯之的方法的灵魂却是始终如一的。在“法律与气候土壤性质的关系”、“法律与经济的关系”“法律与宗教的关系”等中表现尤为突出。以至于这种方法的综合性、整体性导致人们形成这样种观点：“在法国，人们通常把他(——孟德斯鸠，引者注)视为社会学的先驱，而认为奥古斯特·孔德是社会学的创始人”[26]（p20）。但实质上，这一方法还是服务于“每个国家的政治法规和民事法规应该只把这种人类理性适用于个别的情况”[27](p38)这一研究宗旨的。以下进行剖析：

从逻辑上来说，要讲清两个不同质事物的联系，应该阐明两种不同质事物的特殊性，然后找出两种事物之间是如何必然地联系起来的，即要找出两者之间联系的中介。《论法的精神》在对诸对关系的研究中采用了经验描述和历史对比分析的方法；两者之间联系是通过经验的联结来揭示的。因此“在这里，有许多真理是只有在看到它们和其他的真理之间的联系时才能被觉察出来。我们越是思考到细节，便愈感觉到这些原则的确实性。”[28]（p4）也就是说，作者所概括的真理是经验性质的，而不是“形而上学的思辨理性的”。

从内容上来说：孟德斯鸠论述“法律与气候之间的关系”时首先论述了气候差异；然后论述由此引起人们身体、心理、性格的差异，从而引起法律(包括民事法律、家庭奴役、政治奴役的法律)宗教、风俗、习惯上的差异。这种逻辑在论述法律与经济、法律与宗教关系时也有所体现。不过对经济、宗教与法律关系的论述中还进行了历史比较和横向比较。

总之，“法的精神”的方方面面的灵魂、形式在于整体的、历史的、比较的实证研究方法。

论法的精神范文第2篇

【关键词】法人；法人人格；精神损害赔偿

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-137-01

一、法人人格与法人的精神损害赔偿权

（一）法人人格

在近代以及现代法律中，人格一词所指的应该是主体在法律上的一般地位。法人有无人格是学者们争论的焦点，也可以说是赞成与否认法人精神损害赔偿主张的一个分水岭。法人有人格，从法人的定义来看，法人是与自然人紧密联系并反映其权利义务在法律上延伸的民事法律主体。法人的人格是以自然人的人格为基础的，它的人格也就是自然人人格在法律上的延伸。

（二）法人人格与法人的精神损害赔偿权

法人人格的存在与否，是赞成与否认法人精神损害赔偿主张的一个分界线。通过上面的论述，可以看出，法人人格是客观存在的，所以应主张法人应该享有精神损害赔偿权。

二、关于否认法人精神损害权的观点之否定

（一）无精神痛苦说之否定

法人无精神痛苦，就不会存在精神损害吗？认为法人无精神痛苦就没有精神损害的观点，显然是“用生物学的观点来理解法律上的精神损害概念，错把生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为一谈”。法人没有生理与心理上的痛苦，但是法人也会基于某些原因而造成精神利益丧失或减损。总之，否认法人有精神损害，就等于否认法人的人格，而法人的人格是法人存在的基础，否认了法人的人格，则其必然失去存在依据。

（二）人权保护说之否定

人格权保护者认为：“精神损害制度着重在对基本人权的保护和人格尊严的维护，对精神损害赔偿的泛化有违其制度设计的初衷。”但是，无论从哲学上联系的观点，还是法学上法人是自然人在法律上延伸的观点，法人人格之保护，恰恰是对自然人人格和人权之维护，与精神损害赔偿制度的设计初衷是一致的，故并不存在所谓的泛化说。

（三）无形财产权说之否定

法人人格权是法人取得财产权的前提条件，侵害法人人格权往往直接或间接的带来法人的财产损失，如损害法人的名誉权，可能影响法人与他人从事正常的商事交往，而影响到法人财产的减损。法人人格权是与财产权相对应，即人格权非财产性，而法人财产权本身具有有形物质或经济上的内容。

三、法人精神损害赔偿的性质和功能

狭义学说认为法人是没有精神痛苦的，因而不存在精神损害赔偿问题，而广义说却认为法人虽无精神痛苦，但也有精神损害。这两种学说尽管都不无道理，但广义学说对精神损害的含义理解更为准确、更为科学、更符合现代侵权法发展的必然趋势。

关于精神损害赔偿的功能，有诸多学说，即惩罚功能，补偿功能，满足功能，双功能，克服功能，调整功能。上述六种观点都是从不同角度来研讨精神损害赔偿的。把法人这一民事主体的精神损害赔偿加以考虑，双功能的观点是可取的，即精神损害赔偿在法律性质上既具有补偿功能，又具有惩罚。这一观点不仅适用于自然人，而且也适用于法人。

精神损害赔偿的法律性质是财产赔偿责任。作为财产赔偿，其基本功能必然是填补损害。精神损害是无形损害，绝大多数的精神损害无法用财产的标准加以衡量。但设立法人精神损害赔偿的目的，就是以财产的方式补偿法人所遭受的精神损害，对法人精神利益损失以财产作为赔偿。在这一点上，精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的。所以，法人的精神损害赔偿具有补偿。

四、法人有精神损害，也有精神损害赔偿权

论法的精神范文第3篇

确切地说，格劳秀斯是现代自然法之父。现代西方法的前提性特征是拥有主权的民族国家之存在。与先前各个时代不同，现代西方各国的法律具有地域性。处理国与国之间的关系，需有超地域的国际法。在《战争与和平法》一书里，格劳秀斯提出，国际法的渊源首先是自然法，其次是意志决定的法（volitional law）。[42]他如此解释自然法的定义及其内涵：

1.自然法是正确理性的命令，它指出，理性的自然是衡量行为的标准，与之相符合的，便具有道德的基础或必要性。并且，它指出，由此，这种行为或为自然的作者，上帝所禁止，或其指令（enjointed）所为。

2.基于这种命令的存在，这些行为本身或是义务性的，或是非允许性的，因此可以理解它们必然地为上帝所指令或禁止。由于这一特点，自然法不仅区别于人法，而且不同于意志决定的神法。因为意志决定的神法并不指令，或禁止那些本身和因其自身性质是义务性或允许性的事，而是通过禁止，它使这些事成为非法的，和通过指令这些事，使其成为义务性的。

3.为了理解自然法，我们又必须注意：某些事符合自然法，并不是就某个适当意义（注：指“符合”的意义），而是学者喜欢说的，是根据推理得出的，即，自然法与这些事没有冲突。正如我们所说，被称为正义之事，即为解脱非正义者也。有时，由于术语的误用，理性宣布为荣誉之事，或好于其对立面之事，据说是符合自然法的，虽然不是义务性的。

4.有必要进一步理解，自然法处理的事情不仅是在人的意志领域之外的，而且是许多由人的意志行为产生的事情。因此，由人的意志而致，比如现在取得的所有权；一旦如此，自然法便指出，对于我而言，违背你的意志，夺走属于你所有的东西， 是错误的。 因而法学家保罗（Paul）说过，根据自然法，禁止盗窃；乌尔比安（Ulpian）认为，这是基于自然而定；并且，尤里帕德（Euripides）以海伦娜（Helena， 即海伦，希腊女神）的诗句，宣称这是上帝所讨厌的：

因上帝本人憎恨暴力；他希望所得不靠掠夺，而凭诚实与勤劳我们因获取而致富。不义之财该唾弃。人类共有者空气也，地球也，生活其上，空气满足每个人他的家园会扩大，如果他不靠掠夺和暴力。

5.自然法又是不可改变的-甚至在这个意义上，上帝也不能改变它。上帝的力量无比巨大，但是可以说，有些事连这种力量也鞭长莫及。因为这类事据说只是口述，而没有相应的现实和互相的对立。正如即使上帝也不能使2×2不等于4，因此他不可能将本质是恶的说成非恶。[43]

由此可见，格劳秀斯在很大程度上是秉承了罗马共和国后期的西塞罗自然法理论，他反对罗马帝国时代大法学家乌尔比安所谓“自然法是大自然传授给一切动物的法则”这种观点，[44]认为自然法仅仅是对人类而言，“因为人具有善与恶的知识，会克制自己不加害于他人，即便这对自己不利。”[45]在格劳秀斯的眼里，正确理性指令的善与恶、正义与非正义是永恒不变的。自然法是人类行为的衡量标准。在十六、十七世纪，随着教皇权势的衰落，各个享有独立主权的民族国家崛起，出现了国际社会的无法状态。格劳秀斯力主国与国之间的交往须遵循自然法和意志决定的法。这种国际法理论的基础是将主权国家人格化。每个国家就像民事法律关系中的平等主体。于是，西塞罗所说的自然法和《尤士丁尼法学概论》所说的正义观及其法律戒规就完全适用了，以致由格劳秀斯创立的现代国际法理论从概念到体系（国际人格、国际法客体、先占、时效和争端以及国际条约）无不以罗马法为基础。尽管随着现代国际法的发展和完善，条约法逐渐成为国际法的主要渊源，但是，正如《国际法院规约》第38条第2款规定：在缺乏国际条约或公约、 国际习惯、司法判例和各国承认之一般法律原则的情况下，“不妨碍法院经当事国同意，本着正义与公平的精神（ex aequo et bono）行使裁判案件之管辖权。”[46]

如果说十一世纪“教皇革命”后，教会法的系统化一点儿也离不开当时对罗马法的系统研究，格劳秀斯时代产生的现代西方世界的国际法更是以罗马法为蓝本。这种国际法本质上是西方法。它的内在精神通过自然法的观念展现。这种观念具有鲜明的伦理性、道德性。借上帝的名义禁止或指令人们做某事。如此浸透宗教意识的伦理道德乃西方文化的显著特点。不过，格劳秀斯明确指出，上帝也不能改变自然法。这与罗素所说，希腊人相信神也象人一样要服从正义，如出一辙。

值得留意的是，格劳秀斯所说的自然法，作为正确理性的命令，是对人的行为而言；是禁止或指令那些本身和因其本身性质是义务性或允许性的事；是根据[人]的推理得出的；处理的事包括人的意志领域之外或之内的事情。这种自然法以道德为基础，但不是一般意义上的道德规范，而是具有了法的特征。格劳秀斯认为，法可以定义为规则，自然法也是规则。“无论何时，只要[法]这个词，取其最宽泛之意义，作为设置义务，指明什么是正确的，这样一种道德行为的规则，便具有成文法规一样的效力。……而且，我们说‘设置义务，指明什么是正确的’，不仅说什么是合法的，因为我们在此使用法这一术语，不仅只是与正义的问题相关，而且涉及其他品质。然而， 符合这种法， 就是正确的（right），在最广的意义上，就称为正当（just）。”[47]显然， 这种法的定义说根源于古希腊人和古罗马人的法—正义观念。

（二）现代宪法与自然法

如上所说，现代西方法的前提性特征是拥有主权的民族国家之存在。格劳秀斯创立的国际法及其理论，旨在解决当时处于无法状态的国际社会中各主权国家之间战争与和平的问题。而在各主权国家内部，随着资产阶级革命的潮起潮落，宪制、宪法遂成为现代西方法的最主要内容。1688年2月13日英国议会通过的《权利法案》，1787 年美国宪法及其前十条修正案和1789年法国《人权宣言》便是其中的代表作。这些宪法性文件的理论基础是自然法学说。十分有意思的是，霍布斯、洛克和卢梭等人在论述作为国内法的自然法时，与格劳秀斯阐述作为国际法首要渊源的自然法，涉及的是完全相同或相似的主题：战争与和平，或自然状态下的平等经过不平等阶段，到政治状态下的，新的平等。

比如，霍布斯认为，自然法产生的前提是在文明国家之前存在一切人反对一切人的战争状态。由于缺乏共同的权力制止这种战争状态，因此人们就处于一种自然状态。在自然状态中，人们还不懂得运用法来约束自己，还不存在正义的观念。“由于人害怕死亡，希望过安逸的生活，并通过自己的辛勤劳动获得应有的东西，因此［人的］理性就提出了和平的合适条款，［人们］在这基础上签订协议。这些条款就是自然法。”[48]又比如，洛克认为，自然状态是人类进入政治社会以前所处的无政府状态。由于缺乏明文规定的法律，缺少执行法律、仲裁争端的法官和保障正确判决付诸实施的权力，因此在自然状态中经常出现战争状态。为了避免人类之间的敌对和残杀，人们便想成立一个共同的裁判机关。民意政府由此而生。

作为现代西方宪法理论基础的自然权利说，值得研究。霍布斯对自然权利（right of nature）与自然法（law of nature）作了严格的区别，指出：“自然权利，学者们通常称之为（jus naturale）是每个人根据其意志，为了保持自己作为自然［类］，即生命的存在而使用其力量（power，亦可理解为权力。 个人对其能力的使用是人作为自然类的最基本权力）的自由；……自然法（lex naturalis ）是一种戒规或普遍规则，由理性所发现，据此，人们被禁止作有害于生命之事，或被禁止夺取保护生命所必需的［物质］手段；……”[49]如前所说，　在罗马法理论中， 有 jus　与 lex 之分。 作为“法”的词源， jus 来自justitia（justice，正义）。以英语写作的霍布斯用right表示jus ，以区别于law（lex）。这说明，在他看来，人类享有的自然权利是本源意义上的“法”（可谓“天经地义”）。失去了这种权利或自由，人类不成其为人类，还有什么“法”可言。与格劳秀斯一样，霍布斯认为自然法是设置义务的规则。自然权利是指每个人对自己能力的自由使用；自然法是基于实现个人之间的和平相处，每个人对其自由的限制，或者说对他人承担的义务和责任（obiligation）。 没有人人对这种义务的承担，每个人的自然权利就难以保障。因此，规则必不可少。

义务与权利相辅相存。从人类的社会性（按照亚里士多德的说法，人是政治动物。政治者，社会生活也。这是古希腊人的政治观，在一般意义上也是西方传统的政治观）出发看问题，没有义务就没有权利。当然，没有权利，义务也没有存在之必要。很难说，谁是谁的“本位”（在本文迄至目前论述的范围内，西方法及其理论的文献里尚无“本位”一词）。诚然，从古希腊城邦时代起，西方人的个体观念就比较浓厚。这种个体作为社会的成员（在古希腊，“公民”观念较强；在古罗马法，则强调“市民”）而存在。与一般意义上的“臣民”（在皇权面前，很难说有什么个体的独立性）不同，“公民”或“市民”的观念本身就包含着权利（即“公权”，公民权利，与“私权”，民事权利）的存在。但是，古希腊人认为人不能离开社会生活而存在，并最先探讨“适当”（due）及其“正当”（just）的意义， 寻求实现分配正义的制度模式。这本身也不无义务的观念-分配是相对贡献而言。罗马人的市民法以物法为前提，以债法为中心。离开物权的市场性转让，与作为贸易中心的罗马城之兴起而逐步形成的市民法就成了“无的之矢”。债是一种债权与债务的法律关系。罗马人在谈到这种关系时，首先强调的是义务，在契约之债中，契约双方的权利义务是互为前提的。从契约的履行来说，双方对各自义务的承担和履行，具有头等重要的法律意义，这也就是为什么罗马法学家保罗给“债”下定义时说：“债的实质不是带给我们某物或某役权，而是要他人给予某物、做某事或履行某项义务。”[50]

可能是西方中世纪（尤其是“教皇革命”后）的宗教统治在世俗生活和精神领域里过了头（在上帝面前，“选民”唯有服从的义务；在教皇脚下，神圣罗马帝国的皇帝算得了什么！），挣脱中世纪教会统治枷锁的现代西方社会启蒙思想家（自然法理论家）们竭力宣扬自然权利说，情在理中。但是，本文以为：脱离义务而谈论自然权利，至少是一种误解。自然权利说的创始人们似乎并没有说过“本位”的问题。他们思虑的是，人既要享有他应有的权利，又要承担相应的义务。而且，从契约的角度理解，人与人和平共处，公平交易的前提恐怕不是权利，而是义务。格劳秀斯在阐述国家（国际法上的独立人格）之间关系时，如此而言；霍布斯在研究主权国家之内个人（国内法上的独立人格）之间关系时，亦如此而言。这不能不说是现代西方法的观念。

正是基于这一观念，霍布斯指出：“一旦契约成立，毁约便是非正义。非正义的定义是不履行契约，不属非正义之事便是正当。”[51]个人间的契约如此，社会契约亦如此。霍布斯认为，一旦人民合意缔结社会契约，建立主权国家，就必须恪守契约，服从主权者。与霍布斯不同，洛克认为社会契约有其特殊性：如果由契约而产生的民意政府违背了人民缔约的宗旨，人民可以废除或改变社会契约。“人民有权作为最高者而行动，并继续由自己行使立法权；或将立法权交给他们认为是好的新［政府］形式或手中。”[52]这样做并不违反正义的观念。

现代西方的宪政理论是霍布斯国家主义与洛克自由主义的结合。以人权问题为例。众所周知，英、美、法等国的《权利法案》或《人权宣言》以保障公民的基本权利为宗旨。这些宪法性文件所贯穿的自然法理论，首先体现在这些文件宣布人们生而并且始终是自由的，在权利上是平等的；一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权。不承认这一点，那么国家就失去存在的价值。其次，体现在立宪者们想通过制定和执行国家的法律来确保公民的人权。国家的产生与存在，本身就意味着人们脱离了自然状态，其自然权利不再处于毫无限制，同时也毫无保障的状态。人们欲享有得到保障的基本人权，必须建立国家，并有义务服从国家制定的法律。在一个无法可依，或有法不依的状态下，谈不上有什么人权及其保障。再次，体现在立宪者是通过国家的法律来限制国家或国家某个机构的权力。如英国1688年《权利法案》指出：“鉴于前国王詹姆斯二世在他任命的那些伤尽天良、坏事干绝的咨政、法官和大臣们的帮助下，千方百计地压制本王国的新教和破坏法律与自由，未经议会同意，擅自行使废除和中断法律和法律的执行之权；……宣布：1.未经议会同意，以国王名义行使中止法律或执法之权为非法。……”[53]美国宪法前十条修正案，即《权利法案》第一条规定：“国会不得制定下列法律：确立一种宗教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会及向政府申诉补救损害的权利。”[54]可见，西方的人权保障制度包含着一系列义务观。这些义务或对全体公民而言，或针对特定的国家权力机构。

说到底，格劳修斯、霍布斯、洛克等人的自然法理论与罗马法的古老戒规-“诚实地生活，不加害于他人，让每个人各得其所”-是完全一致的。其内在的精神仍然是正义的观念。

（三）实在法与正义观

在西方人的观念中，实在法是相对自然法而言。亚里士多德最早明确地将政治正义（或曰特殊正义）划分为自然的正义和法律的正义。“自然的正义在任何地方都具有相同的效力，并且不依赖于接受，法律的正义是指那种制定时可采取不同形式，一旦制定后便具有决定意义的正义。”[55]实在法是人制定的，又称为人定法，或国法（由代表国家的人制定）。在古罗马，市民法（civil law）就是实在法。 罗马法学家帕比尼安给法律（lex）下过如此定义：“法律是普遍适用的命令， 是以智者名义[对问题]的解决，是对有意或因无知而实施的犯法行为之限制，是以国家名义制定的普遍公约。”[56]他还说：“市民法是法律（statutes）、平民会决议（plebiscites）、 元老院决议（decrees of the senate）、皇帝谕令（enactments of the emoerors）、 或法学家学说的总称。”[57]另一位罗马法学家乌尔比安解释说：“所有的法律都与权利的取得、维持或限制有关，正如[要解决的]问题要么是某物怎样成了某人的财产，要么是某人怎样能够保持某物或他已有的权利，或者是他怎样能将之转让给别人，或丧失之。”[58]这实际上是对罗马法基本内容的高度概括。

在从古希腊、古罗马到中世纪乃至十七、十八世纪的西方社会里，实在法不能与自然法相抵触，必须体现正义的要求，这是根深蒂固的观念。但是，从十八世纪末到本世纪上半叶，反对自然法理论的法律实证主义在西方法学领域占着上风。法律实证主义者所说的实在法是否与西方传统法文化中的正义观毫无关联？本文以为，需作具体研究。

我们知道，在十八世纪末的英国，边沁倡导功利主义和法律实证主义，旨在改革传统的英国判例法制度。从1066年威廉一世统治下的诺曼人征服盎格鲁撒克逊人起，尤其是自亨利二世时代（1154—1189），英国逐渐形成判例法制度。[59]在威廉？布莱克斯通于1765—1769年间发表著名的《英国法评注》之前，英国判例法一直带有某种粗糙原始和杂乱无章的特点。《评注》有助于人们较为系统地理解英国判例法。但是，在杰里米？边沁看来，这还远远不够。他于1774—1775年间针对《评注》导论所写的《评注之评论， 或导论之导论》（ Comment　on　theCommentaries or an Introduction to the Introduction.简称 《评论》），[60]以及续篇《政府片论，或评注之评论》（A Fragment on Government or ，A Comment on the Commentaries. 简称《片论》）[61]，批评了布氏所继承和阐发的自然法理论。

《评论》在开头评析了布氏关于法律的一般定义之后，接着分析他对“较限定意义上之法律”的论述。指出：“在此意义上，法律被适用于一整套虚构的客体，我们的作者〔注：指布氏。下同〕常常称组成该虚构的整体为自然法；有时，似乎是文句恰巧要求的修饰（因为这都是有关联的），自然法还有四、五种名称。如人性之法（laws of human nature）、善与恶之法（the laws of good and evil）、权利之规则（the rule of right）、 永恒正义之法（ the　laws　of　eternal justice）、伦理学（ethics）。自然法，即人性之法，是一种假设的法律，即假设使人类的行为具有对象。［布氏说：］‘法律在其较限定的意义上和在目前讨论它的范围内，指的是规则。这不是指一般的行为规则，而是指人类的行动或行为规则。这是人类，宇宙间最高贵之生灵，天生具有理性和自由意志的生物，所必须遵循的戒规，［它］指令［人类］根据一般行为规则来利用其各种能力。’我们的作者继续说：‘人被认为是一种必然受制于其创造者之法的动物，因为他完全是非独立的。如果是独立的，他就不需要什么规则，但这是指对他自己规定的而言。非独立的状态不可避免地会约束居下者（inferior）接受他所依靠的人的意志，作为他的行为规则。这不是就每一个特定行为而言，而是对所有他的非独立性而言。因此，这一原则或多或少是与一个人的优势范围和效应相关，与他人的非独立性大小、绝对或有限相关。结果，当一个人在每件事上都绝对地依赖于他的创造者时，他必然在所有方面都符合其创造者的意志。人的创造者之意志被称为自然之法律（the law of nature，即，自然法）。”[62]

边沁指出：“如是可理解的，没有什么事能比这更加和谐了。不幸的是，这一段的主要词汇，必然……受制……法律……非独立性……独立性……规定……不可避免地……约束……优势……独立……绝对地依赖……必然……符合……人的创造者之意志，根本就没有什么意义。至少是虚假的意义。如果‘自然法’是‘人的创造者之意志’，并且‘在所有方面’符合该意志是必然的事；如果人是处于‘绝对地依赖’其创造者的状态，并且‘约束居下者接受他所依靠的人的意志，作为他的行为规则’，这是不可避免的，那么这种法律（尽管根本没有这种事）事实上‘在所有方面’都须遵循，［而且是］‘必然地’和‘不可避免地’遵循。在说任何有关这方面的事时，不可能有任何用处，因为不管我们说了多少，‘任何事应该怎样，就是怎样’（everything is as it s hould be）。”[63]

在《片论》中，边沁又提道：“关于自然法，如果（当我相信它会出现），它只不过是一种说法而已。”[64]

从《评论》和《片论》的原文中可以看到，似乎除了复述，边沁并没有提出很有说服力的论证来驳倒布氏的自然法观，尽管这种自然法观比起格劳秀斯、霍布斯、洛克等人的自然法理论，已大为逊色。在十八世纪末、十九世纪初，作为启蒙思想的自然法理论，与其说是被边沁等驳倒，不如说在资产阶级革命高潮之后一度被人们冷落了。边沁在《道德与立法原则导论》中提出：“自然已将人类置于两个至高无上的主人，痛苦与快乐的统治之下。……功利原则承认［人类对这两个主人的］这种服从，视之为制度的基石。该制度的宗旨是通过理性与法律培育快乐的结构。”[65]这实际上并没有跳出西方传统法文化的巢臼，只是以“功利”代替“正义”。虽然在现代西方社会，边沁的功利主义被认为是与洛克、卢梭为代表的自由主义不同的社会哲学，[66]但是在二元论，即承认在人定法之上有某种更高的理念、理性或自然法，这种思维定式意义上，功利原则是改头换面的自然法。

论法的精神范文第4篇

宪政是现代法治国家的一个基本政治制度范畴，而税收则是政府依照宪法和法律预先设定的规范筹集财政收入的特定分配关系，是社会公众依照宪法的精神享受国家（政府）提供的公品和公共服务所必须支出的价格费用，是涉及国家根本关系的宪法性法律规范。税收的每一个因素都受制于宪法，与宪法有着极为密切的关系。所以，宪法不仅是法学研究的对象，与国家财政和税制建设的关系亦十分密切，或者说，如果没有宪法做指导和保障，公共财政制度和体现宪政精神的现代税制就不可能真正建立起来，对于中国这样的缺乏法治传统、仍处于现代法治启蒙阶段的国度来说更是如此。当前，我国税收领域的法治状况正在深刻地影响着国家政治生活和整个社会的法治进程，宪政的基本精神和基本制度构架已经成为决定我国未来税制改革方向的根本性因素，当然也应是我国税学界前沿性的研究课题。 一、宪法：纳税人的“圣经” 宪政是依据宪法来治理国家的民主政治，是建立在社会契约基础之上的现代政体。宪政包括着人民主权、社会契约、权力制衡、人格平等、法律至上等一系列精神，这些理念与价值观体现在宪法规则和程序当中，为民主提供法律和制度的实现手段。宪法的基本使命是确定国家权力与公民权利的边界，限制公权力和保护私权利，是宪法最本质的特征。在宪政国家，政府处于法律之下，为社会提供公共服务，人民则有权自己制定规则和制度。每一个公民都具有平等的和自主的意志和理性行为，都享有通过法律来限制和监督政府的权力并负有义务。宪法为社会财富的分配和社会冲突的解决提供规则和程序，为公民的自由和权利提供保障。宪法不是君主和强权管理民众的手段，而是人民自己的公约。宪法是实在的、具体的，不是理想化的、空洞的，因为只要宪法中有一句话是空话或套话，宪法的威望和效用就难以建立起来。宪法的制定必须进行公开的讨论，并得到普遍的认同，惟此才能期待宪法得到社会成员的共同遵守。而经过民主程序制定的宪法也必然为社会成员所遵守，因为通过宪法来维持社会的安定、自由和繁荣关系到每个社会成员的切身利益。 宪法是税收法律的渊源。宪法中的“法”是反映人民共同意志的民主立法，也是保障纳税人利益不受侵犯的自由之法，正义、平等、人权等价值观，在各种税收专门法中得到充分和准确的体现。确立保障生存权、有支付能力、公平税负、量力负担和便利等符合宪法原理的税收原则或总政策，是现代法治社会的基本要求和特征。在宪政制度下，公民纳税具有个人委托国家代为完成自己所必须而又无力提供的公品和公共服务的性质，也就是说，纳税人是在为自己纳税，是出于自身需要并依据法律决定和监督着税收事项。在宪政制度下，纳税人有权只依照符合宪法规定程序和精神的法律承担交付税收的义务，拒绝交纳宪法和法律规定之外的一切苛捐杂税，有权基于宪法原理关注和参与税收的全过程，而政府则必须按照纳税人的要求提供公品和公共服务。这一切实现的形式就是近代以来西方制度文化的代表作——议会。社会公众依据宪法所确认的权利，通过议会和相应的法律程序，具体说通过预算的法律权威，从根本上决定、约束和监督着政府的税收行为。 税收的宪政精神如果用一句话来概括，就是“无代表则无税”（no taxation without representation）。这个人类历史上最伟大的思想产生于英国，是人类社会经历数个世纪的磨难、斗争的产物。在这个过程中，王权始终受到某种力量的限制，正如安德森所说：“‘绝对主义’这一术语是一个错误的命名。从不受约束的专制主义（despotism）的意义上看，没有一个西方君主享有统治其臣民的绝对权力。所有君权都是有限的，即使根据所谓‘神授’或‘自然’法则的混合信条使他们的特权达到顶点时，亦如是。”1这种君权的有限性主要表现在社会其他政治力量对君主征税权力的制约上。 在中世纪英国的政治舞台上活跃着两大势力——国王和贵族。双方在土地等级分封制的基础上，形成了一种与世界其他民族国家不同的政治关系。国王占有最多的政治和经济资源，要求贵族们效忠于他，并缴纳贡赋、提供军事义务。但国王也有责任保护贵族的利益，发挥他们的政治作用，如邀请其参加大会议共议国是等。如果贵族的利益得不到保证，积怨过深，会联合起来与国王对抗，置王权于被动。可见，英国国王与封臣之间并非是一种单向的主从关系，而是建立在相互依存基础之上的双向契约关系。这种关系受到法律习俗的承认和保护，已初步体现出权力分割和制约的宪政精神。但这种政治平衡在无地王约翰时期（公元1199——1216在位）开始发生变化2.约翰为筹集军费而将世俗 贵族的兵役免除税提高了16倍，并增收封建继承税，并掠夺教会2.8万镑，城市市民也被课以重税，而他在欧洲大陆战争中却遭受失败，丧失诺曼底，结果引起社会的强烈不满。1215年4—5月，罗伯特。菲茨、丹诺等贵族发动大规模叛乱，得到市民支持，约翰被迫让步。1215年6月15日，在泰晤士河的兰尼米德草地，约翰和25名贵族代表签署了一份文件，《大宪章》横空出世。

论法的精神范文第5篇

一、凝固中的运动

说到建筑的美，人们常常以“建筑是凝固的音乐”一语冠之。的确建筑的形式语言和音乐十分的相似，他们在时空上都强调对称性。建筑立面上的门和窗是音乐的节奏和音符，建筑的形式语言和音乐的语言一样，在表意上都强调一种朦胧的状态，而非直露的表白。但是建筑本身却并非凝固之状态，建筑的存在，建筑的功能，以及建筑的审美，在更高的层次上具有自身的精神向度，呈现出一种四维空间复变的态势，一种拓扑结构。建筑艺术随着人类认识水平的提高，不断地获得新的生命。在人类对艺术的鉴赏和诠释下，看似凝固的建筑重新被激活，古老的巴提农神殿、精美的黄鹤楼也在此种激活中具有了新的时代的意义和价值。这种凝固中的运动价值与法律的价值有着惊人的相似。篆刻在黑色玄武岩上的《汉谟拉比法典》距今已有2700多年，但是如今的法学教育和研究中我们依然对于这部人类早期的行为规范赞赏有佳。《法国民法典》颁布已有200年，但是其基本的原则和精神并没有因为凝固的法典文字而被禁锢，而是随着时代的不断发展，在法律的实践与研究中获得了新的生命，不断地更新、超越和创造自身的价值之维。

二、在开放与闭塞之间

建筑作为一门艺术和工程相结合的学科，其自身内部是无法达到一种自给自足的完满状态的，其必须有结构力学和人文精神双重支柱的支撑才能不断的深入发展。随着人类科技的突飞猛进，近年来诞生了一些新的建筑学名词，诸如建筑经济学、建筑生态学、建筑论理学、绿色建筑等。其中美国设计室奈特设计的流水别墅和美国皇家女子学院教学楼钢架与山坡融合的设计堪称新时代生态与绿色建筑的代表之作。反观法学又何尝不是此番景象呢？法学研究在开放与闭塞之间徘徊。有的法学家认为法学自身的方法论和价值取向就完全可以解决法学研究中的一切问题，法学论文《建筑艺术中的法律精神论文》。这种思想在法学的历史发展中长期以来都占有极其显赫的地位。随着近代科技的发展与更新，人类的思想意识形态已经发生了巨大的变化。交流与融合的思想观念融入每一个现代人的大脑。随着经济学、社会学、生物学等等学科的兴旺发展，法学本身正在一步一步地被这些学科所介入，由此便诞生了法经济学、法社会学、法人类学等等分支学科，以及这些学科所具有的独特的研究方法。其间的代表人物有美国的法经济学专家理查德A波斯纳法官、法社会学者庞德教授，德国的柯茨教授等。