有为与可为范文第1篇

一、党报连载专栏之演变

“”之后,《解放日报》开创了全国报纸连载小说之先河,为这份党报添加了一抹新色彩。重新出山的总编辑王维同志本着对党的十一届三中全会精神的深刻领会,解放思想,勇于开拓,建议增加党报的花色品种,开辟连载专栏。开篇是阿章的小说《浦江红侠传》,自1980年2月17日起与读者见面,引起广泛关注,热心的读者甚至一早就站在门口等待送报员,迫不及待地想了解“张小兰”(小说中女主人公)的后续故事。为此,《解放日报》发行骤增数万份,一时洛阳纸贵,也改变了人们对于党报严肃有余活泼不足的成见。

那时的连载小说还是沿袭了传统章回小说的风格,一天一章节,一章一故事,“欲知后事如何,且听下回分解”。此种结构布局和写作技巧,使读者产生一种欲罢不能、翘首以待的心理效应。而当时的社会氛围,也是处在一个人们对重新回归的文学作品如饥似渴的状态。因此《解放日报》这一创举引起了积极的社会反响,全国同行纷纷仿效。上影厂立刻捷足先登改编电影,根据小说最后一个情节,取名《开枪,为他送行》,当时在全国发行数百个拷贝,并被列入爱国主义教育片。上海沪剧团和长宁沪剧团先后将《浦江红侠传》改编为同名沪剧,连演不衰;上海、南京有关出版社还出版了三种不同版本的连环画,印数高达二百余万册。

随着时代的发展,如今媒体已呈多样化形态,人们可从多种渠道获取各自所需信息。而文学也日渐式微,在报纸上连载虚构的小说简直就是对读者耐心的一种挑战,有些报纸甚至已经不再设此专栏。因此,报纸连载也必须在时代的变革中重新定位。《解放日报》的连载专栏,这些年一直在寻找能够再次引起读者共鸣的作品。鉴于现今的读者更愿看贴近生活的真实记录,我们放弃了对于小说的转载,将纪实非虚构作品作为主要选择目标,逐步摸索出一条符合党报特性、读者口味的路子。2001年转载《死亡联盟――高饶事件始末》一书,满足了读者对重大历史事件之真相全面客观解读之愿望,颇受欢迎。这组连载也因此获得报社的特别嘉奖。

由此我们也深受启发,党报的连载专栏须与时俱进,以读者的需求为出发点,应该是我们坚定的选择。

二、坚守党报特性与满足读者需求相统一

不同特质的媒体,具有不同的目标读者和不同的呈现方式。从渊源而论,《解放日报》根植于黄土高原、宝塔山下,原为中共中央极为重要的机关报纸。1949年初淮海战役胜利结束时,和便决定将延安“解放日报”的名字交给上海,作为中共中央华东局和中共上海市委机关报的报名。新中国建立之初,这份崭新的城市党报及时向市民传达党和政府的政策和法规,使上海市民进一步了解共产党、了解人民政府,对恢复社会秩序、安定民心起到了无可替代的作用。一直以来,《解放日报》的基本读者,是上海及华东地区的各级党政干部和关心时事政治的各界市民。及至改革开放,《解放日报》更是以“敢为天下先”的勇气在全国新闻界创造了许多个“第一次”,刊登连载小说也是其中之一。

作为一份创刊一甲子的党报,惟有不断地改革创新、准确定位,方能找到自身的生存价值和发展方向。60年过去,这份报纸的基本读者并未有多大改变,而整个中国社会转型过程中,一部分经济领域人士也对这份报纸关注有加。这就使得报纸的副刊、连载专栏需找到一个可以更有作为的空间。

近年来,《解放日报》的连载专栏定位于党史、文史以及社会热点等纪实类文体。在连载的基本原则确定之后,我们还要经过一番沙里淘金般的精挑细选,将思想性、历史性、政治性、艺术性兼具的作品呈现报端,以飨读者。如《流血的仕途》一书在各个方面都达到了一定的高度,它不只在描述一代名相李斯在历史上不可磨灭的功绩,同时也呈现出人性的多面性和脆弱之处。秦始皇、韩非子、太后、文武百官……每个人都以不同的性格特征跻身这场统一中国的大业。这部连载被报社评为红旗稿。此外,《永远的红色经典》《品中国文人》《红色婚姻档案》等连载作品,都和我们目标读者的口味相一致,因此广受好评。与此同时,我们也配合社会热点以及周年纪念选了一部分作品。如在高考制度恢复30周年时刊登的《我的@77@78》,改革开放30周年时刊登《1978亲历的那次历史大转折》。而在国庆60周年之际,更是推出了精彩之作《亮剑》和《解放战争》。

副刊虽不像新闻版面那么强调时效性和即时性,但毕竟兼有文学和新闻的双重性,这是我们的指导思想,也是我们的追求目标。

三、连载作品须讲求操作技巧

《解放战争》从2009年8月11日开始在《解放日报》连载,得到了广大读者青睐。青浦区水务局干部徐金云、上海交通大学船舶制造专业盛教授等都表示每天期待着《解放日报》的到来,就是为了尽快看到《解放战争》新的连载内容。上海市公用事业局煤气公司离休老干部朱体杰是孟良崮战役的亲历者,在看“孟良崮一役”的两个章节时,尤其百感交集,认为描写真实、情节感人。青浦区水务局办公室副主任盛辉来电说:“先前自认为已对解放战争十分熟悉了,但看了《解放战争》这本书,才知道自己以往对这场战争的认识是多么肤浅。这场战争的最后结局,是多种因素决定的。有些我们以前知道,有些并不清楚。这部作品最吸引人的地方就在于气势宏大而又生动具体。”有位顾国康先生说,他们办公室订阅的《解放日报》一时间成了抢手物品,大家就是为了看《解放战争》连载。很多年没有看到这样让人欲罢不能的好作品了。

上海市委书记俞正声两次在会议上向干部们推荐这部作品。市委宣传部领导予以表扬,认为“《解放日报》连载的做法很好,党报要为‘经典’党史、军史的传播作探索,以鼓舞和引导社会”。

来自各方面的好评给了我们很大的鼓励。同时我们也在思考,每一次的成功,其所必须具备的必然性和规律性,这将有利于我们今后的工作和可持续发展。

首先,转载作品也应把握时间节点,抓住时效。我们长期关注着重大纪念日及周年庆等焦点,为纪念国庆60周年,我们一直在寻觅与之相应的优秀作品,全部门的同仁都非常关切。8月初,《解放战争》在第一时间被发现,大家兴奋异常,经领导当即审阅拍板,决定以最快的速度,完整的篇幅予以连载。当时距正在连载作品的结束时间只剩三天,经过责任编辑两天通宵达旦的工作,加上电脑排版、校对组各方的加班配合,副刊主编连续审稿,终于在8月11日这一天,成为第一家转载此作品的报纸,让《解放日报》的读者较早读到了《解放战争》。由此可见:与新闻相比,报纸副刊虽说没有那么紧迫的时效性,但还是要有果断的决策和精准的眼光。一旦看中选定,就要抓住先机。一般而言,同城的一家报纸转载了一部作品,其他报纸就不可能再作转载,副刊也当是媒体竞争的重要组成部分。

其次,转载不是简单的切割剪裁,而是再加工,甚至二度创作。对于报纸读者而言,打开报纸,先声夺人的往往是标题。所以给每个章节起一个好标题尤为关键。以《解放战争》为例,《不知将指挥哪些部队》《共产党人万分艰苦的日子来临了》《和平已经死了》《终于忍无可忍了》《“准备了一桌菜,来了两桌客”》等生动形象的小标题增加了作品对读者的吸引力,而这样的提炼已非关乎原作者,而是报纸编辑的匠心了。虽然,现在的报纸连载已不同于传统的章回小说,但在结尾处如能给读者一个悬念,仍需要较高的编辑技巧。在第一章结尾时,我们用了“没有想到,首先给共产党人造成困难局面的,不是美国而是苏联”,戛然而止的一句话,使读者对第二天的内容更有所期待。同理,第二十五章的最后一段是:“走出窑洞,胡宗南举目t望,三月的陕北高原,乍暖还寒,草木萧疏,远方风沙弥漫。到底去哪里了?”这更是典型的悬念式结尾。

同时,对出版单位的选择以及和出版社的沟通,也是不容小觑的一项工作。作为党报,我们在转载作品时,对于出版单位也是有所选择的。一般而言,知名的、权威的、大型的出版社,其出版物比较可靠严谨。尤其对于党史军史作品,他们会有一个严格审核的流程。此次合作的人民文学出版社,以及与我们有过多次合作经历的中共党史出版社、中央文献出版社等,都是我们优先选择的对象。在与出版社乃至作者的沟通方面,有时也要颇费心力。多数出版单位对于报纸转载是表示欢迎的,但有时也会遇到一些特殊情况。就拿《解放战争》来说,在我们同作品出版方人民文学出版社联系转载版权时,对方希望在9月期间同步在全国推出并宣传,而我们当时离要完成领导“尽快推出”的任务只剩两天时间了。只有一次次地与出版社耐心沟通,对方终于被我们的诚意所打动,同意《解放日报》提前转载并与我们签订了转载合同。至此,我们才松了口气。这样的经历并非个例,耐心、真诚,就是我们的“秘密武器”。

在选择作品时,对于作者的重视,也是我们的标准之一。多数时候,即使是人物传记、党史军史,我们也尽量选择由作家担纲的作品。主要是在艺术性和文学性上有所保证,使作品富有感染力和可读性。《解放战争》的作者王树增,曾创作过脍炙人口的长篇纪实文学《朝鲜战争》《长征》等作品,对于恢宏的历史事件具有极为成熟的文字驾驭能力。上至指挥几十万大军的将领,下至一个画地图的理发员;大到横跨中原五省的战役,小到不足一平方公里的战场,丰富的细节描写和真实的史实记述融合,深刻的思想性和生动的艺术性,使作品具有很强的可读性。《解放战争》史料真实丰富,战争场面浩大壮观,作者首次披露了这一时期许多重大事件、重要战役的完整进程,以往一些鲜为人知的史实首次浮出水面。为写作此书,王树增查阅了数以千万字的档案和资料,涉及大量的党史和军史材料。此外,作者还亲历各个重要战场,采访了许多经历过那场浩大战争的官兵。在掌握了大量第一手素材的基础上,作者更对一些史实反复求证和考证,书中出现的所有事件及大小战役和人物都有详实的记录,有据可查。是这500多万字的整理史料笔记和采访记录,成就了这部大书。一个好的作者,贡献了一部好的作品;而报社决策领导敏锐的眼光,也是一期较为成功连载的先决条件。

有为与可为范文第2篇

一、赠与合同的标的

《合同法》第185 条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”由此可见，只要是赠与人以自己之财产而为赠与的，均无不可。而依我国许多学者的观点，赠与合同移转的是标的物之所有权（注：郑立、王作堂：《民法学》， 328页，北京大学出版社，1994；孔祥俊：《合同法教程》，585页， 中国人民公安大学出版社，1999.）。因此，赠与的标的物可以是各种法律不禁止的实物、货币和有价证券。不以有价证券表示的权利不能成为赠与的标的物（注：王利明：《民法学》，293页， 中国政法大学出版社，1995.）。笔者认为前述观点有失偏狭。因为赠与之根本目的在于使受赠人无偿获得利益，因此，凡是能够在客观上给受赠人带来经济利益，而受赠人此种利益之取得与赠与人利益之所失又有对应关系，即只要能满足赠与法律关系要求且不属于法律禁止的财产，均可成为赠与合同之标的物。故除移转所有权的情形以外，“为他人设定某种物权，而不取对价，或无偿的免除责任”的（注：梅仲协：《民法要义》，362 页，中国政法大学出版社，1998.），以及以知识产权、债权，甚至是将来可以取得的某种权利为无偿给予的，均可成立赠与。如担保人以其物为债务人利益设定担保而不要求债务人提供对价的情形，担保人之物在物理上虽未贬值，但担保人在出卖该物之时，由于其上存有担保物权，买受人在同等条件下可能会因此而不愿购买此物，或因此而要求担保人降低其物之价格以抵消其将来可能之不利益时，对担保人而言，因其物之价值评价降低或因此而无法售出其物的，亦为一种不利益。而债务人将因此担保之存在而获得贷款，或因此而可以被债权人同意延期清偿债务的，亦为一种利益之获得。此种利益之获得与担保人之不利益（包括其物不易售出或其物被拍卖偿债的风险），有对应的关系，因此这种无偿获得利益的行为也完全可以认为是一种赠与关系。再如，专利权人允许其他人在某一特定地域内可以无偿地利用其专利技术的，虽属对无形财产权而为之，并非转移某实物之所有权，然而其利益之授予关系也十分明显，应为赠与无疑。由此可见，赠与合同之标的物非必限于前述学者所称之实物、货币、有价证券这一范围，而且称赠与乃移转标的物所有权的说法也不甚恰当，因为毕竟不能说无偿设定担保物权之赠与移转的是担保物权的所有权。在仅赠与专利之使用权的场合也同样如此。

实际上，传统的仅以有形物之所有权为赠与合同标的看法，在现代社会已经不能完全适应需要了。因为，一方面现代社会中财产的范围日益广泛，已远远突破传统的以有形物为财产对象的范围，而且对物的评价也已经由重视物之所有转向重视物之利用，前者如知识产权、企业的商誉权甚至于网络、通信频率的利用也被作为现代社会的重要财产等；后者则突出表现为担保制度的发达，如浮动担保、财团抵押、最高额抵押，以及将抵押权证券化从而使其能广泛流通的抵押证券制度的发达等。因此，对财产范围的理解要适应这一趋势。另一方面，正由于财产范围的不断扩大，将这些财产无偿给予他人的情形也必将日益增多。而“赠与为无偿合同的典型，其他无偿合同，除性质所不许之外，均得准用赠与合同的规定。”（注：郑玉波：《民法债编各论》（上），146 页，台北，三民书局，1981.）如将赠与合同的标的仅限于有形物或物之所有权，则除此以外财产之无偿给与，也还要准用赠与合同的规定。既然如此，还不如直接将其承认为赠与之标的更为直接和简便。

因此，笔者认为对《合同法》第185条所称之财产， 应扩张解释为一切具有财产利益之有形财产及无形财产，包括动产、不动产、物权、债权、有价票证等等。

二、赠与合同的诺成性问题

赠与合同为诺成性抑或实践性合同，我国学者之间一直有不同观点。不过，由于将赠与视为诺成性还是实践性合同的不同理解，会对合同双方当事人的权利义务分配产生直接的影响。依笔者的理解，应将赠与合同理解为诺成性合同。理由在于以下两点：

第一，依合同法的一般原则，要约人发出要约后，承诺人对此作出承诺，双方意思表示一致，“承诺生效时合同成立”（《合同法》第25条），因此合同的成立以诺成为原则，如认为赠与合同属实践性合同，则应属相对于原则的一种例外，对此法律应有明文规定。而在赠与合同一章中并无关于赠与为实践性合同，即赠与合同自赠与人交付赠与财产时方才成立的规定。至于《合同法》第186条第1款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，只是为平衡赠与合同双方当事人的权利和义务，从而赋予赠与人任意撤销权，并非关于赠与为实践性合同的规定。而且如认为赠与为实践性合同，则在赠与人将赠与财产的权利转移之前，赠与合同并未成立，根本谈不上撤销赠与的问题。因此，依以上逻辑推理，合同法应是将赠与作为诺成性合同加以规定的。

第二，依日本民法及我国台湾民法的规定，赠与均为诺成性合同。在我国也有很多学者持此观点。实际上，要求将赠与合同作为实践性合同的学者，主要是考虑到赠与为单务合同，仅赠与人一方负有义务，因此如将赠与作为诺成性合同，则对于赠与人似乎有失严苛。但是，赠与人之赠与既然为法律行为之一种，当不同于戏谑之言语，其意思表示即已含有欲使其行为发生相应法律上结果之内容。如受赠人已信赠与人之诺言，而后赠与人却欲反悔，则其仅不交付其财产即可达到目的，且无须为此背信行为负担责任，如此一来，其后果无异于放纵信口开河、言而无信之风。而“人而无信，不知其可”，况且受赠人如因信其赠与之诚意而为接受赠与之准备时，一旦赠与人背信，则其不独缺德，还将给受赠人造成损害并使其无处寻求补救，实在有悖诚信原则。如将赠与作为诺成性合同，虽然使赠与人受有一定约束，但合同法的相关规定亦同时赋予其任意撤销权、法定撤销权，且仅令其承担较轻的瑕疵担保责任等以资平衡，也不能说双方之间有严重失衡的利益。因此，通过给赠与人以一定的约束，使赠与人增强信用观念，避免信口开河，较之于放纵赠与人言而无信的做法，应是较好的选择。

三、赠与人的任意撤销权

《合同法》第186 条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”《合同法》第189 条规定：“因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”如依条文之文意而为体系解释，则仅第186 条第2款可适用于第186条规定的情形，其他的赠与在实际上恐怕将无适用该条的可能，即第189条在许多情况下将成为一纸空文。 此一问题可从以下几种情况来分析。

第一种情形，假设在赠与人尚未将赠与财产的权利转移之前，赠与人因故意或重大过失致使赠与物毁损、灭失的， 如依《合同法》第189条规定，赠与人似应就此承担损害赔偿责任。然而在受赠人依此请求赠与人承担损害赠偿责任时，由于依《合同法》第186条第1款的规定，在将赠与财产的权利转移之前，赠与人可以撤销赠与。因此赠与人此时完全可以以此条规定为依据撤销原有之赠与。而合同一经撤销，受赠人之合同上请求权即不复存在，因此无法请求赠与财产毁损、灭失之损害赔偿。而在赠与人撤销赠与之前，该财产为赠与人自己的财产；在其撤销赠与之后，由于赠与财产之权利并未转移，因此已毁损之财产仍为其自己之财产。赠与人对自己的财产有处分权，因此如因自己之故意、过失致其毁损的，自然不必向他人承担责任。受赠人此时仍无损害赔偿请求权。所以，在实际上只有赠与人自己在此情况下不行使撤销权的，受赠人才有可能行使损害赔偿请求权，但也不过为一种可能性而已，因为赠与人任意撤销权之行使并无时间上的限制，仍可随时行使之。因此在第一种情形下，第189条将在实际上落空。

第二种情形，假设赠与财产的权利转移之后，始因赠与人故意或重大过失致使赠与财产毁损灭失。此时赠与财产之权利已经转移，赠与人之合同义务亦随之消灭，该财产已归受赠人，成为受赠人之财产，如此时因赠与人之故意或重大过失致使该财产毁损、灭失的，属于故意或重大过失损害他人财产，属于侵权无疑。然而衡诸立法本意，并无在此规定赠与人侵权责任的意图和必要。因为对于他人财产之侵犯非但故意及重大过失，即一般过失亦构成侵权行为，得向受侵害人负侵权损害赔偿责任。而侵权责任应依《民法通则》的有关规定作为其请求权之规范基础，而不应在《合同法》，尤其是其中的赠与合同一章中作特别规定。而且此处要求赠与人仅应就其故意或重大过失造成之损害负责，而未说明对一般过失造成的损害负责，可见并无适用一般侵权行为法的意图。因此，《合同法》第189 条的立法意图应当不是在此处规定赠与人的侵权责任，故此时无第189条的适用余地。

第三种情形，赠与财产的权利在转移过程中。因赠与人在赠与财产的权利转移之前均可行使任意撤销权，因此，只要赠与财产的权利尚未转移，应认为赠与人仍可撤销之。故此时如因赠与人之故意、重大过失造成赠与财产毁损、灭失的，与第一种情形无异，难适用第189条。

由此可见，前述立法在如下两方面存在不符合立法意图之处：

其一，由于赠与人任意撤销权的行使范围、期间等均无限制，致使除《合同法》第186条第2款以外的赠与合同，不问情由均可被任意撤销，从而使受赠人对赠与财产因赠与人之故意或重大过失而到毁损、灭失时，实际上无法请求损害赔偿，使其在大多数情况下成为一纸空文。

其二，由于赠与人任意撤销权的行使毫无限制，使得受赠人不仅在前述情况下无损害赔偿请求权，而且使得受赠人在为接受赠与而作了准备之后，因赠与人撤销赠与而使其遭受的损失，由于赠与人行使任意撤销权为行使法律赋予之权利，其行为可以排除违法性，从而使得受赠人的这种损失无从得到补偿。如受赠人为接受赠与人赠与之汽车，修建了一座车库，其后赠与人撤销赠与使受赠人徒耗金钱、时间和人力，从而遭受损失的，如仅对合同法前述条文作纯粹之文意解释，则受赠人的损失将无从得到补偿。

由此可见，《合同法》第186条第1款规定的赠与人任意撤销权之范围失之过宽。实际上《合同法》关于赠与人任意撤销权之规范目的，无非是考虑因受赠人系纯获得利益，因此需要适当减轻赠与人之合同义务，故此赋予赠与人法定撤销权（《合同法》第192、193条）、赠与履行拒绝权（《合同法》第196条）及赠与人之任意撤销权等。 但规范之目的又并不在于使受赠人之期待和信赖因此而毫无保障，而仅是相对平衡双方利益。故此前述二种赠与人任意撤销权之行使毫无限制的情形，可以认为是在法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性，即有法律漏洞存在（注：参见梁慧星：《民法解释学》，251页， 中国政法大学出版社，1995；另参见杨仁寿前引书142页以下。）。 为补充这一法律漏洞，在此需要对第186条第1款作目的性限缩之解释，将前述两种不宜于赋予赠与人任意撤销权的情形，排除于该条款文意之外。依《合同法》第6条：“当事人行使权利、 履行义务应当遵循诚实信用原则。”在第一种情形中，赠与人在赠与财产毁损、灭失之前，未行使其任意撤销权，于损害发生之后方才行使的，可以认为是专以逃避损害赔偿责任为目的之权利滥用。此权利之滥用有悖于前述诚实信用原则，故应排除于法条文意之外，使赠与人在此时不得行使这一权利。在第二情形中，赠与人之任意撤销权既然为法律所赋予，其行使即为符合法律要求之权利行使，可以排除违法性，故而其行使一般无须负担责任。然而在受赠人出于诚实信用而作了接受赠与之准备之后，赠与人如任意撤销合同，则必将使受赠人之信赖受到损害，如前述汽车赠与之例。在此情况下赠与人撤销合同将给受赠人造成损失，显然不符合诚实信用原则，有背于立法之规范意图。因此，在此应对赠与人撤销权行使之效力加以限制，即赠与人在此时原则上虽亦可行使其撤销权，但此权利之行使不能完全排除其责任，对因行使任意撤销权而给受赠人造成的损失，依缔约上过失责任为基础，赠与人仍应承担相应的损害赔偿责任。

当然，前述两种情形对赠与人任意撤销权作目的性限缩的作法，只不过是在诚实信用原则的指导之下，作两种类型化之处理。实际中可能还会有些情形尚未归纳出来，仍有待于以诚实信用原则为指导逐渐类型化。但是，笔者以为这只不过是权宜之计，消除漏洞的最好办法还应该是在将来民法典的制定过程中，对前述种种不合理之处加以修正，以减少法律漏洞的存在。

四、捐赠

《合同法》第188条规定：“赠与具有救灾、扶贫等社会公益、 道德义务性质的或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”且依186条第2款此类赠与为不可任意撤销合同。实际上这些规定在学者建议稿中本来也有，但在1998年9 月公布的向全民征求意见稿中被删除，也许是考虑到当年一些赈灾募捐中有认捐人事后拒不交付的问题的发生，在最终通过的《合同法》中又加入了这些内容。从这一点上推测，该条的目的也许在于应对前述认捐人拒不交付的问题。因此也有学者认为，如1998年夏天我国南方诸省遭受洪灾，中央电视台和民政部等举办了赈灾捐赠活动，一些单位当场认捐钱物，但事后拒不交付，对这类情况受赠人可以请求赠与人交付赠与物（注：郑玉波：《民法债编各论》（上），173页，台北，三民书局，1981. ）。笔者认为不然，因为在此种场合下，“赠与人”为何人？“受赠人”为何人？有没有赠与合同存在？这些问题均值得探讨。

实际上关于无偿给与的情形，除赠与合同以外，尚有其他情形被总称为“捐赠”或“捐助”的。所谓捐赠，是指赠与人为了特定公益事业、公共目的或其他特定目的，将其财产无偿给与他人的行为。不过，“捐助之内容颇为复杂多歧，捐助不过为一总括名词而已，如涉及法律问题时，自应究明其实际情形，而决定其性质，俾适用有关之法规。”（注：参见孔祥俊前引书586页。）但总的说来， 可以将捐赠分为可直接适用赠与合同规定的捐赠与不能直接适用赠与合同规定的捐赠两类。

第一类：可以直接适用赠与合同规定捐赠。这类捐赠既有明确的赠与人，也有明确的受赠人，故就其实质而言，与普通之赠与在法律关系上并无不同，可以直接适用赠与合同的有关规定。此类捐赠如为某校捐赠50万由其自由支配，或向某已成立的基金会（财团法人）捐款若干等。当然此类捐赠也可以附加一定的条件，如限制捐赠款项目的用途等即为此类。

第二类：无法直接适用赠与合同规定的捐赠。这种捐赠或者由于捐赠时受赠人并不明确，因此无法成立赠与之合意，故而无法形成赠与合同；或者由于捐赠人虽有使受赠人受益之目的，受赠人也明确，但赠与之财产并非直接交给受赠人的，也不同于一般的赠与关系。故就此仍需区分两种情况：（1）在捐赠人承诺捐赠之时， 受赠人为谁尚不明确的，由于此时缺少合同的相对方，故而双方之间不能就赠与达成合意。如前述提及1998年夏我国很多地方水灾，中央电视台与民政部的举办的赈灾晚会中，有些单位当场认捐，但事后并不交付的，由于捐款人当时并不是捐给中央电视台和民政部的，他们不是受赠人。故而此时作为赈灾活动发起人的民政部及中央电视台此时不可能依赠与合同请求对方交付。有学者认为，此时发起人并不因此而受利益，不应认为受赠人，应认为有为募集目的使用之义务之信托的让与。依日本大正十二年五月十八日刑事判例，某镇为收买道路基地捐助于市，以促进道路修建之目的，募集捐款，而从事募集之道路委员三人，擅支用其保管之金钱，日本大审院以其募集金钱信托的归属于发起人团体，认为构成侵占罪（注：史尚宽：《债法各论》，137页，台北，三民书局，1981.）。从而， 依此种信托让与的规定，发起人负有依约向受赠人交付财产之义务。但是，我国《合同法》并未承认信托为一种有名合同，因此无法适用这种“信托让与”的规定。但我国法律上有关于委托合同的规定，因此可认为构成“委托赠与”关系，依委托合同的相关规定处理。（2 ）对于由非受赠人募集，但受赠人明确的捐赠，如为某因贫困无钱交学费的学生募集学费的，此时当事人关系构成第三人利益合同，因此可依赠与及《合同法》第64条（当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任）共同规范之，使受赠人可直接向其请求履行，当然此时受赠人请求履行也须依诚实信用原则为之。

有为与可为范文第3篇

一、有关赠与合同性质的几种观点

(一)赠与合同是诺成性合同。据笔者的了解,多数学者都持此种观点。其主要理由在于:

1、如果规定赠与合同为实践性合同,赠与合同自赠与物交付时成立,则赠与人在未交付赠与物之前可以不履行交付义务,赠与的意思表示对赠与人没有任何拘束力,那么受赠人作出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与人的不履行行为而落空,这与诚实信用原则是背道而驰的①。

2、合同法第185条有关赠与合同概念规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同”,这条规定已明确表达出这样的意思:赠与合同经一方表示赠与,另一方表示接受时即成立②。

3、合同法第186条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定表明,赠与合同的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致,而无其它任何条件,“一诺即成”,因而是诺成性合同③。

4、合同法第188条关于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,“赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付”的规定,是赠与合同为诺成性合同的有力例证。

(二)赠与合同是一种效力较弱的诺成合同。持这种观点者认为,“合同法对于赠与合同的性质进行了明确规定,即赠与合同为诺成合同。因为,赠与自受赠人表示接受该赠与时生效,不以接受赠与物为生效条件。但这种诺成合同的效力较弱,如合同法第186条第1款规定,赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。”④基于相同的理由,有人称赠与合同为可以撤销的诺成合同⑤。不管是效力较弱的还是可以撤销的诺成合同,实质都是承认赠与合同的诺成性质,其主要依据都来自合同法第185条对赠与合同概念的规定。

(三)口头赠与合同是实践性合同,书面赠与合同是诺成性合同⑥。口头赠与合同的成立和生效,不仅需要当事人之间意思表示的一致而且需要有赠与物的实际交付。而当事人如以书面形式订立赠与合同,表明其意思表示已较慎重,一旦达成书面协议,赠与合同即已成立,而无需以赠与物的交付为其成立要件。

(四)动产赠与合同是实践性合同,不动产赠与合同是诺成性合同⑦。其依据来自于对民法通则意见第128条的理解,认为该条规定公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准,赠与人在交付赠与物之前撤销赠与的,不承担法律责任。而赠与房屋的,如根据书面赠与合同办理了过户手续,应认定赠与关系成立;如未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人已经占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。由此可见,房屋赠与合同的成立是以双方当事人的意思一致并办理过户手续为条件,而不要求必须交付房屋。

(五)赠与合同原则上为实践性合同,诺成性合同为例外⑧。该观点认为合同法并没有单独将赠与合同定位于实践合同或者诺成合同,而是根据现实的需要,分两种情况作出了规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同为诺成性合同;其余的赠与合同为实践合同。依据在于:

1、合同法第186条第1款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定,带有实践合同的性质,即未交付标的物之前可以撤销赠与,此时对于受赠人不产生法律效力;从另一个角度讲,如果已经交付了赠与物,除了法定情形外不能撤销赠与⑨。

2、合同法第188条对救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同的规定,说明这两类赠与属于实实在在的诺成合同。

二、对各种观点及赠与合同有关条款的质疑

以口头或书面协议形式来确定赠与合同是实践性合同或诺成性合同,显然不能成立。按合同法第188条的规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,不管其以口头还是书面形式订立,均是诺成性合同。认为口头赠与是实践性合同,书面赠与是诺成性合同的观点,对此无法作出解释。此外,以赠与物是动产或不动产来确定赠与合同的性质的观点,从其依据来看,其完全无视新合同法有关新的规定,仍仅仅囿于从民法通则意见第128条的规定进行分析,其观点自然也难以让人苟同。笔者在此结合合同法条款具体规定主要对赠与合同是诺成性的观点提出如下意见:

(一)从合同法第185条对赠与合同概念的规定并不能得出赠与合同是诺成合同的结论⑩。主张赠与合同是诺成性合同者很重要的一个理由是合同法第185条在表述上落脚点在于“受赠人表示接受”,但这并不当然推出一方表示给予,另一方表示接受,合同即成立的结论,不排除将第185条的前段表述理解为赠与人将自己的财产实际无偿给予受赠人,另一方面受赠人有接受的真实意思,合同始成立。如果立法者意图在赠与合同的概念中对其是诺成性合同作出明示,可以这样表述:“赠与合同是赠与人允诺将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”由于合同法没有作出类似的规定,以致不同的人在理解此条时,在无法揣摩立法本意的情况下咬文嚼字,作出不同的理解。

(二)如何理解合同法第186条第1款的规定。合同法第186条第1款规定,“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”主张是实践性合同者认为该规定带有实践合同的性质,即“未交付标的物之前可以撤销赠与,此时对于受赠人不产生法律效力”。主张是诺成性合同者则认为该规定是诺成合同的证明,即“赠与合同的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致” 。何以对同一条款会得出两种截然对立的结论,笔者试图作如下分析:

1、主张是实践性合同者认为,此条款规定中赠与人之所以可以行使撤销权,正是因为赠与物尚未交付,故赠与合同没有成立;如果合同已经成立,除发生法定情形外,赠与人不能行使撤销权。即此条款规定中的“撤销”仅指合同成立之前的撤销。对此理解笔者又有两点疑惑:一是合同既然没有成立,对双方当事人本就没有约束力,赠与人可拒绝受赠人要求履行义务的请求,又何必设定一个撤销权呢?二是未交付标的物之前可以撤销赠与的提法是不准确的,合同法第186条第1款的提法是“权利转移之前可以撤销赠与”,二者不是简单的不同。权利转移与交付的内涵并不一样。权利转移可能存在三种情况:第一种情况,一般来讲,赠与物的所有权是同赠与物的交付一并转移的;第二种情况,按照有关法律法规的特别规定,需要办理登记手续才发生权利转移的,赠与物即使已经实际交付,也未发生权利转移;第三种情况,在当事人约定发生权利转移的情况下,即使赠与物没有交付,也会发生权利转移或者赠与物虽已实际交付,却没有发生权利转移。在第一种情况下,赠与物未经交付即“权利转移之前”,赠与人可以撤销赠与;在第二种情况下,赠与物虽已实际交付,但由于仍在“权利转移之前”,赠与人仍得以撤销赠与;至于在第三种情况下,撤销赠与与赠与物是否实际交付更是没有必然的联系。由以上分析可以得出,对于非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,无论是赠与物交付之前或之后,都有可能产生赠与人任意撤销权的行使,这一方面说明“未交付标的物之前可以撤销赠与”的提法不完全准确,另一方反过来说明合同法第186条仅仅是对任意撤销权行使的条件作了规定,但并不能由此得出赠与合同是实践性合同抑或是诺成性合同的结论。

2、主张赠与合同是诺成性合同者如何从合同法第186条第1款的规定得出“赠与合同的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致”的结论,笔者一时还难以理解,但笔者认为

从该条款得出赠与合同是诺成性合同只有一种可能,即主张能被撤销的,只能是某种已经成立的关系。既然赠与人在赠与物的权利转移之前可以撤销“已经成立”的赠与,也就是承认了赠与物权利转移(包括交付转移等三种情况)之前赠与合同已经成立,亦即赠与合同的成立不以交付赠与物为要件,而只需当事人意思表示一致。此种观点是否成立,难下定论。笔者在此仅仅是提出问题,希望能为关注合同法者提供参考。

(三)合同法第188条对具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,“赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付”的规定,一方面表明此两类赠与合同是诺成性合同,另一方面又说明其他赠与合同为实践性合同。因为从立法技术上看,如果承认赠与合同是诺成性合同,则无论是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,还是除此两类合同以外的其他赠与合同,赠与人交付赠与物为其义务,受赠人要求交付为其权利是赠与合同的基本内容,法律无需特别对某种情况作出特别规定。相反,法律作出特别规定,往往说明一般情形下适用一般规定。即一般情形下的赠与合同仍适用传统理论,其为实践性合同。

但主张是诺成性合同者认为,在赠与合同中,受赠人请求交付赠与物只发生在特别情形,对于一般情形,由于赠与人交付赠与物之前可单方面撤销赠与,使双方的权利、义务解除。所以,这类合同,在合同履行期届满时,受赠人无权请求赠与人交付赠与物 。笔者对此有如下异议:1、这种观点一方面主张赠与合同是诺成性合同,一方面又将诺成合同的本质特征,即双方意思表示一致,合同即成立,赠与人有交付赠与物的义务,受赠人有请求交付赠与物的权利限定在特别的情形,那么认为一般情形下的赠与合同为诺成性合同的意义何在呢?2、这种观点,认为“赠与人在交付赠与财产之前可单方面撤销赠与合同,使……双方的权利、义务解除”,故受赠人无权请求赠与人交付赠与物。在赠与人先期行使任意撤销权的情况下,这种分析无疑是成立的。但法律并未禁止在受赠人主张交付以后,赠与人再行使任意撤销权。在后述情况下,对于非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同而言,会出现这样的矛盾:一方面因赠与合同已经成立,受赠人行使请求交付赠与物的权利;另一方面,赠与人以赠与物的权利尚未转移为由行使任意撤销权,拒绝交付。这同样使得在诺成性合同中受赠人请求交付的权利和赠与人履行交付的义务变得毫无意义。而如果将一般情形下的赠与合同仍定位于实践性合同,则不会出现这种矛盾。但作这样的理解,仍然存在着合同既然没有成立,何必设立撤销权的困惑。

(四)合同法第189条是对诺成性合同的规定,但该条应当只在特别情形下适用。该条规定,因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。这里“赠与的财产毁损、灭失”一般应指在赠与物仍为赠与人占有的情况下发生。既然赠与物尚未交付,所有权尚未转移,赠与人使自己的财产毁损、灭失,何以要对外承担责任呢?唯一的解释是赠与物虽未交付,但赠与合同已经成立,赠与人承担起了妥善保管赠与物的义务,否则就可能承担一定责任。如此分析,又得出赠与合同是诺成性合同的结论。如果认为赠与合同是诺成性合同,合同法第189条的规定就又成为支持该观点的一个理由;如果认为赠与合同原则上是实践性合同,则对第189条只能理解为在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同下适用,因为这两类合同为诺成性合同。笔者倾向于后一种理解,但认为在条款设计上把第189条作为第188条第2款更显合理。即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同一经订立即成立,并产生两个法律后果:赠与人不交付赠与财产的,受赠人可以请求交付;因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。

三、笔者的倾向性意见

有为与可为范文第4篇

    内容提要: 债权让与制度已为各国或地区法律广泛承认,但是债权毕竟不同于物权、知识产权等绝对权,其首先为当事人双方所创造,其次债权的让与亦可能涉及债权内容的改变。故怎样平衡原合同当事人双方意思自由与债权自由转让之间的关系,成为债权让与理论中的重要问题。尤其当合同中约定禁止转让时,债权的自由流转是否应受限制这一问题,各国立法或学说,甚至《德国民法典》和《德国商法典》的规定都不相同,主要可以概括为绝对效力、相对效力、约定无效和约定对抗等模式。债权让与制度之设计应关注债权之自由流通和债务人利益,相对效力更好地兼顾了债务人与受让人之间利益的平衡,更为可取。

    罗马法上,债权被认为具有强烈的人身特性,除可依继承移转外,不能以其他方式在不同人之间相互移转,然而面对贸易对债权移转的需要,罗马人采用诉讼的方式使这一不得让与的原则得到变通。[1]近代以来,人们认识到债权的财产属性及其利用价值,逐渐使债权脱离了人身性而成为可以交易的客体,各国民法也相继承认了债权的可移转性。但不同于物权,债权建立在债权债务人关系之基础上,内容并不因法定而特定,债权让与有可能关涉债权人利益,“例如排他性地向原来的债权人履行其债务方面,债务人还是有相当利益的,因此,在确定债权流通过程及其最后归属时亦必须考虑第三方—债务人—的利益,债务人有时会为了保护自己,通过在合同中约定债权的不可让与以达到防止变更债权人的目的。”

    此种情况下,如果承认禁止让与特约的对外效力,债权将失去流通性;而否定其效力则侵害了合同自由原则,可见,对这种约定的效力采取不同态度会影响到相关者具体的权利义务。各国或地区针对这一问题采用的立法模式各不相同,而我国《合同法》并未明确禁止让与特约对债权让与本身的效力,解释上存在不同,适用上存在矛盾,学理上亦存在分歧。因此,有必要比较各国或地区立法模式之优劣,为我国《合同法》之解释提供借鉴意义。

    一、《德国民法典》的绝对效力模式

    《德国民法典》第399条规定:“不变更债权的内容就不能向原债权人以外的人进行给付,或与债务人达成的协议已排除让与的,不得让与债权。”此种禁止债权让与的协议不只是产生不为债权让与的合同义务,以致于发生损害时,债权人必须要向债务人赔偿因违背合同义务而发生的损害,而且禁止让与的约定还使让与本身不生效力。但是,《德国民法典》第137条却规定:“处分可让与权利的权能,不得以法律行为排除或限制之。不处分此种权利的义务的有效性,不因前句的规定而受影响。”第399条显然是以法律行为排除或限制处分的效力,如果因此排除让与本身的效力,应为137条所禁止,可见,两法条的适用存在矛盾。合同作为双方当事人意思自治的产物应允许约定债权不得让与,但是否有必要完全否定让与本身的效力以致产生法律体系的不和谐仍存疑问。

    (一)禁止让与约定的目的

    一般来说,不具有人身性质的债权,对债务人无利益可言,债权让与不会对债务人的法律地位产生任何影响,因此,债权具有一定的自由流通性质,债务人通常应当承受因债权人变更而给自己带来的不适。但是债权终究为双方当事人意思的产物,本无涉第三人,尤其当合同双方当事人预先约定债权不得让与的情况下,债务人不与原债权人外的第三人发生关系而只向原债权人履行的固有利益应该受到保护。况且,债权让与并非完全与债务人利益无关,例如,债务人害怕簿记工作或因变更长期委托而产生额外努力,债务人因债权人变更而付出更大努力。因此,法律承认禁止让与约定的目的主要是为了保护债务人利益。

    (二)对《德国民法典》规定的分析

    1.第三人主张让与无效的合理性质疑

    《德国民法典》399条的规定通常被认为是让与绝对无效,即禁止让与约定不仅对债权人有效,而且对受让人来说亦产生法律约束力,故可称为约定的绝对效力。但是笔者认为,此种立法模式并不合理,不符合民法之基本理论。

    首先,本条规定让与绝对无效的理由并不是因为违背禁止让与约定的让与违反了善良风俗原则或法律的强制性规范等,只是为了保护债务人利益。但是,按照法律行为瑕疵补救规则,完全否定让与的效力并不是保护债务人的有效途径,因为只有债务人明晰自己利益是否受损,例如,欺诈合同行为并非是无效法律行为,而是授予被欺诈人撤销权。故此,完全可由债务****衡自己利益后决定让与是否有效,绝对否定让与的效力不符合法律行为效力的判断规则。

    其次,按照《德国民法典》的规定,既然违反约定的让与绝对无效,禁止条款当然可由第三人援引,通常情况下,让与并没有改变债务人的法律地位,承受让与有效不利益的并非债务人,而是让与人的债权人,其因自己债务人财产的减少承担间接的不利益,因此合同中的禁止条款一般不是由债务人来援引,而是由让与人的债权人援引,他们希望取得优先于受让人的债权。但是由第三人宣布让与的无效可能侵害债务人之利益,例如,债务人同意债权让与,并向受让人履行完毕,仍然支持第三人的援引,与保护债务人的立法目的相悖。可见,债务人与债权人关于债权不得让与的约定并非为保护债务人之外其他人的利益,由让与人的债权人决定是否有效不但阻碍了债权的自由流通而且不符合399条的立法目的。

    2.信赖证书的受让人与信赖不存在禁止让与特约的善意受让人区别对待的必要性

    依据《德国民法典》第405条的规定,对于在出示证书情况下的债权让与,如果受让人信赖由债务人出具的证书,而从该证书中不能够辨识禁止让与的内容,则债务人不得援用第399条第2项的规定主张让与无效。第405条的规定是为了保护信赖不存在债权让与相反约定的受让人,但是其将信赖证书独立规定,而对未出具证书的信赖不做保护,不甚合理。因为证书仅仅是证明债权的一种方式,并不具有票据那样严格的形式特征和广泛的流通性,而且证书并不具备任何公示的效力,信赖证书能否排除当事人的主观恶意尚存疑问。既然在债权让与中存在信赖保护的条款,排除对不存在证书情况下善意受让人的保护亦并非合理。由此可见,在债权领域,证书的效力并没有达到如此强的对抗力以至于需要将信赖证书的受让人与信赖不存在禁止让与特约的善意受让人截然分开。

    可见,《德国民法典》以保护债务人为理由的让与绝对无效理论已经突破了保护债务人利益的设定宗旨,根据债权的相对性,由第三人援引禁止条款主张让与无效并没有足够的理由,且在善意受让人的判断上,证书亦不能成为判断让与人是否善意的唯一标准。

    二、《德国商法典》的相对效力主义

    《德国商法典》第354a条规定:“如果某金钱债权的让与已经通过与债务人的商议依照《民法典》第399条而排除,并且设定此债权的法律行为对双方均系商行为,或者债务人系公法人或公法特别财产,则有关让与仍然有效。但债务人可以对原债权人给付,并具有免责的效力。对此另行约定的无效。”

    1.与《德国民法典》第399条效果的区别

    《德国商法典》创制了一个让与绝对有效和债务人广泛保护的新型结合,不但规定了相对于债务人的让与相对无效,而且规定了相对于任何人的绝对有效。

    首先,基于《德国商法典》第354a条的规定,债权让与对除债务人外的任何人来说都是有效的,债权已经归属于受让人,受让人可以行使债权包括请求债务人履行,并且对债权主张的诉权归属于受让人,即诉讼中,其可以自己名义主张债权。

    其次,债务人可以根据《德国商法典》354a条第2句的规定,选择向原债权人或受让人履行,与《德国民法典》第407条不同,即使债务人知悉让与,仍然可以向原债权人给付,并具有免责的效力,此规定“不限制的保护债务人能够不出现在变动的债权人面前,并保持与原债权人的结算及支付约定的利益。”

    最后,若债务人直接向原债权人履行,受让人只能依据《民法典》第816条第2款的规定行使不当得利请求权。这种情况下看似与让与绝对无效相同,因为在让与绝对无效的情况下,受让人完全可以根据其与让与人的合同约定请求让与人给付债务人的履行。但是两种模式中债权归属之主体不同,集中表现在破产或支付不能情况下,若采绝对效力模式,此债权将作为让与人的支付不能财产并可对其变价,受让人仅能作为普通债权人参与对让与人财产的分配。但是基于第354a条的规定,债权属于受让人的财产,受让人可以主张取回权和别除权。也就是说,债权作为财产的样态已经远远超出其为请求权的作用,债权并非仅具有相对性的请求权,其作为财产的归属在债权让与的过程中应该更加明确。

    2.与预告登记中相对效力的区别

    预告登记是基于债权行为与物权行为分离,为担保物权移转前买受人的请求权而创立的制度,使买受人在出卖人违反义务进行处分的情况下仍能取得物权。但是预告登记并非剥夺权利人的处分权,物权人仍可以处分且接受处分之人取得有效的物权,只是妨害预告登记请求权的处分相对于预告登记权利人无效,对预告登记权利人来说,权利人仍是原权利人。与《德国商法典》第354a条规定的法律效果类似,违反禁止让与约定的转让仍能使受让人取得债权,只是不能强制债务人履行债务。对债务人来说,让与人仍然是债权人,对让与人的履行仍产生债务履行的效果。但是与预告登记不同,债务人不能改变作为财产属性的债权的归属,受让人确定地取得了债权,而预告登记权利人取得物权后,之前接受处分的权利人即失去物权。《德国商法典》上的相对效力只是保护债务人的履行利益而不干预债权归属的效果,债权让与的效果对债务人来说仍然是有效力的,只是债务人相对于债权人的履行仍可产生债务消灭的效力。

    三、其他国家或地区立法例

    (一)约定无效主义

    法国是不承认禁止转让特约效力的代表,其民法典仿《法学阶梯》的体例,不存在物债二分,债权被认为是买卖的标的,《法国民法典》第1598条规定:“凡属商业交易之内的物,特别法不禁止出让者,均得买卖之。”即使双方当事人签订了禁止让与特约,但它对让与人违反约定而进行的让与的效力不发生影响。

有为与可为范文第5篇

行政许可已在行政管理中得以广泛运用,但理论界对其概念认识尚未统一。笔者认为,行政许可系指特定行政主体依相对方之申请,依法赋予相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的要式具体行政行为。行政许可概念的内涵应包容五个方面:[1]以相对方申请为前提。[2]行政许可系特定行政主体所为之具体行政行为。实施行政许可系具体行政行为,区别于设定行政许可之议会立法行为或行政立法行为。[3]许可条件、标准、程序法定。[4]具体表现为颁发、变更、延期、终止许可证、执照等要式行为。[5]许可不仅限于准许,与准许相连续的颁发、变更、延期、终止许可证、执照等,也包含在行政许可之中;与此同时,行政许可亦并非囊括所有凡与许可证、执照有涉的行为,如吊销许可证、执照等行政处罚。不应将行政许可与能力罚相混淆。

行政许可是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活运用结合起来的手段。现代政府正是通过灵活运用行政许可来调控竞争,实现宏观调控目标,推进社会整体利益之增长。规范化、法制化的行政许可只是法定主体依法核准许可,行政主体决定许可与否乃是以审查许可申请人是否满足行政许可法定条件、标准为依据,若非数量有限的竞争性许可,凡符合法定条件与标准的,当依法许可,行政主体并无自由裁量权。当然,由于行政许可的功能与特性所决定,法律、法规也并非总是对行政许可作羁束性规定,譬如在经济行政领域,就因许可竞争的存在,而使得许可机关有一定的自由裁量权。Www.133229.cOm行政许可区别于行政处罚、行政征收等执法行为,是因为存在内涵上的差异;自由裁量行为与羁束裁量行为则是按照法律规范的羁束性不同而作的分类,两种分类标准与依据不同,因此,难以将行政许可归结为自由裁量行为或羁束裁量行为,事实上,行政许可与二者是交叉的关系。

行政许可的性质究竟是解除禁止、恢复权利的行为,还是依法赋予相对方某种行为的法律权利或法律资格的行为?应当说,在特定法律禁止之前,人人皆可为而在特定法律禁止出现后须经许可才可为的行为,在此过程中,为某种行为的权利,从无约束状态到受到禁止再到禁止解除,实际上是受两次法律调整。在受法律第一次调整之前,为某种行为的自由与权利并非法律上的权利,在经历了第一次法律调整后,不为某种行为则变成了法律规范设定的普遍的法律上的义务。至此,相对方自由为某种行为的“权利”因禁止法律规范的出现不复存在———自由而为的权利已经消失了。但是,法律只不过是能动地对经济现象予以记载与反映,它既可以通过在特定领域中设立普遍禁止的义务,也可以因社会整体利益的需要解除部分禁止,使得符合法定条件与标准的相对方享有为某种行为的法律权利或法律资格。至此,此种为特定行为的法律权利和法律资格已不再是对法律禁止前的权利的简单恢复,而是依法赋予许可申请人一种法律上的权利或法律资格,是以法律效力为保障的,具有明确的法律依据。这种依法享有的法律权利或法律资格显然从质上区别于两次法律调整前自由而为的“天然”权利。正是基于上述意义,笔者认为,行政许可的性质,实际是以法律权利或法律资格取代法律调整前的“天然”权利。控制的演变过程表现为作为的权利———法律禁止(规定不作为义务)———法律解除禁止(依法许可)———法律权利或法律资格。因此,学者对“恢复”权利或“赋予”法律权利各执一词,争论不休,皆有失片面,而二者的有机统一恰好展示了自然权利———法律权利的连续演变过程。

二、价值取向与功用

许可制度是商品经济发展的产物。产品经济必然与行政命令相联系,只有在商品经济条件下,为了控制和调节竞争,才需要许可制度。行政许可是政府直接调控经济、规制社会的重要手段,现代政府的职能更多体现为维护和促进社会整体利益(包括公共利益与个体利益两方面)的增长。政府不应以牺牲个体利益为代价换取公共利益的暂时增长,也不能为单纯满足个体利益的膨胀而忽视公共利益。政府应当兼顾公共利益与个体利益。现代行政的价值目标决定了行政许可的价值取向。政府必须以法规范社会个体的利益获取方式与规模,防止因此损害公共利益。而客观、合理、适度、规范的个体利益追求在客观上推动着公共利益的增长。故现代行政为了兼顾公共利益与个体利益,必须寻找到能通过适度个体利益追求产生增进公共利益结果的管理方式———行政许可制度因此得以产生并迅速发展,这是由行政许可的自身价值与功能所决定的,行政许可的价值取向就是兼顾公共利益与个体利益,并促进社会整体利益有序增长。

行政许可价值的现实化,具体表现为:[1]实行许可制度有利于国家对经济和其他方面的事务进行宏观调控。世界各国宏观调控经济的方式各有侧重,如法国注重计划调控,日本侧重于经济计划及产业政策行政指导,而财政———金融调控模式则为美国所亲睐。我国的宏观调控经济模式正在完善之中,兼俱计划、金融、财政三种方式。无论采取何种调控模式,都必须将政府的宏观调控目标与微观管理结合起来,如何在二者之间形成结点至关重要。实践证明,行政许可能胜此重任,政府的宏观调控通过行政许可作中介,作用于微观管理,从而有助于全面实现宏观调控目标。[2]实行许可制度有利于维护统一的经济秩序与社会秩序。特定行为的存在是必要的,但不加限制势必要影响社会整体利益,故而出现了行政许可,保证了经济与社会的健康有序发展。[3]保护相对方的合法权益。许可行为的合法有效,保证了依法享有特定行为法律权利或法律资格的社会个体可以合法地追求个体利益而不受非法侵犯和干涉。

三、存在问题与解决途径

诚然,与认为行政许可制约经济、社会发展的偏见相反,科学、合理、适度的行政许可作为重要的行政执法方式,正在越来越广泛的领域发挥着作用,成为实现政府宏观调控的重要手段。但与此同时,行政许可因缺乏规范化,法制化,存在问题甚多,甚至成为滋生腐败的缝隙。因此,行政许可亟待规范。其存在的问题主要表现为三个方面:

1 行政许可设定:[1]从中央到地方,层层设定行政许可,设定主体模糊不清,缺乏法定性;[2]设定目的不尽正当。有的设定非出于社会公益之需要,而单纯出于行政管理之需要,甚至为谋求不当利益而设定行政许可。[3]设定范围过于宽泛。有的利用行政许可搞垄断、地区封锁、排斥竞争。[4]设定程序缺乏规范性,各行其是。[5]设定文件缺乏统一协调,冲突严重,造成许可条件、标准、程序之间的矛盾。

2 行政许可实施:[1]许可主体缺乏法定性;[2]许可权限界定不清,越权许可、无权许可比比皆是;[3]行政许可效率低下,办事拖拉,视许可为“恩赐”;[4]不公开许可条件、标准、程序等与许可申请有关的信息,秘密决定,搞“黑箱式”许可;[5]滥用许可权,非法许可,甚至推行强制许可,从而谋求不正当利益。

3 监督机制未真正有效运行,监督力度亟需加强。行政许可领域秩序混乱,与监督系统未能正常发挥作用息息相关。上述问题之普遍存在,不仅使得行政许可的积极作用难以有效发挥,反而致其有碍于统一、开放的市场要素之形成,阻碍公平、合理、公正的竞争,从而阻碍社会主义市场经济体制的确立,成为侵蚀廉政建设和社会公益的病毒。

因此只有实现行政许可法制化、规范化,依法设定、实施、监督行政许可,才能使得行政许可顺应法治行政,实现自身价值目标。

1 依法设定行政许可

将行政许可设定权限制在较高层次上,以法律、法规设定之,是行政许可走向法制化与规范化的法律基础。目前的现状是,设定主体界定不清晰,各自为政,有些行政机关集设定权与实施权于一身,不仅法律、法规设置行政许可,规章及规章以下的规范性文件也普遍设定行政许可,造成许可主体混乱。因此,首先应当明确设定主体。鉴于国务院层次高,地位相对超脱,宪法赋予它行政法规制定权,行政法规质量较高。而且,国务院作为国家宏观经济调控主体之一,行使着重要的宏观调控职能。因此,国务院有权从全局出发,进行创制性立法与执法性立法,以行政法规设定许可。这有助于行政许可摆脱地方利益和部门利益的阴影,兼顾公共利益与个体利益。除国务院以外,其他行政机关不应拥有行政许可设定权。当然,规章及其以下规范性文件有权根据需要就法定的许可事项依法规定许可标准、条件与程序等。其次,设定行政许可的范围应当适度。行政许可的设定范围,反映着一国政府直接干预社会、经济生活的程度,亦是一国行政管理科学化,民主化的直接体现。适度的行政许可既能促进公共利益的增长,又能兼顾社会个体利益,但不适度的行政许可却起着相反的作用。设定范围过于狭窄,意味着政府管理社会经济的职能过分软弱,这有可能造成社会个体各自片面地追求个体利益而忽视促进公共利益之增长,甚至因此引起经济的无序和社会的混乱。目前实践中更多的问题是行政可设定范围过宽, 甚至有泛滥成灾之嫌。往往是一项许可申请,牵涉多个行政机关,加之许可机关利益观不端正,办事拖拉,效率低下,相对方许可申请手续繁琐,这显然与法治行政不相适应。国外行政许可一般仅限于严重影响公民人身财产权利和社会公共利益、社会风气的行业及活动,如售酒许可,食品药品生产销售许可,土地建筑许可等等。笔者认为,行政许可的设定范围应当与市场经济和社会发展相适,我国的行政许可设定范围应当顺应缓和经济规则,强化社会规制之趋势,符合兼顾公共利益与个体利益之价值取向。其三,应当以法设定许可听证程序。依法规范行政许可程序,是行政许可法制化的关键所在。目前行政许可程序缺乏法定性,尤其是行政许可听证程序更是鲜有提及。因此,有必要重视行政许可程序设定特别是许可听证程序设定,即由特定行政主体主持,在相关利害关系的参与下,针对特定的问题进行论证、辩明的程序。听证程序具有加强政治沟通,促进政治参与,提高行政效率,防止政治腐化,消除政治偏私及杜绝行政权之专横的功能,能够体现行政程序作为公正与效率整合的深层次法律价值。

2 依法实施行政许可

实施行政许可是特定行政主体依法赋予特定相对方所申请的为某种行为的法律权利或法律资格的具体行政行为。行政许可作为一种重要的行政执法行为,是将法律规定的抽象规定直接适用于具体的特定的许可申请人,这直接关系到行政许可兼顾公共利益与个体利益的价值目标能否切实得以现实化。依法实施许可只能由拥有法定许可权限的行政主体行使;行政许可必须符合法定程序,各法律、法规在设定行政许可时,应当分别设定相应的许可程序,或以规章及其他规范性文件依照法律、法规予以设定,违反法定的许可期限、步骤、方式要求的许可行为,应视为违反法定程序而归于无效;行政许可必须公开法定许可条件与标准,不得随意改变许可条件或设立因人而异的条件与标准。行政许可条件与标准应当如许可程序一样以法设定而不容许可主体内定,行政机关还应当公布法定许可条件与标准,以便于许可申请人掌握,也便于社会监督。除此之外,行政许可收费问题的规范化也十分必要。在有些行政许可领域,许可收费甚至成为诱发行政主体与非行政主体违法设定,实施行政许可的唯一动因。部分许可机关因自己能够消化许可费而随意提高收费标准,漫天要价,于法无据。其实质是籍收费之名行敲诈勒索或非法摊派之实,这严重地侵犯了许可申请人的合法权益。因此,许可收费应当以法规定,许可费应一律上缴国库,许可机关不得截留或私分。