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约请函

约请函范文第1篇

    【论文关键词】独立保函;风险点;防范措施

    独立保函出现于20世纪70年代初的中东地区,那时的中东国家由于石油输出而积累了大量的财富,使它们有能力开展大型的基础设施建设并与西方国家就建设这些大型项目签订数额巨大的合同。这些工程项目通常工期长、规模大,可能出现风险的环节多,由于这些石油输出国缺乏国际贸易的经验,常遭对手欺诈,损失十分惨重。在这种情况下,这些国家提出要求承包商或出口商提供一种与基础合同相互独立、其一经请求就能得到赔偿的担保,与此同时,西方国家为了争取交易机会只好答应这些条件,于是,独立保函大量兴起。

    一、调整独立保函的国际惯例与国际公约

    独立保函最早在《合约保函统一规则》(URCG325)中初见端倪,但是URCG325并没有对独立保函和从属性保函做出明确的界定,为了让独立保函也有适用该规则的空间,它允许当事人通过协议排除第9条关于受益人提出索款要求时必须提供合理理由或申请人违约证明的规定。真正为独立保函量身定做的国际惯例是1992年国际商会第458号出版物公布的《见索即付保函统一规则》(URDG458),以及于2010年7月1日生效的《见索即付保函统一规则》(URDG758)。2000年1月1日起生效的《联合国独立保函和备用信用证公约》是同时规范独立保函和备用信用证的国际公约,其中用“保证”一词统称备用信用证和独立保函。

    二、独立保函的定义

    《见索即付保函统一规则》(URDG458)对独立保函进行了较为详尽的定义,其第2条(A)款规定:“在本规则中所称保函系指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据(如建筑师或工程师出具的证书、判断书或仲裁裁决书)即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺,而不论其名称如何。”而URDG758对该规则项下使用的见索即付保函一词定义为:根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺,而无论其如何命名或描述。可见URDG758并没有在定义中区分独立保函的几种类型。

    三、独立保函的风险点及其防范

    (一)独立保函的风险点

    独立担保的风险产生的原因是多方面的,最主要的是独立性原则给风险留下了生存空间,使谋求不当利益的当事人有机可乘。独立保函的风险主要来源于对保函条款设计的缺陷,从而给利用这些漏洞的人提供了机会。

    1.保函中关于时间条款的风险

    一般来说,保函自开立之日起生效,但是在履约保函、付款保函中,这意味着保函一旦生效,即使申请人履行基础合同的期限还没到来,受益人也可以立即提出付款要求。此外,对保函反复延期以达到随时提出索赔目的对申请人来说风险也很大,这会使保函成为了“敞口”保函,期限越长风险越大。下面这个“不延期即索赔”的案例就是一个很好的说明。

    案例A:我国A公司向H国B公司出口热水器,双方签订的基础合同约定,B公司开立以A公司为受益人的信用证,但该信用证生效的条件是B公司收到H国银行开立的以B公司为受益人的履约保函。后我国的甲银行接受了A公司的申请,请H国乙银行以甲银行向其开出的履约保函为反保函,向B公司开立履约保函,并规定索赔条件是收到受益人出具的申请人未能履约的书面证明后付款,该保函适用URDG458。在保函即将到期之日,甲银行收到乙银行的来电,要求延期3个月,否则要求赔付。甲银行经协商发出修改电,内容是同意延期3个月,但索赔条款增加为凭SGS检验证和受益人出具的申请人未能履约的书面证明索赔。后乙银行来电表示同意延期并收取了修改费,但对索赔条款修改一事不置可否。在延期后的有效期即将到期时,乙银行又来电要求再次延期,但此时由于A公司实际已经履行了合同并提供了提单等证据,因此申请人和甲银行都拒绝保函再次延期,并要求乙银行准备到期注销保函。乙银行没有答复但是过了两个月又向甲银行提出索赔,理由是:受益人已提交一系列证明;乙银行不同意甲银行对索赔条款的修改;申请人没有在原有效期内提交履约证明;乙银行已赔付受益人。甲银行坚持拒绝支付索赔款并陈述了理由,后乙银行未再索赔。

    本案是关于对保函反复延期的案例。对保函的反复延期就意味着可以随时提出索赔,使保函在有效期问题上成为了一个“敞口”保函。保函的有效期意味着担保人的担保责任期限,有效期越长,担保责任越大,风险也越大。本案中甲银行的做法是正确的,因为在甲银行拒绝第二次延展有效期的情况下,保函应在第一次延展到期后失效,而在保函失效后提出的索赔当然应当拒绝。

    2.保函中关于金额条款的风险

    首先,保函的金额应当适当,有时申请人为了得到宝贵的交易机会不得不答应一些保函金额过高的条件,而这种情况下无疑会增加申请人的责任。其次,反保函是独立于独立保函的,如果反保函中没有列明担保金额递减条款,那么虽然独立保函的责任随合同的履行逐步减轻,但是反保函的责任却没有相应减轻。下面一例就是保函中未加列担保金额递减条款的真实写照。

    案例B:S国的A公司是我国的B公司在S国设立的合资公司,A公司承包当地某政府部门的项目,根据项目合同的约定,B公司向甲银行申请开立以S国某政府部门为受益人的履约保函和预付款保函。后甲银行根据B公司的申请,请S国乙银行以甲银行向其开出的履约保函和预付款保函为反保函,向S国某政府部门开立履约保函和预付款保函。在乙银行开出的保函中有一条为:该保函金额将随每一期项目时间的到期,根据每份接收证明的签发,或该期的每次发运的发票价值,或受益人发给乙银行的书面同意而自动地、成比例地缩减。甲银行在反保函中,除递减条款外亦作出相同的承诺。后S国乙银行向甲银行请求索赔,索赔金额为全部担保金额。申请人B公司向甲银行发函称其已完成项目70%的工作量并已得到S国政府部门的确认,请求甲银行为其减额。甲银行向乙银行传达了这一请求,但乙银行除同意对预付款保函部分减额外,仍要求甲银行全额付款。后甲银行最终对外赔付了保函项下的款项。

    本案涉及的是反保函中没有列明担保金额递减条款的问题。如果在保函中写明担保金额递减,但是反保函中没有同时写明,就会出现保函的担保金额随合同的履行在逐渐递减但是反保函的担保金额却未相应减少。一旦受益人要求索赔,则必须按照反保函的担保金额如数偿付,给担保行和申请人带来一定的损失和风险。

    3.欺诈性索款的风险

    欺诈性索款是指在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况,故意告知第三人虚假情况,试图诱使第三人向其作出保函项下的付款。欺诈性索款能够成功的根源还是在于保函条款设置的不严密或不慎重,而且鉴于交易机会的难得某一方往往会接受一些不公平或者条件苛刻的条款,最后导致这些漏洞被利用而成为欺诈性索款的诱因。下面以两个案例来解释说明,第一个是受益人利用了优势地位及保函中的一系列设置欠妥的条款而成功欺诈性索赔的案例,第二个是发现欺诈性索款后申请人及时申请止付令从而成功阻止了欺诈性索赔的案例。

    案例C:我国某公司持中标通知书来到甲银行申请开立履约保函,受益人为巴西某公司。甲银行在审核申请人的材料时发现标书和基础合同均为葡萄牙语,且标书规定中标方先开出独立保函招标方再与其签订合同,招标方根据合同开立延期付款信用证,保函金额为合同金额的20%,且招标方只接受当地银行的保函。由于该条件过于苛刻且不符合国际惯例,甲银行建议申请人慎重考虑,申请人与招标方多次协商未果。后招标方通过巴西银行开来信用证,规定,最后一批货物不得晚于6月25日到达巴西A港口。甲银行在申请人的一再要求下指示巴西银行转开中标履约保函,保函有效期为全部货物运抵巴西A港口后60天以内。9月13日担保行接到巴西银行电告称收益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件声称申请人违约并要求赔付保函金额。经了解,最后一批货物是于6月26日到达巴西A港口的,保函有效期为之后的60天,而巴西法律另赋予15天的宽缓期,因此保函于9月9日到期。后对方改称受益人9月8日向当地公证机构提交索赔函公证,而9月9日和10日是巴西的假期,故巴西银行在9月11日受理了受益人索赔并执行了保函。

    本案涉及的是出于强势一方的招标方在贸易过程中提出的一系列苛刻的要求,其中不乏风险和陷阱。投标方不提供标书和基础合同的英文版本就是要利用语言解释和理解方面的偏差在可能出现的纠纷中对自己有利;其要求先提供独立保函再签订基础合同,目的就是即使在签合同的过程中出现分歧都能得到保函的保障;受益人还要求比例过高的保函金额,加大了申请人的风险;另外在索赔时间上,巴西银行在第一次电告中称受益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件要求索赔,而后又称受益人于9月8日向公证机构提交索赔函,前后说法矛盾,而我方并没有深入调查,而是为了维护声誉草草对外索赔;此外,对当地法律的适当了解也是必要的。

约请函范文第2篇

关键词:银行保函;国内机械设备交易;风险控制和管理

中图分类号:F832.33 文献标识码:A 文章编号:1001-828X(2012)12-0-02

通常机械设备制造商根据客户提供的技术参数和工艺流程,设计并制造满足客户需要的设备,整个过程包括设计非标零件图纸、确定材料、选择供应商、调配资金、安排采购、组织生产和货运、安装调试、供应备品备件、培训人员、售后服务等多项复杂任务。而且单个项目涉及金额巨大、周期长,含盖招投标中的合同报价、工艺调整、图纸修改、确认等反复工作及不确定因素。原则上,卖方希望尽早得到合同预付款、进度款和尾款,加快项目资金的流动与周转。而一般买方支付给卖方交货前的预付货款资金不计利息,对流动资金依赖银行贷款的卖方来说,及时回笼项目款项是保证项目盈利的重要环节。银行保函在机械设备投标、签约、履约、质保的各个环节被广泛应用。买方按照项目进度支付货款的同时,由银行作为担保人,保障其在合同中的利益,卖方因此有机会回笼资金补充后续投入及新项目,完整履行对买方的义务。然而,银行保函所存在的风险也不容忽视。应充分认识银行保函所具有的风险,采取相应的防范措施。

一、银行保函及其特点

银行保函是指银行应委托人的申请向受益人开立的有担保性质的书面承诺文件,一旦委托人未按与受益人签订合同的约定偿还债务或履行义务时,由银行代其履行一定金额、―定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。银行保函体现出对受益人的补偿性和对申请人的惩罚性。

银行保函具有四个主要特点:(1)以银行信用作为保证,信用程度高,便于交易双方接受。(2)一种备用性质的银行信用,支付具有“或然性”,只有在卖方不履行合同时,将由担保银行承担第一偿付人的责任,从而避免由此带给买方的损失。(3)具有时效长,形式多样,金额大,开立程序快捷和方便的结算功能。(4)依据商务合同开出,但又不依附于商务合同,具有独立法律效力。

二、国内机械设备交易中常见的四种银行保函类型

1.投标保函。投标保函即遵守投标信用的银行保函。一般指银行应投标方申请向招标人作出的保证承诺,开标后,中标者保函即时生效,投标保函的金额一般为投标报价的5%-10%或某一个固定金额,有效期一般是报价有效期后30天,具体视招标文件而定。若投标方中标后在投标有效期内撤销投标书、中标后在规定期限内不签订招投标项下的合同或者未在规定的期限内提交履约的保证文件、支付中标服务费等,而给招标人造成损失。银行将受理招标方的索赔,按照保函约定承担保证责任。它的作用是使投标人的标价具有严肃性,投标一旦中标,须与招标方进一步商谈签定履约协议。

2.预付款保函。预付款保函一般是指银行应卖方申请向买方保证,如申请人未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时,则银行负责返还保函规定的预付款金额。一般在合同生效后提交,金额与卖方收到的预付款等额,通常为合同金额10%-30%,有效期一般为最后一批发货后30天。这已成为国内机械设备交易的惯例。与预付款保函类似的还有进度款保函,一般只在大额合同中出现。有的合同要求预付款保函包含应计的利息时,需明确利息计算方法。

3.质量保函。质量保函是指银行应卖方申请,向买方保证,在设备交货安装和工程竣工后直至考核运行期间,如货物质量经第三方检验机构确定不符合合同约定而卖方又不能更换或维修时,银行将受理买方索赔,按照保函约定承担保证责任。金额通常是合同金额的5%-10%,有效期到质保期结束后30天。在实际业务中,买方通常会在合同中要求留一部分尾款待质保期结束后再支付给卖方,但是机械设备的质保期相当长,越来越多的公司为了保证资金全额回笼而不能接受这种等同于质押金的做法。

4.履约保函。履约保函是指银行应卖方的请求向买方作出的一种履约保证承诺。它担保卖方必须按照合同条款履行其义务,否则银行负责赔偿保函金额给买方。履约保函提交时间视合同要求而定,金额通常为合同金额的5%-10%,一般在合同签订之日起生效,合同终止日或规定的考核期、质量保证期满后失效。

实务中,质量保函与预付款保函经常联系在一起使用,反应合同执行的不同阶段。目前有一种趋势用履约保函替代预付款保函和质量保函。减少了保函开具次数,降低了保函费用。

三、银行保函的开立方式

依据申请人、受益人和担保人的需求不同,银行保函有三种开立方式:(1)直开,即担保人应申请人的要求直接将保函开给受益人。(2)通知,即担保人应申请人的要求将保函开至受益人的银行(通知行),由通知行核实该保函的真实性后通知受益人。(3)转开,即担保行应申请人的要求开立以受益人所在地银行(转开行)为受益人的反担保,再由该转开行开立一份保函给受益人。

四、银行保函费用

银行保函在使用的过程中惟一的成本支出就是保函费用,与以下因素有关:

1.开立方式。直开最低,申请人只需支付担保行的担保费;通知的费用略高,除担保行的担保费和电报费外,申请人还需负担通知行的通知费;转开的费用则最高,申请人除了要负担担保行的担保费和电报费外,还要负担转开行的费用。转开保函的真实性显而易见,而且因为转开行承担直接担保责任,索赔非常方便。不难看出,对于申请人而言,直开是最有利的开具方式;然而对受益人来说,转开才最能有效保护受益人的利益。选择的原则就是在满足受益人合同要求的情况下尽量降低费用。

2.担保额度。信用好的企业应积极向银行申请授信额度,获得银行批准后,使用授信额度开立保函,无需存入保证金,避免资金抵押,只需支付授信额度使用费。

3.保函期限。准确的估计保函期限,可以避免担保期限长而增加使用成本。

4.开具次数。每申请开具一次保函,银行就要收一次手续费;修改一次,收取一次修改费用。

五、风险控制和管理

1992年《见索即付保函统一规则》(URDG458)由国际商会执行委员会批准生效,之后URDG逐渐被全球银行家、贸易家、行业协会及众多国际组织认可和使用,并成为见索即付保函业务的国际性权威实务操作标准。2009年国际商会银行技术与惯例委员会秋季全球会议上通过《国际商会见索即付保函统一规则》(URDG758)正式生效。但是很多招标文件要求的保函格式中仍沿用URDG458。“见索即付”作为保函的一个国际惯例,担保人承担的是第一性的、直接的付款责任,是与基础合同相脱离的独立性担保文件,受益人的权利与保证人的义务,完全以保函所载内容为准,不受基础合同约束,即使保函中含有基础合同的援引,保证人也与该合同无关,只要受益人提交了符合保函条款表面相符的索赔文件,保证人就必须无条件付款。因索赔方式相对单据化,能够保护受益人利益,而颇受受益人的青睐,由此也可能被受益人滥用。但国际商会《见索即付保函统一规则》,未对受益人的欺诈或滥用权利及担保人的抗辩权作出明确规定,我国也并无独立保函欺诈例外的规定。故我们在分享着银行保函带来好处的同时,也面临着各种风险。需要在办理保函业务的事前、事中、事后分段进行管理和控制,最大限度地规避保函风险。具体为:

1.在填写《保函委托书》时,应对担保项目名称、金额、币种、担保种类、保证金的交存、手续费的收取、银行开立保函的条件、时间、有效期间、双方违约责任、合同的变更、解除、保函的不可转让、索赔时由受益人的账户银行送达保函开具银行等内容予以详细约定, 以明确委托人与银行的权利义务。

2.URDG758只是国际商会专门适用于见索即付保函的国际惯例,而不是强制性法律和国际条约。因此,在保函中明确约定保函适用中国法律或URDG758或者是保函法律比较规范的英国法律。

3.拒绝开口保函。依据效力终止时间的差异,分闭口式与开口式两种。所谓闭口式保函,指保函具有明确的终止日期;所谓开口式保函,指保函没有具体的最终日期,其有效期取决于一定的条件,如设备安装调试完成并验收合格。申请人应拒绝开出没有具体时效的敞口保函,因为在保函正本没有退回的情况下,保函无法撤销,保函项下的风险无法释放。故在保函中需列明“本保函有效期为:至颁发竣工验收证书之日后 X 天止,或于××年××月××日止,以哪个时间先发生为准”。

4.建立保函备案制度,以备日后查询,备案内容包括:项目名称、所在国家或地区、资金来源、保函币别和金额、开立方式、开标日、保函号、效期、合同金额、受益人名称以及修改情况,注明延期的到期日,留存保函复印件。

5.保函到期,主动联系受益人,收回保函正本,交还银行注销。否则注明在银行保函规定的有效期截止日或者规定的期限届满后,无论该银行保函的原件是否返还给银行,该保函一律失效。实务中,注明到期作废,中国银行会在到期日后,一周内退回申请人保证金或释放信用额度;但美国银行上海分行一定要求收回保函正本或由受益人开户银行发电报说明放弃保函项下权益,才会退还申请人保证金或释放信用额度。

综上所述,防范风险的重点应在开立保函之前或者在商务合同谈判的阶段,银行保函一旦开出就不可撤销,也不能单方面修改。通常,在招标文件中对银行保函的格式已做出要求,开具保函的银行则会根据其业务作进一步审查,而作为承担保函风险的卖方则较为被动。保函格式需要引起卖方的关注,有必要认真分析保函中可能存在的风险,制定有效防范和化解风险的措施。保函条款的准确性和严密性可以化解保函的风险,有助于降低交易成本。在商务洽谈中,合同的各方当事人可根据实际情况罗列于己有利的条款;对处于劣势的卖方而言,应力求获取相对公平的保函条款,以降低保函风险,预防并减少纷争。一旦出现纠纷,则需要积极应对;对事态进行动态管理,及时回应客户,争取客户的理解和支持,提供补救措施,避免保函履约发生。

参考文献:

[1]陈铨亚,潘志刚,著.商业银行授信管理教程(第一版)[M].杭州:浙江大学出版社,2012.

[2]王璇.银行保函业务在实务操作中的关注点[J].银行分析,2012:410:39.

约请函范文第3篇

近年来,银行的保函业务增长迅速,有力地促进了中间业务的发展,但实际操作中,由于作为保函受益人的业主在日益激烈的市场中处于绝对优势地位,处于劣势地位的申请人为争取到业务,往往要求银行采用业主固定的格式;银行面临激烈的同业竞争,为吸引客户,只能根据客户要求采用业主格式。一般情况下受益人提供的保函文本,条件比较苛刻,并且不允许更改,直接加大了银行的风险和责任。本文从银行不可接受的条款类型、对于一些非原则性风险条款的风险防范与控制措施两个方面对非格式银行保函常见的法律问题及对策进行了粗浅的探讨。笔者认为,非格式银行保函要发生法律上的效力及减少风险必须做到:对一些非原则性问题,则应坚持能修改的积极修改,如确属不能修改的而又属业务必需,应力求控制好操作风险,确保在银行承担保证责任后,能及时得到追索,化解风险。

关键词:非格式银行保函 不可接受条款 风险防范 控制措施

一、理论前提

近年来,银行的保函业务增长迅速,有力地促进了中间业务的发展,但实际操作中,由于作为保函受益人的业主在日益激烈的市场中处于绝对优势地位,处于劣势地位的申请人为争取到业务,往往要求银行采用业主固定的格式;银行面临激烈的同业竞争,为吸引客户,只能根据客户要求采用业主格式。一般情况下受益人提供的保函文本,条件比较苛刻,并且不允许更改,直接加大了银行的风险和责任。如见索即付条款、不封口保证期限条款、无须通知银行合同修改条款等保函条款已经成为目前银行出具的非格式保函的常见条款,其间的法律风险不容忽视。为防范和化解保函业务合同文本使用中的法律风险,应当将这些条款加以分类并采取相应的风险防范措施。

二、银行不可接受的条款类型

在开展保函业务中,既要坚持业务发展,又要防范风险,对一些违法、违规性条款应坚决否决,不予接受。主要包括以下几类条款:

1、保函合同中没有明确的保证责任的最高限额。银行不宜接受没有明确限额的保函。如果缺少保证责任金额最高限制条款,根据《担保法》的有关规定往往就被推定为保函出具银行应对保函申请人所欠保函受益人的主债务的全部金额承担保证责任,尤其是见索即付保函之外的从属性保函。这种情况下,保函出具银行的责任风险可能会失控。如有的保函约定:保证范围包括xxx(本金)及相关利息。这种情况下,由于利息的计算时间没有约定,实际上担保金额处于一个不确定的状态,是属于银行不可接受的条款

2、保证范围涉及道德风险的条款。一些投标保函中往往将“投标企业通过不正当手段中标”或“投标人违反招标文件中投标人须知第*条和第*条规定有腐败和欺诈行为的,银行将承担保证责任”或“投标人的投标文件有虚假内容,且性质恶劣”或“投标人在投标过程中有弄虚作假、欺诈行为的”等作为银行保证范围。在保函业务中,银行承担的是经营风险和法律风险,是属于民事责任范畴,而腐败和欺诈行为及虚假内容系道德风险,也可能涉及刑事犯罪,银行对其风险也难以进行评估和预测,因此银行不应接受上述条款。

3、保函中约定保证期间起始日早于银行出具的保函日期的。如银行出具的保函是2005年5月5日,而《出具保函申请书》、《出具保函协议书》及保函中约定的保证期间的起始日为2005年3月20日。这种保函条款风险较大,而且可能保证责任实际已经先于保函出具日产生,对于此条款应要求受益人修改,如受益人不接受上述修改,银行不应接受该类保函。

4、保函中要求银行作为主债务人的。一般表述为:银行不仅作为担保人而且作为主要债务人等条款内容的。我认为银行在保函中承担的担保责任是第二性的补充赔偿责任,而不是自主性的履约责任,担保责任与主债务责任,是二种不同性质的法律责任,银行开立保函并不是替代保函申请人成为主债务人或基础交易的当事人,所以,银行不应接受上述条款。

5、保函单独转让条款。即受益人要求保函项下的权利可单独转让的,我认为此条款是不能接受的。因为此条款意味着银行基于保函所承担的义务将脱离主合同的债务独立转让。而目前在我国,《担保法》虽然没有明确限制保证债权的独立转让,但是对抵押权的独立转让作出了明确的限制,因此,从法理让分析保证债权的转让也没有法律上的依据,该转让条款是无效的。但如保函是为在国外的受益人所出具的,则一旦接受此条款则可能是有效的。但在这种情况下,将导致银行承担的风险和履行义务的对象处于一种不可预测的状态,对风险也难以进行评估和分析,无法确认应当向谁承担义务,容易导致争议的发生。同时,也将可能由于保函的可转让性与《出具保函协议书》不一致而引起银行与申请人之间的纠纷。

三、对于一些非原则性风险条款的风险防范与控制措施

对一些非原则性问题,则应坚持能修改的积极修改,如确属不能修改的而又属业务必需,应力求控制好操作风险,确保在银行承担保证责任后,能及时得到追索,化解风险。银行在接受除上述第一条规定条款以外的风险条款时,应确保《出具保函申请书》、保函内容、《出具保函协议书》及《反担保函》的内容相一致,必须做到四者相匹配。这一类条款主要有如几种:

(一)关于见索即付条款。该条款一般表述为“银行在收到你方(受益人)以书面形式要求付款时,我行不要求你方出具证明或说明背景、理由”、“银行将按买方的要求付给买方等。”或“我行对你方的索赔不挑剔、不争辩,并将在—日内付款。”等。我国《担保法》没有确认“见索即付”这种性质的保函,但见索即付保函的出具是银行根据国际惯例的一种通行做法。这种保函对受益人来说最为有利,也是受益人最乐于接受的一种担保方式。根据保函的约定受益人向银行索赔时,只须凭一个书面通知,无须提供有关违约事实及证据,银行收到受益人的上述书面通知就必须付款。对银行而言,见索即付的保证方式风险主要在于:第一,保证责任更加严厉。见索即付保证是一种典型的独立担保,而独立担保所具有的索赔无需提供被保证人违约的证据,只有证明保函受益人的索赔是出于欺诈,保证银行才可以拒绝付款,保函的效力及抗辨权独立于基础合同关系等特点,使见索即付的保证责任远远严厉于一般保证和连带责任保证,保证责任的严厉必将加大保函出具行的风险;第二,与《出具保函协议书》的内容不相匹配,例如:建设银行总行统一格式的《出具保函协议书》中约定,银行“在审查有关索赔文件或证明,确认符合保函约定的索偿条件后”对外付款。两者之间约定不一致,可能会导致银行卷入保函申请人与受益人因履行主合同而产生的纠纷之中;或导致在银行向受益人付款后,被保证人以银行未对索赔文件作审查即付款,违反《出具保函协议书》的约定,损害其利益为由拒绝承担责任,从而使银行与被保证人之间产生纠纷。因此,如必须接受该类条款,在实际操作中应注意:1)《出具保函申请书》中的保证方式应填写为见索即付,而不应是连带责任;2)在《出具保函协议书》中保证方式项应填写为见索即付;3)在《出具保函协议书》中写明保函出具银行在收到受益人所提供的索赔文件,并确定符合保函所约定的索偿条件后,无须受益人提供任何违约证明,也无须征得被保证人同意即可对外付款,且该付款行为不受申请人与受益人之间基础合同纠纷的影响,对于受益人的索赔文件是否符合保函的约定,银行有独立的判断权。

(二)关于不明确的保证期间条款。银行格式的保函约定了明确的保证期间,但是受益人提供的保函大多都没有明确约定保证期间,保证期间难以明确界定,不利于银行控制风险。如接受受益人的以上条款,银行的风险主要有两方面:一是容易导致经办人员对银行实际应承担的保证责任期间作出错误判断,不利于银行对保函管理。依法律规定对于“不确定的保证期限”实际应承担的保证责任期间一般要长于约定的期限一段时间,而经办人员往往容易保证期间误认为就是约定的期限。 二是向受益人赔款后,再向保函申请人追索时,保函申请人可能会以保证期间与《出具保函协议书》中的约定有差异为由拒绝付款,从而导致纠纷的产生。

上述这种不明确保证期间主要有以下几种表述方式:

1、保函的保证期间约定不明确。常见的表述如下:1)本履约保函有效期自保函签发之日至合同条款规定的质量保证期满之日;2)本保函有效期至保函受益人签发最一期验收证书之日或工程竣工验收之日;3)本保函在工程验收合格之前一直有效等等;上述规定将保函有效期的长短决定权赋予保函受益人,银行处于被动地位。同时上述约定使得约定的保证期间存在等于主合同履行期限的情况,按《担保法》第32条规定“保证期间短于或等于主合同期间,视为未约定保证期间,保证期间为主债务履行期届满6个月”。也就是说,在上述约定情况下,主合同期满后的6个月,银行仍应承担保证责任。例如在前述1)的情况下,银行在质量保证期满之日后六个月内仍然应当承担保证责任。因此,为防范风险,银行应要求客户在《出具保函申请书》对保证期间的表述应与保函中对有效期的表述一致;在《出具保函协议书》保函保证期限填写“详见约定条款”,同时在“其他约定事项”中应增加约定,本合同项下保函的保证期间至《xx合同》约定的质量保证期满或保函受益人签发最后一期验收证书之日或工程竣工验收之日等等与保函中对保函有效期一致的表述;同时约定在保函项下主合同履行完毕后,甲方应当督促受益人及时签发验收证书(质量保证书),甲方有义务将验收证书(质量保证书)的复印件及时交付乙方。如属于上述情况的,在《反担保函》第3条保证期间应填写为:本反担保函签发之日至《出具保函协议书》项下保函有效期届满后24个月。

2、有些保函约定有两个不同的保证期间或保函有效期。如约定 “本保函至投标截止期X日后或开标后第X天失效等等” 或 “本保函有效期至《XX合同》规定的质量保证期满后X天或X年X月X日”或“《XX合同》项下项目试运行半年后失效,即X年X月X日”。这就势必导致保函出现二个不同的保证责任期限,一旦引讼,审判机关可能会以后到时间为准,这一点可能加重银行的责任。为避免这种情况,我认为应要求受益人修改,选择其中一个作为保函期限,如果受益人不同意修改,在保函中应明确约定“二者以先到时间为准”。同时经办人员还应当《出具保函申请书》、《出具保函协议书》、《反担保函》的填写事项根据保函的具体内容进行填写。

3、有些保函约定保函的有效期间或保证期间是一个可变期间,如约定“如果在本保函到期前,买方或卖方通知我行,本保函项下的法律诉讼程序正在进行,则本保函的有效期将自动延迟到最终仲裁结果或法院判决结果生效”或“如主合同条款允许履行期延迟,则本保函有效期可以延迟”或 “保函于合同项下的义务和责任得到充分履行且被贵公司(受益人)彻底解除义务后失效”等条款内容。 根据上述约定,该保函的保证期间可变的,即无论合同履行期限有多长,银行的保证责任都会延续到整个主合同全部履行完毕为止。对受益人而言,这种方式是最有保障的,但根据《担保法》司法解释中 “如保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间至主债务履行期限届满之日后两年止。”的规定,一旦保函申请人不履行有关义务,导致受益人向银行索赔时,其保证期间将可能延长至主债务履行期届满两年。同时经办人员也同样要对《出具保函申请书》、《出具保函协议书》、《反担保函》的填写事项根据保函的具体内容进行填写。

(三)关于合同修改和变更条款。许多保函规定,保函受益人与保函申请人之间的合同(主合同)变更的,无须保函出具银行同意,甚至也无须通知保函出具银行。这类条款一般表述为“合同条件的修改,以及本保函受益人对合同卖方的任何宽限、让步或任何权利的的放弃都不能解除银行在的任何义务”或“本保函适用于主合同及在主合同项下作出的、给予的或同意的所有修订、更改、或附加部分,银行放弃取得有关上述修订、更改、或附加部分的同意或通知权利”或 “我们还同意,任何对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所应承担的义务”等等。被保证人与受益人之间的基础合约虽然与保函是独立的,但基础合约的条款决定着被保证人发生违约的可能性的大小,违约情形出现的机率,从而也决定了银行承担保证责任的可能性。因此,基础合约的变更会直接或间接影响我行保证责任的承担。上述约定至少使保函出具银行面临着如下两方面的风险:第一,银行无法掌握自身应承担的担保责任。根据此类条款的约定,主合同一直处于变化状态,保证责任亦在变化中,如果主合同的变化导致加大保函出具行的责任或延长主合同履行期,或者加大银行承担担保责任的可能性,保函出具行的风险就会加大,银行的保证责任将处于不确定状态;第二、因保函出具行无法掌握自身应承担的保证责任状况,对保函的管理将十分困难,也容易形成经营风险。因此,一般不应接受上述主合同变更无须同意与通知的规定。但如果因为有些性质的主合同交易具有在履行过程中不时变动调整的业务特性,如果每次变更都要取得保函出具银行同意或通知保函出具银行,也是不实际、不合理的情况下,在这种情况下,客户可能会坚持这一条款,一旦银行接受这样的条款,则应当采取几项防范措施:

(1)必须在保函中明确约定:保函中明确规定的保函责任金额最高上限无论如何不能突破,且规定保函有效期无论如何也不能因主合同变更而延长。

(2)在《出具保函协议书》“其它约定事项”应增加约定:“a.甲乙双方同意取消本协议书中第十一条的相关内容,并同意共同遵守如下约定:甲方与受益人对保函项下基础合同或协议进行任何形式的修改或附加,甲方有义务及时通知乙方,并在通知书中明确修改的内容或将修改的合同、协议交付乙方;b.银行在处理索赔事宜时,无须理会甲方与受益人对基础合同是否进行了修改,更无须理会该修改是否增加或减少被保证人的权利义务,银行只根据受益人的索赔文件是否符合保函要求来确定是否付款。C、如果乙方认为甲方与受益人对保函项下基础合同或协议进行任何形式的修改或附加,将导致或可能导致乙方承担担保责任的风险增加,乙方有权要求甲方增加反担保。”

(3)对于保函专用于某种特定主合同交易或特定行为的,保函中还应约定非经保函出具银行同意,不得改变主合同交易或特定行为的性质,例如不能将买卖交易预付款保函项下的预付款改为独立的借款。

(五)关于合同金额递减条款在操作中应当注意的法律问题。该条款一般表述为“保函金额随xxx合同项下履行金额递减。”、“保函金额随装运合同设备发票值递减”或“随验收金额递减”。这些条款规定本身对银行是有利的,但如果掌握不好,使用不当可能会使银行卷入与被保证人的纠纷中或在银行承担保证责任后无法得到相应额度的追偿。因为主合同的履行金额直接决定着银行承担保证责任的金额大小,每个时点银行应承担的最高限额是变化的,但它又是发生在受益人与被保证人之间,而银行并不知情,如出现索赔情况时,银行仍按原最高额承担保证责任,可能就会出现超出保证限额的情形。被保证人可能以超过应承担的限额为此抗辩,从而使银行无法行使追索权。因此,合同中有上述约定条款时,应做好以下两项工作:

(1)须在《出具保函协议书》中“其他约定事项”增加约定:甲方于每次向受益人履行主合同项下的义务时(可根据情况填写具体的履行内容),有义务及时通知乙方,并将相关资料(如发票)等交付乙方。否则,甲方不能以担保超限额为由进行抗辩,拒绝向乙方承担责任,甲方应承担由此而产生的一切损失。 (2)银行在实际操作中应关注保函申请人向受益人履行主合同义务动态变化情况,全面掌握了解各时点已履行的主合同的累计金额总值,据此确定我行各时点实际应承担的担保额度,锁定我行保函风险,防止我行超担保限额承担责任。

(六)保函的生效条款。保函通常应规定“双签”后生效,即“银行负责人或授权人签字并加盖公章之日起生效”。有些银行还规定,保函的出具必须是在主合同签订之后,对于这类保函上述生效条款足以防范风险。但目前有一些保函如预付款退款保函、履约保函,保函受益人往往坚持必须收到银行保函才予以支付预付款或才同意与申请人签订主合同,银行在开立保函时只能以对方提供的合同文本的样本为依据。对于此类保函,一旦受益人没有支付相应的预付款,或是没有按照事先约定的样本签订主合同,则银行的风险将处于一种不可控制的状态。对于这类保函的生效条款的生效条件应作严格确定,实践中除了规定“银行负责人或授权人签字或加盖公章之日起生效”,一般还应约定以“保函申请人实际收到预付款”或“待保函申请人与受益人根据xxx格式签订xxx合同”为生效条件,以此来规避上述风险。

综上所述,许多受益人提供的保函文本加重了银行义务,限制了银行的权利。对银行来说,最有保障的自然是要求受益人修改其保函格式,使之更能保护银行的利益。但在受益人不同意的情况下,银行则应在风险与收益中作出权衡与取舍,采取切实有效的风险防范措施既不能一味坚持自己的意见,也不能为了发展业务,过分满足受益人的不合理要求,损害自身的利益。

参考文献:

(1)《合同法》

(2)《担保法》

约请函范文第4篇

关键词:保函 履约保函 预付款保函 反担保

2005年5月,徐州矿务集团有限公司XMC和中国机械进出口(集团)有限公司(以下简称CMC)组成包产联合体,与孟加拉国石油、天然气和矿业总公司(简称Petrobangla)下属的巴拉普库利亚煤矿有限公司(BCMCL,即业主方)签订了“煤矿生产与维护服务”合同,承包孟加拉国巴拉普库利亚煤矿(以下简称孟巴矿)的生产、维护和当地职工技能培训等任务。

孟煤包产合同约定在合同启动前业主向联合体支付总价款的10%预付款,同时联合体需要开具相应金额的预付款保函和保证履行合同的履约保函。

所谓保函又称担保书,是担保人(银行、保险公司)应申请人的委托申请,向受益方所开立的一种书面信用担保证书。

在国际工程承办中,保函的作用就是:保证申请人(委托人)承办商未能按有关协议要求履行其责任或义务时,由担保人代其赔偿一定的金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任,以保证受益人的利益。

一、国际工程中常用保函的形式

保函种类繁多,常用的保函有两种形式,即有条件保函和无条件保函。

(一)有条件保函

它是指保函中附成就条件,只有在这些条件出现时担保人(银行)才向受益人(业主)支付保函款项。如约定了违约条件,要求受益人(业主)提出证据表明委托人(承包商)违约及其给受益人造成损失等。

(二)无条件保函

也称“首次要求即付”保函,或“见索即付”保函。它是指担保人在收到受益人某种约定形式的通知要求对其进行赔付时,并不征询委托人意见而立即支付保函规定的一定数额款项。也就是说当受益人提交书面赔付要求以及保函所规定的其他单据后,担保人或出具人即有义务进行付款,而不以基础交易中被担保人是否实际违约为转移。

二、张银才孟煤包产合同的保函

(一)履约保函(Performance Bond/Guarantee)

履约保函是承包商通过银行向业主所开具的,保证其在合同执行期内按合同规定履行其全部责任义务的经济担保书。这是业主为防止中标人不履行合同职责和义务而采取的一种安全措施。

(二)预付款保函(Advance Payment Guarantee)

预付款保函又称还款担保。它是银行应申请人(承包商)申请,向受益人(业主)所出具的一种防止申请人(承包商)收到受益人(业主)预付款而未履约的一种安全措施。它可以保证在工程竣工前,受益方(业主)能逐批扣回预付款,防范工程进展缓慢以及预付款被申请人(承包商)携走造成损失的风险。

三、保函的开立

承包商根据合同要求,向银行提出申请,银行根据承包商的信誉(承包商可以向银行存入一定额度的资金)开立一定额度的保函,保函一般包括以下几个方面的内容:

担保人、被担保人(承包商)、受益人(业主或有关方面);担保的最高限额和使用货币;有效期限;担保的责任,这是保函的核心内容;应充分、完全,最大化地明确规定双方的责任。以便一方违约时,另一方可获得经济赔偿;索赔条件。即一方违约时,另-方进行赔偿的凭证;保函的失效,一般情况下,超过有效期,即认为保函已自动失效;合同及担保书的修订,适用法律等。

四、保函的特点

保函是以银行、保险公司的信用作为保证,易于受益方接受。保函是依据委托人于受益方间的商务合同开具的,但不依附于这个合同,而是具有独立的法律文件。当受益人在保函项下要求合理赔偿时,担保人就必须担负赔偿责任。

五、反担保保函

反担保保函是由一家银行接受委托人(承包商)要求给另一家银行开具担保函,再向最终受益人(业主)开出保函的一种担保方式。在反担保的情况下,出具对外保函银行为直接保证人,在发生保函索赔时承担直接赔付责任。

六、保函的日常管理

孟煤项目历时10年,项目部根据合同执行过程中遇到的问题,总结出保函管理方法:

重视保函的管理工作;建立企业保函管理制度、明确专人管理;开展业务培训;建立保函管理台帐;加强保函的风险控制;保函的延期、增减和撤消

七、保函的风险控制

在国际工程承包运作的全过程中,保函的受益人凭保函向银行索偿的情况时有发生,其中有承包商违约而导致的,但也不乏有受益人的无理提款的情形,甚至采取欺诈手段骗取赔付而使承包商蒙受损失。

八、履约过程中的保函风险控制

(一)认真履行合同

保函的风险实际上很大程度来源于承包商本身,所以最根本的防范保函风险的措施是全面全面认真地履行合同明确的义务,不发生违约行为,不给业主制造启动保函的机会。

(二)重视合约管理、保函管理的文件资料的收集工作

建立并养成对外沟通、交流文字证据的习惯,与业主、监理工程师之间避免口头约定。

(三)重视保函的减额和撤销工作,防止被索赔和继续支付担保费的风险

对于预付款保函要重视保函的减额工作。在工程进展到一定阶段,通常为完成工作量的15%左右时,业主开始在支付进度款时按约定的比例扣减预付款,在完成工作量的80%左右预付款扣减完毕。

约请函范文第5篇

但实践中合同的订立通常并非一蹴而就。在漫长的缔约磋商过程中,当事人之间就一些事项现行达成一些具有拘束力的初步协议(预约)的现象比比皆是,例如,当事人就合同订立的程序问题或合同订立的准据法问题进行的初步约定[1],事先达成一些框架性协议、原则性约定[2],等等。围绕这些初步协议而进行的意思表示也为数众多。如下文所言,此种意思表示在性质上和效力上与本约的要约邀请、要约差异甚大。正确区辨这些意思表示究为本约的要约邀请、要约、承诺,抑或预约的要约、承诺,对于正确判断合同是否成立、公平处理合同纠纷、实现合同正义,具有重要意义。故而笔者拟结合实例探讨预约制度中的相关问题,以期抛砖引玉,“激活”这一实践中很少涉及的制度。

一、据以的案例

(一)案情[3]

1998年9月,被告通达公司将其所有的通达大厦B区(该大厦分为面积相同的ABCD四个区)租赁给第三人华海公司,租期15年。当年11月,经通达公司同意,华海公司将该区转租给原告蓝天公司开设商场。2000年1月,通达公司与华海公司就该租赁合同的履行发生纠纷,通达公司遂诉至法院以华海公司违约为由请求解除该租赁合同,蓝天公司亦被法院追加为第三人。

在该案件诉讼过程中,2001年4月3日,通达公司向蓝天公司发出了《关于“通达大厦”事宜的函》,其中明确表示:“我公司承诺:我公司与华海公司的租赁合同终止后,即将通达大厦B区以外的其他区域全部租赁给你公司经营,年租金不高于110万元,期限20年,其他具体事宜待与华海公司租赁合同终止后双方订立合同时再定。”蓝天公司收悉该函后未作表示。2003年3月12日,法院方就通达公司与华海公司的租赁合同纠纷作出终审判决,支持了通达公司的诉讼请求。

2003年8月28日,蓝天公司发出《关于同意接受的承诺》,并于2003年9月1日公证送达通达公司。其中表示:“鉴于贵司与华海公司租赁合同业已终止,经我司反复研究,多方论证,现就响应贵司函中所述要求我司全面承租通达大厦的事宜,郑重承诺如下:我司同意按贵司函中所列条件承租通达大厦。”此后,2003年11月12日,蓝天公司又向通达公司致函表示,鉴于通达大厦中部分建筑物被拆除,导致实际使用面积减少,故而将年租金减少为107.8万元,并规定租金每两年支付一次。

现蓝天公司认为通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》系要约,其已经作出了承诺,该合同已经有效成立,故而请求履行其与通达公司之间的租赁合同。通达公司则认为,《关于“通达大厦”事宜的函》仅为要约邀请而非要约;即便认为其系要约,蓝天公司的承诺也已经构成承诺迟延,故而双方之间的租赁合同不成立,因此拒绝履行。蓝天公司遂诉至法院,请求实际履行该租赁合同。

(二)裁判要旨

一审法院认为,通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》系要约,其中“我公司与华海公司的租赁合同终止后”一语则是对该要约生效条件的规定,故而该要约应当自2003年3月12日,即通达公司与华海公司的租赁合同纠纷终审判决生效之日生效。因此蓝天公司《关于同意接受的承诺》并不超越承诺期限,该租赁合同成立。

(三)审理中的其他意见

在审理过程中,对通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》的性质也存在不同看法。

一种观点认为,通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》性质上并非租赁合同的要约,而只是租赁合同的要约邀请。因为其并无订立合同的目的,而且其内容也是不确定的。因此,虽然蓝天公司进行了所谓的“承诺”,也不能成立合同。

另一种观点则认为,通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》性质上系租赁合同的要约,因为一方面,通达公司在这一函件中明确表达了其愿意与蓝天公司订立租赁合同的意思,且如果蓝天公司作出承诺,该租赁合同将在通达公司与华海公司的租赁合同终止后生效,这就明确表明了经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束的意思;另一方面,通达公司在这一函件中明确提出了未来的租赁合同的主要条款,即:租赁物为通达大厦B区以外的其他区域;年租金不高于110万元;租赁期限为20年。但是,持此种见解者并不认同判决中关于要约附生效条件的认识,强调蓝天公司的承诺期限应当自2001年4月3日起算。故而构成承诺迟延。

二、对案情和相关意见的评析

本案争议焦点在于通达公司与蓝天公司之间是否成立租赁合同。而对此问题的判断首先取决于对通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》性质的认识。申言之,如果该函为要约邀请,则蓝天公司的回复绝无可能构成承诺,也不可能成立租赁合同。而如果该函为要约,则须进一步考察蓝天公司的回复是否能够构成承诺,从而成立租赁合同。

(一)要约与要约邀请的区辨

在合同订立过程中,判断一项意思表示是否构成要约,必须看其是否符合法律对要约构成要件的要求。我国《合同法》第十四条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”从该规定来看,在订立合同过程中,一项意思表示要构成要约主要需要具备两方面的条件[4]:一是应当具备一经受要约人承诺即受该意思表示拘束的法效意思;二是要具备目的意思,即该意思表示的内容应当包含未来合同的主要条款,且须具体确定。从而能够使受要约人一旦表示接受要约,就能够达成一项交易。而且这两方面的内容均须表示出来。[5]

根据《合同法》第十五条的规定,要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。其与要约的区别在于:首先,其目的只是唤起对方的要约,因此要约邀请并不具有一经受要约人承诺即成立合同的法效意思;其次,其目的意思也不完备,换言之该表示的内容并不完全包含未来合同的主要条款,或者这些条款并不具体、确定。

此外,从法律后果来看,既然要约邀请并不具有目的意思,因此其并不发生要约的拘束力,即便对方对要约邀请作出回应,也不能成立合同,而且,即便双方最终成立了合同,要约邀请的内容也未必包含在最终的合同之中。因此,要约邀请并不发生当事人所意欲发生的法律效果,其效果由法律直接规定,故而其并非意思表示,而只是一种事实行为。[6]

根据立法的界定,我认为本案中通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》并非租赁合同的要约,也不是租赁合同的要约邀请。

(二)通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》不能构成租赁合同的要约

从本案来看,通达公司向蓝天公司发出的《关于“通达大厦”事宜的函》中明确表示:“我公司承诺:我公司与华海公司的租赁合同终止后,即将通达大厦B区以外的其他区域全部租赁给你公司经营,年租金不高于110万元,期限20年,其他具体事宜待与华海公司租赁合同终止后双方订立合同时再定。”从该函件中可以看到:一方面,通达公司在这一函件中并没有明确的订立合同的意图。其虽然表示了愿意与蓝天公司订立租赁合同的意思,但其中也明确表明该合同须在“与华海公司租赁合同终止后双方订立合同”。这就是说,该租赁合同并非蓝天公司承诺即可成立,而是要在通达公司与华海公司之间的租赁合同终止之后再另行订立租赁合同。因此,这一意思并非经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束的意思。

另一方面,所谓主要条款或必要条款是指欠缺之即不能成立合同的条款。主要条款的判断应当依据合同性质和当事人的意思来判断。就租赁合同来看,《合同法》第213条虽然规定“租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。”但该条并非强制性规定。依据租赁合同的性质,其主要条款应当包括标的物、租赁期限。由于《合同法》第61条对价格条款规定了补充条款,因此严格的讲,价格条款并非租赁合同法定的主要条款。本案中,通达公司在这一函件中明确提出了未来的租赁合同的一些主要条款,即:租赁物为通达大厦B区以外的其他区域、租赁期限为20年。但问题在于,通达公司在这一函件中也提及了租金问题,这种情况下,该条款依据当事人的意思也应当认为是未来租赁合同的主要条款。而该函件在提及租金问题的同时,却只是确定了租金的上限,提出年租金不高于110万元,显然该租金条款并不符合“确定”的要求。因此,通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》不能构成租赁合同的要约。

既然通达公司《关于”通达大厦”事宜的函》并非租赁合同的要约,自然,蓝天公司《关于同意接受的承诺》在性质上也不能认为构成承诺,更不能认为蓝天公司与通达公司之间因此而成立租赁合同。

(三)通达公司《关于”通达大厦”事宜的函》也不是租赁合同的要约邀请

通达公司《关于”通达大厦”事宜的函》虽非租赁合同的要约,但也不宜认为其系租赁合同的要约邀请。

从该函件的内容来看,虽然并不能一经受要约人蓝天公司承诺即可以成立租赁合同。但是,一方面,通达公司在该函件中明确强调待与华海公司租赁合同终止后“双方订立合同”,这就是说,其希望在条件成就(即通达公司与华海公司租赁合同终止)后,就通达大厦与蓝天公司订立一项租赁合同。因此,该函件并非没有法效意思,只是该法效意思并非与蓝天公司订立租赁合同的法效意思,而是意欲以该函件的内容为基础先达成一项协议,在将来条件成就后基于该协议再与蓝天公司订立租赁合同的法效意思。

另一方面,该函件中对将来要订立的租赁合同的部分主要条款如标的物、期限进行了明确的规定,对租金条款虽然并未确定,但其仍然确定了租金条款的上限。这就使得合同的标的具有了一定的确定性。如果蓝天公司及时同意该函件的内容,则即便未来双方就租赁合同展开进一步磋商,也只是对租赁合同其他具体事宜的细化,而不能脱离该函件的内容另起炉灶。因此,就该预备协议的内容,仍然是具体、确定和完整的。

三、笔者对通达公司《关于”通达大厦”事宜的函》性质的认识

笔者认为,该函件性质上应当是租赁合同预约的要约。

所谓预约,即“约定将来订立一定契约的契约。因履行预约而订立之契约称为本约”[7]。预约本质上是一项债权合同,在双方当事人就某项合同达成预约的情况下,双方当事人负有订立该合同的义务。在预约成立而尚未履行的情况下,虽然此时本约并未成立,但当事人仍然是真诚的希望进行某项交易,只是鉴于当时的环境其可能还无法获得足够的信息来就相应条款加以确定[8],或者该合同的订立受到法定形式的限制,如要式合同或要物合同,而只能先行订立预约,而对其他的内容留待条件成熟时再另行磋商订立本约。故而,预约的目的在于为本约的缔结和内容先做准备。[9]

就本案而言,如前所述,通达公司《关于”通达大厦”事宜的函》中明确表达了与华海公司租赁合同终止后与蓝天公司订立租赁合同的意思,此种意思的目的并非单纯的唤起蓝天公司的要约,而是旨在与蓝天公司在将来按照这一函件所确定的框架来订立一项租赁合同。因此,这一函件明确表达了与蓝天公司之间就租赁合同订立预约的意思。而且该函件中对未来租赁合同的一些主要内容也进行了规定,这些规定实际上确定了未来租赁合同的大部分主要条款,尤其是其将未来合同的性质、标的等进行了确定,从而能够在其基础上进一步订立本约。

此外,就该函件的法律效果来看,试想如果蓝天公司及时对这一函件表示完全同意,则蓝天公司的同意并非是就该租赁合同发出了一项要约,而是就该租赁合同的预约进行了承诺。根据这一预约,双方负有应当在条件成就(即通达公司与华海公司租赁合同终止)后在预约确定的框架内就该租赁合同进行进一步磋商从而订立该租赁合同的义务。尤其是考虑到发出该函件的当时,通达公司与华海公司之间的诉讼刚刚开始,究竟结果如何具有较大的不确定性。在此情况下,认为该函件系租赁合同预约的要约,显然更符合商务实践中的通常做法。

既然该函件性质上是租赁合同预约的要约,而蓝天公司在历经数年后方作出回复,显然已经超过了承诺期限,不能成立预约,自然也更谈不上成立本约——租赁合同了。

四、区分本约的要约、要约邀请与预约的要约的意义

区分本约的要约、要约邀请与预约的要约并非仅具有上的价值。强调该函件乃租赁合同预约的要约而非租赁合同的要约和要约邀请,对本案的处理结果具有重要意义,表现在:

(一)区分本约的要约与预约的要约的意义

本约的要约与预约的要约虽然都是要约,一经承诺就可以使合同成立,但二者在法律后果上仍然有较大区别:

第一,就合同成立而言,如果认为该函件乃租赁合同的要约,则蓝天公司《关于同意接受的承诺》就有可能构成承诺,在本案中,只要确认蓝天公司的承诺并未超过承诺期限,则就应当认定租赁合同成立。而该函件如果认为乃租赁合同预约的要约的话,即便蓝天公司的承诺并未超过承诺期限,也只是成立租赁合同的预约,仍不能当然的成立租赁合同。

第二,就责任而言,如果认为该函件乃租赁合同的要约且蓝天公司的承诺并未超过承诺期限,则该租赁合同成立。在通达公司拒绝履行的情况下,蓝天公司有权依《合同法》的相关规定要求其履行违约责任,包括继续履行、损害赔偿等。在要求继续履行的情况下,通达公司应当根据租赁合同的约定交付租赁物给蓝天公司使用。

预约虽然在我国法上为一种无名合同,但基于合同自由原则,我国立法也不禁止预约的订立。故而,违反有效成立的预约也同样应当依《合同法》的相关规定承担违约责任。本案中,如果认为该函件乃租赁合同预约的要约的话,则即便该预约成立,如果通达公司拒绝履行,蓝天公司能够追究的违约责任也与违反租赁合同的违约责任不同。一方面,如果蓝天公司请求继续履行,则通达公司应当履行的并非交付租赁物的义务,而是应当根据预约的要求继续就该租赁合同进行磋商、缔约。另一方面,如果蓝天公司请求违约损害赔偿,在具体赔偿数额的上也与违反租赁合同有一定区别。也就是说,法院不能直接依据通达公司《关于”通达大厦”事宜的函》中确定的租金上限来计算赔偿数额,而是首先应当依据《合同法》规定的合同漏洞补充规则综合考察案件的具体情况来对租金加以确定,再根据确定的租金数额、订立该租赁合同通常需要的时间等因素来计算赔偿的数额。

需要指出的是,本案中,如果该预约成立,则鉴于预约中对本约的内容进行了比较全面的规定,预约所建立的缔结本约的义务已经相当充分确定,故而在违反有效成立的预约的情况下,非违约方可以请求承担继续履行、赔偿损失等违约责任。

然而,这并不是说所有的当事人之间就未来缔约而达成的初步协议都是预约,都发生违约责任的问题。如果当事人虽然已经达成了一项初步协议,但该协议所确认的缔结本约的义务并不充分确定,而且无法通过解释来确定这些义务的内容,则这些义务以及预约本身都不能生效。例如,当事人只是约定要就一套房屋来订立买卖合同,而并未提及且无法通过合同解释来确定究竟为哪套房屋,则应当认为该预约不能成立。[10]自然也就不存在依据预约继续履行缔约义务或者承担违约损害赔偿责任的问题。

(二)区分本约的要约邀请与预约的要约的实践意义

在对方接受的情况下,本约的要约邀请与预约的要约虽然都不能就本约而成立合同,但是区分二者在法律后果上仍然有重要意义:

就要约邀请而言,其性质上并非意思表示,而只是一种事实行为。因此,当事人进行表示后,并不能发生其所预期的法律效力,而只是在符合法律规定的构成要件的情况下,直接发生一定的法律后果。根据《合同法》第15条对要约邀请的界定,唤起对方的要约为要约的通常效果,但这只是一种事实,一般不具有法律效力。

从我国法律的规定来看,要约邀请的法律效果主要体现为:

一方面,特殊情况下要约邀请的内容进入合同之中,成为合同内容的一部分。例如,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条,“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”学者也承认如果在此后的缔约过程中当事人对要约邀请中的相关内容未再磋商或有相反意思表示,且相对人对此有合理信赖的,该内容可以作为默示条款而进入合同。[11]但显然,此种情形是以本约的成立为前提的,是对当事人意思的一种推定,单纯的要约邀请是不会一经对方承诺即可以成立合同的。而且,此种情形下要约邀请只是确定了合同的一部分内容。而预约的要约则一经相对人承诺即成立合同,无须本约的成立为前提,也并非当事人意思的推定。而预约的要约的内容则构成了预约内容的全部。

另一方面,要约邀请违反先合同义务,造成对方当事人信赖利益的损失,从而承担缔约过失责任。在要约邀请发出后,表意人和相对人实际上已经进入了缔约阶段。如果要约邀请违反了依据诚实信用原则所确定的先合同义务,造成对方当事人信赖利益的损失,则可能构成缔约过失行为,从而承担相应的缔约过失责任。例如,某人发出要约邀请,邀请对方到其所在地进行磋商,但有突然拒绝谈判而给对方造成的费、食宿费等损失;再如一方在要约邀请中故意进行虚假陈述,等等。而如前所述,预约的要约在对方承诺后,则预约成立,违反有效的预约所应当承担的是违约责任,而非缔约过失责任。二者在归责原则、责任形态、赔偿范围等方面显然不能同日而语。

就本案而言,如下文所述,蓝天公司并未及时作出承诺,故而预约合同并不成立,自然也不存在违反预约合同的违约责任问题。因此,区分《关于“通达大厦”事宜的函》究竟是租赁合同的要约邀请还是租赁合同预约的要约在法律效果上差异并不很大。但是,如果相对人及时对该意思表示进行回复的情况下,显然认定该意思表示是本约的要约邀请还是预约的要约,在案件的处理结果上可谓天壤之别。

五、关于要约能否附生效条件

根据我国《合同法》的规定,承诺期限届满受要约人未作出承诺的,要约失效,自然受要约人也就失去了承诺的资格,从而其迟延的承诺原则上视为新的要约。[12]因此,在承认通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》构成预约的要约的情况下,判断合同是否成立还必须要判定蓝天公司是否及时作出了承诺。而对承诺迟延与否的判断,则取决于两方面的因素,一是承诺期限的起算点,二是该期限的长短。本案双方争执的焦点则在前一问题上。

在本案的一审判决中,法院认为要约中“我公司与华海公司的租赁合同终止后”一语则是对该要约生效条件的规定。故而,该要约应当自2003年3月12日,即通达公司与华海公司的租赁合同纠纷终审判决生效之日生效。换言之,法院认为要约人可以对要约附生效条件。在附生效条件的情况下,虽然要约已经到达相对人,但其并未当然生效,而是待条件成就后方可生效,自然承诺期限也应当自要约生效之日起算。

我认为,所谓要约可以附生效条件的见解并不妥当。其理由在于:

首先,允许要约附生效条件与要约的构成、效力理论存在冲突。所谓要约生效所发生的效力,通说认为包括形式的拘束力和实质的拘束力,前者即要约生效后,在要约的存续期限内要约人不得撤销或变更要约的效力;后者即要约生效后受要约人取得承诺的资格,一经受要约人承诺即成立合同的效力。[13]我国《合同法》允许要约原则上可以撤销,但强调要约必须表明一经受要约人承诺即受该意思表示拘束的法效意思,故而原则上要约仅具有实质拘束力。但是,如果允许要约附生效条件,就意味着虽然要约已经到达受要约人,但受要约人能否取得承诺适格的地位还要视条件是否成就而定,这显然排除了要约的实质拘束力,而且这种要约也并不具有一经受要约人承诺即受该意思表示拘束的法效意思。因此,这种附生效条件的“要约”本质上并不能构成要约。

其次,允许要约附生效条件可能科加要约人过重的风险。要约到达受要约人后,其发生的是要约人单方面受该要约拘束的效力,受要约人也因此取得了承诺的资格。因此,我国法律才强调对没有规定承诺期限的要约,受要约人应当在合理期限内作出承诺,以避免受要约人单方长期受要约的拘束,从而承受过重的风险。在本案中,通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》发出时,通达公司与华海公司的租赁合同纠纷尚正在一审审理阶段,通达公司提出的终止与华海公司之间租赁合同的诉讼请求能否得到支持还不能确定;即便其最终能够得到法院支持,一审、二审的程序也将旷日持久。事实上,直到2003年3月12日,最高人民法院方就通达公司与华海公司的租赁合同纠纷作出终审判决。如果认为这一表述就意味着承诺期限须自通达公司与华海公司的租赁合同终止之日起算,这就使得通达公司长期受该要约拘束。而房屋租赁的市场价格在这几年中可能发生较大变化,其中的风险要由要约人通达公司单方承担,这对要约人来说过于苛刻。

尤其是在我国合同法不承认情事变更原则的情况下,如果允许要约附生效条件,则在合同成立后,要约人无法通过主张交易基础的丧失而变更或撤销合同,这显然对要约人来说是很不公平的。

第三,我国《合同法》对承诺期限的起算时间进行了明确的规定,其第二十四条强调:“要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”从其行文来看,这一规定在性质上是对承诺期限的起算时间所作的强制性规定。[14]这就是说,虽然法律允许要约人自由确定承诺期限的长短,但法律并不允许要约人单方确定承诺期限的起算时间。

本案中,通达公司《关于“通达大厦”事宜的函》中虽然表示“我公司与华海公司的租赁合同终止后,即将通达大厦B区以外的其他区域全部租赁给你公司经营”,但这只是规定了其与蓝天公司之间成立的租赁合同的生效条件,也就是说,如果蓝天公司对该要约作出承诺,则该租赁合同将在通达公司与华海公司的租赁合同终止时生效。这一规定不是对承诺期限起始日期的规定,也并不意味着承诺期限须自通达公司与华海公司的租赁合同终止之日起算。该要约承诺期限的起算时间,应当依据《合同法》第二十四条的规定根据要约方式的不同分别加以确定。本案中,虽然通达公司表示“我公司与华海公司的租赁合同终止后,即将通达大厦B区以外的其他区域全部租赁给你公司经营”,但蓝天公司对该要约的承诺期限仍然应当自该函件上的载明时间即2001年4月3日起算。

从通达公司《关于”通达大厦”事宜的函》的内容来看,其并没有对蓝天公司应当在多久时间内作出承诺加以规定,因此该要约中并没有确定承诺期限。根据《合同法》第二十三条的规定,“要约没有确定承诺期限的,要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。”因此蓝天公司仍然应当在合理期限内作出承诺。所谓的合理期限,在通过信件进行要约时应当包括三部分内容:即要约到达受要约人的时间,受要约人作出承诺所必要的思考和判断时间,以及承诺通知到达要约人所必需的时间。本案中,通达公司的要约于2001年4月3日发出,而蓝天公司《关于同意接受的承诺》直到2003年8月28日才发出,9月1日才到达。换言之,本案中,蓝天公司在通达公司发出要约之后近两年半才作出承诺。作为一个从事经营活动的公司,对于一个租赁合同预约的要约竟然在两年多之后才进行承诺,这在强调交易迅捷的中显然已经超出了合理期限,应当认为构成承诺迟延。

在承诺迟延的情况下,根据《合同法》第二十八条“受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约”的规定,蓝天公司《关于同意接受的承诺》不能认为是承诺。而通达公司并未及时通知蓝天公司该承诺有效,也没有对该新要约作出承诺,因此,通达公司与蓝天公司之间关于租赁合同的预约也不能成立。 [1] See E. Allan Farnsworth, Precontractual Liability and Preliminary Ageements: Fair Dealing and Negotiations, vol.87 Colum. L. Rev.,1987,p218.

[2] Ralph B Lake, Letters of Intent: A Comparative Examination under English, U.S., French and West German Law, vol.19 Geo. Wash. J. Int’l L.&Econ, 1984-1985,p331.

[3] 本案情系根据实践中发生的案件改编而成,为方便,对一些案情进行了简化处理。

[4]关于意思表示的基本构成要件,学理上众说纷纭(参见董安生:《民事行为》,人民大学出版社1994年版,第223——237页),我认为其应当包括法效意思、目的意思和表示行为,其中目的意思指明特定表意行为的具体,而目的意思则表明当事人追求的法律效果。但不仅内在意思要包括法效意思和目的意思,这二者还要在表示行为中表示出来。(参见尹飞:《合同的成立与生效》,中国人民大学2001年硕士学位论文,第14页。)

[5] 王利明教授指出,《合同法》第14条对要约构成要件的规定中“内容具体确定”应当理解为“内容具体、确定、完整”,完整即要约的内容包含未来合同的主要条款。否则受要约人承诺也无法成立合同。参见王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第210页。

[6]参见史尚宽:《债法总则》,中国政法大学出版社2000年版,第20页。

[7] 孙森焱:《民法债编总论》,1997年自版,第30页。

[8] 参见【德】海因克茨:《欧洲合同法》(上),周忠海等译,法律出版社年版,第61页。

[9] 参见黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第48页。

[10]孙森焱:《民法债编总论》,1997年自版,第30页。

[11] 参见王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第213页。

[12] 参见《合同法》第20、28条。

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