行政法规论文范文第1篇

关键词:中国近代史;行政组织法规;人事行政法规;行政监督法规;行政诉讼法规

现代行政法(AdninistrativeLaw)作为独立的部门法律,是以资产阶级政治制度为背景,伴随资本主义的产生而出现的。在数千年中国法律发展史上,《周礼》、《唐六典》、《元典章》、《明会典》、《清会典》等有关记述封建典章制度的文献,虽然具有大量行政法性质的规定和规则,但严格意义上的现代行政法是近代西方法律文化传入中国后开始的。台湾学者管欧认为,古时所谓行政,“并无一定之规范可行,即间有律例习惯,亦谨系拘束被统治者之一般人民,而非约束统治者本身,故行政法之观念,自无从发生。”[1](P190)我国大陆学者应松年也认为,“古代的行政法律规范与现代意义的行政法有很大的区别。”[1](P190)近代中国是古代行政法向现代行政法变迁的时期,由于门户洞开,西学东渐,现代行政法作为西方法律文化的重要组成部分,同西方文化一道开始影响和冲击中国,研究中国近代行政法规,不仅可以了解中国近代政治制度、国家行政机构的设置和行政管理状况,更有助于把握中国行政法律现代化的规律和特点。

一、中国近代的行政组织法规

行政组织法是行政机构设置及其权限的依据,依法设官分职并科学、合理界定和划分行政职权是现代行政组织法的基本内容。中国近代第一部具有现代行政法意味的规范性文件是1906年11月由清政府编制馆拟定的《内阁官制草案》。编制馆在向清朝最高当局呈递的《厘定中央各衙官制缮单进呈折》中,以“立法、行政、司法三权并峙,各有专属,相辅而行”为原则,拟设中央11部,并规定“行政之事专属内阁各部大臣”[2]。之后,编制馆先后拟定了内阁、外务部、民政部、本论文由整理提供陆军部、海军部、农工商部、邮传部、吏部、法部、学部、理藩部等官制草案,其中以内阁官制草案最为重要,这些官制草案大多虽未正式颁行,但却是近代中国最早的具有现代意义的行政组织法规。1911年5月,迫于国内外日趋严峻的形势,清政府又令宪政编查馆根据《钦定宪法大纲》起草和颁布了《内阁官制暨内阁办事章程》。该章程共15条,基本按照责任内阁的模式规定了内阁及各部的组成和职权,是近代中国第一部正式生效的现代行政组织法规。1911年10月武昌起义后,湖北军政府颁布了《中华民国军政府暂行条例》,共6章24条,旋即又修订为《中华民国鄂军政府改定暂行条例》(4章15条)。同年12月,各省代表会集武昌制定了带有宪法性质的行政组织法典《中华民国临时政府组织大纲》(4章21条),规定行政机关设外交、内务、财政、军务、交通五部。1912年1月,南京临时政府又制定了《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》,设陆军、海军、外交、司法、财政、内务、教育、实业、交通九部,并制定了外交、内务、陆军、交通、教育等部官制,作为设置中央政府各机构的依据。1912年3月,南京临时参议院又制定了《中华民国临时约法》(7章56条),该约法虽系宪法性质,但有关行政机构的产生和职权的规定,是这个时期基本的行政组织规范。该约法规定临时大总统和国务员行使国家行政权,在政府组织形式上采取内阁制,即内阁负实际行政责任。北洋政府时期先后制定的行政法规有:1912年6月26日公布的《国务院官制》,1912年7月18日公布的《各部官制通则》及外交、内务、财政、陆军、海军、司法、教育、农林、工商、交通等部官制,1914年5月3日公布的《大总统府政事堂组织令》,1924年11月24日公布的《中华民国临时政府制》,1927年6月18日公布的《中华民国军政府组织令》等,散见于宪法的行政组织规定有《中华民国约法》(1914年5月1日)、《中华民国宪法草案》(1919年8月12日)、《中华民国宪法》(1923年10月10日)等。北洋政府时期的行政组织法在政府组织形式上有内阁制,如《国务院官制》,也有总统制,如《大总统府政事堂令》,还有集行政、立法、军事大权为一的临时执政府制,如《中华民国临时政府制》,甚至还有号称北洋王朝“末代皇帝”的海陆军大元帅制,如《中华民国军政府组织令》。北洋政府时期南方政权制定的行政法规也为数不少,主要有:《军务院组织条例》(10条)(1916年5月7日)、《中华民国军政府组织大纲》(13条)(1917年8月31日)、《修正中华民国军政府组织大纲》(15条)(1918年4月10日)、《中华民国政府组织大纲》(7条)(1921年4月7日)、《中华民国国民政府组织法》(10条)(1925年7月1日)等。在政府组织形式上也较为杂乱,有总统制、元帅制,还有总裁合议制(相当于委员会制)。南京国民政府时期制定的行政组织法规有1928年10月公布的五院制的《国民政府组织法》(48条),到1948年5月止,《国民政府组织法》先后13次修改。与此同时,还相继制定了内政、外交、财政、教育、交通、实业、铁道等各部组织法,1948年5月,“行宪”后又公布了总统制的《中华民国总统府组织法》。严格地说,上述《中华民国临时政府组织大纲》、《中华民国军政府组织大纲》、《中华民国政府组织大纲》、《国民政府组织法》等,并非专门的行政组织法规,所谓“政府”并非专指行政机构,实际上是包括行政机构在内的所有国家机构。而1947年3月制定、同年12月修正的《行政院组织法》则是比较典型的行政组织法规。这是根据五权宪法的原理,把国家机构分为立法院、行政院、监察院、司法院、考试院五个部分,对行政机构———行政院的组织机构、职权进行详尽规定的行政组织法。

二、中国近代的人事行政法规

按照现代行政法理论,人事行政法规是政府机关工作人员产生和管理的法律依据。以科举制为核心的中国古代文官制度尽管有其悠久的历史和较为规范的管理,本论文由整理提供但近代中国具有现代意义的人事行政立法始于南京临时政府时期。孙中山在批复《内务部请颁文官试验令》中指出:“今当民国建立伊始,计非参酌中外,询事言考,不足以网罗天下英才。”[3](P28)由于临时政府存在时间短,仅过《临时大总统关于慎重用人令》等指令,尚未有系统的人事行政立法。北洋政府时期制定的有关文官任用和管理的行政法规多达数十个,主要有:文官分类法规,如1912年10月16日公布的《中央行政官官等法》,将行政官按品位分为特任、简任、荐任、委任四级,并根据文官所从事的职事类别,将文官分为行政官、外交官、技术官、征收官、审计官、法院书记官、监所官等系列。文官考试法规,如1913—1917年先后公布的《文官高等考试法》、《文官普通考试法》、《外交领事官考试法》、《司法官考试法》、《文官高等考试令实施细则》、《文官普通考试令实施细则》等,分别实行的文官考试法规其实施目的与文官职位分类法相适应,以实现“各效专长,冀无用非所学之弊”[4]。这些法规较详尽地规定了文官考试的资格、考试机关、考试科目、考试程序和录用范围。文官任用法规,如1913年起先后颁布的《文官任用法草案》、《文职任用令》、《文官任用法》、《文官甄用令》、《文官任免执行令》等,对文官任用的标准、资格、程序作了专门规定。在资格上除经文官考试取得任职资格外,北洋政府还规定,“当文化递嬗之会,学术、经验,两难偏废”,应“不惜设例以待非常之士”。[4]文官惩戒法规,如1913—1918年先后颁布的有《文官惩戒委员会编制令》、《文官惩戒法草案》、《文官惩戒条例》、《纠弹法》等。这些法规规定文官惩戒机关为文官高等惩戒委员会和文官普通惩戒委员会,对文官的惩戒在程序上主要采用行政程序而非司法程序。惩戒的方法为:褫职、降等、减俸、记过、申诫等。文官待遇、保障法规,如1913年颁布的《中央行政官官俸法》、《外交领事官官等官俸令》、《文官保障法草案》,1915年颁布的《文官恤金令》等,大致规定了文官的薪俸待遇、法律保障和抚恤制度。南京国民政府时期人事行政立法的重点是建立公务员制度,有关公务员考试、任用、管理的法规、法令多达上百个,主要有以下三类:一是有关公务员考试和管理机构的法规,如《考试院组织法》(1928年10月8日)、《考选委员会组织法》(1929年8月2日)、《铨叙部组织法》(1929年8月2日)、《典试委员会组织法》(1929年8月2日)、《考绩委员会组织通则》(1935年11月1日)等。这些法规明确规定了公务员的考试由考试院设置考选委员会、典试委员会、襄试处、试务处进行,考试期间典试委员会、襄试处、试务处全部人员回避。公务员的管理由铨叙部负责,铨叙部掌管全国文官、法官、外交官及其他公务员及考取人员之铨叙(管理)事项。二是有关公务员的考试法规,如《考试法》(1929年8月1日)、《考试法实施细则》(1930年2月23日)、《典试规程》(1930年12月30日)、《典试法》(1935年7月31日)、《襄试法》(1930年11月26日)、《监试法》(1930年11月25日)、《特种考试法》(1931年3月21日)等。这些法规规定公务员的考试因资格和用途的不同分为普通、高等和特种考试三种,并较为明确地本论文由整理提供规定了公务员考试的时间、地点、科目、录取人数、考试形式及考试程序。三是有关公务员任用、管理的法规,如《公务员任用法》(1933年3月13日)、《非常时期公务员任用补充法》(1942年11月6日)、《现行公务员甄别审查条例》(1933年3月13日)、《公务员登记条例》(1934年4月23日)、《暂行文官官等官俸表》(1933年9月25日)、《公务员考绩法》(1935年8月15日)、《公务员惩戒法》(1933年12月1日)、《公务员退休法》(1947年6月26日)、《公务员恤金条例》(1934年3月27日)等。这些法规详尽规定了公务员的任用、管理和待遇,如甄别与登记、任用与分发、官等与官俸、考绩与奖惩、退休与抚恤等。

三、中国近代的行政监督与行政诉讼法规

现代行政法中所谓监督(监察)是指拥有监察权的国家机关依法对行政机关及其工作人员的行为进行的监督。而行政诉讼则是一种行政救济方法,是指公民及其他组织认为具体的行政处分(行为)侵害其合法权益,依法向司法机关提起诉讼,审理行政争议,以求救济的制度。中国近代最早的行政监督法规是1906年9月由清政府考察政治馆制定的《行政裁判院官制草案》,该草案规定,行政裁判院的职权是“用以尊国法,防吏蠹”,便于“国家饬纪纲,勤恤民隐”[5](P210)。主要任务是“裁判行政各官员办理违法致被控诉事件”。与此同时,清政府还制定了《审计院官制草案》,拟设审计院,检查财政部汇送内阁各部所管报销和官民呈控不实之报销。南京临时政府时期的行政监督是《临时约法》规定由参议院行使的,参议院对政府行使监察权的方式有质问、弹劾、查办和建议四种。北洋政府时期制定的《平政院编制令》(1914年3月31日公布)和《平政院处务规定》(1914年8月10日)、《肃政厅处务规则》(1914年8月10日)所设置的平政院、肃政厅是北洋政府行政监督和行政裁判机关。平政院的职权是:中央或地方最高行政官署的违法处分,致损害人民权利而经人民陈述的;中央或地方行政官署的违法处分,致损害人民权利,经人民依诉讼法的规定诉愿至最高行政官署,不服其决定而陈述的。平政院不得受理要求赔偿损害的诉讼。肃政厅的职权是纠弹与行政诉讼。1914年6月16日北洋政府还制定了《审计院编制法》,规定审计院为审计监督机构,行使审计监督权。国民政府时期制定的《监察院组织法》(1929年7月17日)、《修正监察院组织法》(1933年4月24日)规定监察院为最高行政监察机关,行使监察权[5](P251),并设立监察院所属的监察使署、审计部。监察院行使的行政监察权有:弹劾权、审计权、调查权、纠举权、巡察权、监试权、建议权等。抗战时期又制定了《非常时期监察院行使办法》及《实施细则》,以及《弹劾法》、《审计法》等,详细规定行政监督权限和范围。1929年5月南京国民政府还制定了《行政法院组织法》,设立行政法院,掌理全国行政诉讼审判事务,实际也是行政监督和行政裁判机关,其职权与北洋政府时期的平政院相当。本论文由整理提供在行政诉讼方面,南京临时政府于1912年3月公布的《中华民国临时约法》第49条规定:“法院依法审判民事诉讼,及刑事诉讼。但关于行政诉讼,及其特别诉讼,另以法律定之。”[3](P110)这是我国近代最早见诸宪法关于行政诉讼的规定,但因南京临时政府短暂,没有来得及制定行政诉讼法。北洋政府时期先后制定了《行政诉讼法》(1914年7月20日)、《行政诉讼条例》(1914年5月18日)、《诉愿法》(1914年7月20日)、《诉愿条例》(1914年7月20日)等法规,采欧洲大陆体制,对行政诉讼作了粗略规定。南京国民政府时期于1930年3月24日由国民政府制定、公布了较为详细的一部《诉愿法》,共14条,1935年10月4日修正后为27条,规定:人民对于中央或地方机关之行政处罚,认为违法或不当,致损害其权利或利益者,首先必须向行政机关提起诉愿,不服诉愿决定的,可以再次提出诉愿。不服再诉愿的,才可以向行政法院提起行政诉讼[3](P221)。1932年1月17日公布的《行政诉讼法》,后经多次修正,可谓中国近代最完整的一部行政诉讼法。1933年6月还公布了《行政法院处分规程》,对行政诉讼的程序、范围、审理及判决等问题作了明确规定:人民因中央或地方官署的违法处分使其权利受损害,按照《诉愿法》提出再诉愿而不服其决定,或提出再诉愿逾期两个月还未作出决定时,可向行政法院提请行政诉讼,但原处分或决定的执行不因提起行政诉讼而停止。行政法院评事受理审决案件后,首先须审查程序,如认为不应提出诉讼或未按法定程序者,应裁定驳回;审查案件内容,做成报告书,连同卷宗送交审判长审查;然后交参与审判的评事共同审查并评议。行政法院认为起诉有理由时,应以判决形式撤销或变更原处分;认为起诉无理由时,应驳回其起诉。行政法院的判决,对被告有拘束的效力,被告不得上诉或抗告;判决的执行,由行政法院呈司法院转呈国民政府训令行之[6]。超级秘书网

四、中国近代行政法规的特点与局限

中国近代所制定的行政法规,是中国近代整个法律体系的重要组成部分,也是中国传统行政法律迈向现代行政法律的开端。在行政法律制度上逐渐与世界接轨,对中国现代国家机构的设置和规范国家行政管理提供了法律依据,也使当时中国的国家机构设置、行政管理、人事制度、行政监督与行政诉讼逐步近代化,其时代意义不应忽略。但由于半殖民地半封建社会性质以及近代中国政局动荡的特殊社会政治环境的影响,中国近代行政法规所体现的时代特点和局限是十分明显的。

第一,立法原则和宗旨是维护统治阶级统治,加强社会公共管理。法律是统治阶级意志的体现,行政法尤为突出。除少数由孙中山领导的革命政府制定的法规外,中国近代行政立法的原则和宗旨是维护统治阶级的统治,抵制民主革命运动的。清末法制改革,北洋政府时期以及南京国民政府时期的行政法规均以维护最高统治者的行政权、实行行政人治主义和行政专权为目的。清末法制改革中的行政法规是在内忧外患的情况下不得已而制定的,其目的并不是将中国建设成为一个近代资产阶级民主宪政国家,对皇权的某些限制,也不是从根本上建立起近代行政权的制约制度。其改革的目的是“大权统一朝廷”,以削弱汉族官僚和地方督抚的权力,谈不上考虑民众的权利和对政府行政权的监督。北洋政府实际上是假借“民国”名义实行军阀独裁的政权,其行政立法虽在形式上受近代资产阶级行政法制度的影响,但本质上是维护袁世凯个人和军阀集团的特权。南京国民政府标榜孙中山的“三民主义”和“五权宪法”,但实质仍是国民党四大家族的大地主大资产阶级政权,其行政立法的价值取向是“国家社会本位主义”,突出个人对行政权的专断。然而,基于时代政治变迁和经济社会向前发展的原因,从清末到国民政府时期的行政法规,既要确保统治者的统治权不受影响,又要试图提高统治效能,加强对日益扩大的社会公共事务和其他事务的管理。因此,在形式和内容上,清末到国民政府时期无论组织、人事,还是监督、诉讼法规都能看到一些近代西方资产阶级行政立法的影响,这些法规都力图以现代行政的模式对日益扩大和复杂的社会公共事务和其他事务进行有效和科学的管理。

第二,明显带有半殖民地半封建社会的色彩,体现了近代中西法律文化的冲突和融合。国外某些学者认为,西方法律文化对中国的冲击以及中国对西方法律文化的回应是中国法制近代化的主导力量,中国近代法律法规受西方法律文化的激荡而变迁。的确,这一说法虽有不少尚可探讨之处,但毫无疑问,中国近代的许多行政法规确实受到近代西方法律文化的影响。现代行政法的观念来自西方,现代行政法的民主宪政精神和法律形式来自西方,现代行政法中较为科学的机构设置与人事管理也来自西方。西方行政法律文化对中国的近代行政法无论是在价值取向还是具体规定上都具有较深的影响。然而,中国作为有悠久法律文化传统的文明古国,其传统行政文化在面临西方行政法律文化冲击和挑战时具有相当的抵抗力,在很大程度上使西方近代法律文化对中国的影响、渗透和融合需要漫长的过程,其影响范围也是有限的。这就使近代中国的行政法规具有明显的半殖民地半封建社会的色彩,近代中西行政法律文化的冲突和融合突出。近代中国的不少行政法规在形式上无不具有模仿和照搬西方的分权体制,而实质上又保留封建时代行政首长过分集权的特点。

中国近代,在行政诉讼体制上明显受到大陆法系的影响,于普通法院外设置行政裁判机构,如清末的行政裁判院、北洋政府时期的平政院、南京国民政府时期的行政法院。中国近代的行政诉讼体制之所以取大陆法系而非英美法系,其理由是行政性案件的审理除了需要法律知识外,还须具备行政经验,而普通法院的法官只是法律专家,不是行政专家。这实际上进一步扩大了行政官员的权力,使之不仅拥有行政权,而且还拥有司法权,接近中国行政与司法合二为一的传统行政。而英美法系中行政诉讼归普通法院,目的是排除行政官员的操纵,进行独立审判,这种分权体制难以在中国近代被认同、接受和推行。在行政诉讼程序上,尽管最终可以向行政法院提起诉讼,但却保留了中国古代传统的只能先向行政官署诉愿,然后逐级向上级行政官署再诉愿的惯例。

第三,法律形式与法律实质一定程度的对立和悖离。在中国和世界的法律发展过程中,法律形式和法律实质的差异和悖离时有发生,中国近代的行政法规主要表现为行政法规形式的现代性与行政法规价值的传统性的差异和悖离。中国近代行政法规往往在形式上具有现代行政法的外观,但包裹着的却是传统的官制行政法精神。行政法规的精神实质与形式呈现出相当程度的分离和冲突,本论文由整理提供使得行政权力缺乏严格的范围和程序的限制,易于导致行政专权和行政人治。从清末法制改革中的官制草案到北洋政府时期的各种行政组织法规、文官管理法规,再到南京国民政府时期的“六法全书”,无不将行政法作为一个独立的部门法律,行政法规确实具备了现代行政法的形式。南京国民政府“五权分立”在形式上使行政机关在国家机构体系中相对独立和专门化,行政法律规范和行政监督制度也初步形成。但由于这些政权的专制独裁性质,使得形式上的行政法制现代化和实质上的行政专权和人治主义的矛盾对立突出,现代行政法形式和传统行政法实质的悖离和差异巨大。

第四,行政法规庞杂、分散、多变,缺乏稳定性和完整性。中国近代所制定的行政法规数量之多为历史上少有。由于西方现代行政法内容和形式的影响,近代中国的行政立法已不像中国古代的《唐六典》、《明会典》、《清会典》那样把行政法汇集在一个完整的法典里,而是多散见于宪法、法律以及各种行政法规、条例、规则、通则、细则、草案、制令之中。由于革命风云的变幻,时局的动荡,执政者频繁更换,行政法规显得繁杂多变。就行政组织法而言,仅政府组织形式就出现内阁制、总统制、委员会制等现代资本主义国家所具有的政府组织形式。在机构设置和权限上更是变化异常,往往随着实际执政者的地位、身份和需要的变化而频繁变动,出现大量临时性和过渡性法规。

参考文献:

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[2]清末筹备立宪档案史料:上册[Z].北京:中华书局,1982.463.

[3]中华民国档案资料汇编:第二辑[Z].南京:江苏人民出版社,1981.

[4]政府公报[Z].1915-10-01.本论文由整理提供

行政法规论文范文第2篇

【关键词】行政诉讼规范冲突适用原则出路选择

一、引言

近年来，象合宪审查以及具体诉讼与宪法法律的冲突、地方性法规与法律规范冲突带来行政诉讼中的规范冲突尴尬已见睹报端，比如2005年7月媒体广泛报道的黑龙江省“恢复强制婚检”的事件[1]，2001年某乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务[2]、村民行使自治权利受到行政处罚、乡镇政府监督村民自治权利引起的行政诉讼[3]案件；还有象某法院宣布地方性法规无效案带来的震荡，如2003年底被媒体大炒的河南省洛阳市中级人民法院宣布地方性法规无效案[4]，甘肃省某法院废了省人大法规，引起轩然大波的行政案件[5]等等。上述几例行政诉讼案件，只是不计其数行政讼案之沧海一粟，并业经论证，不再赘述，本文需要论述的是如何解决行政诉讼中的规范冲突带来的行政诉讼尴尬和出路选择。

近年来，随着我国各种法律、法规、规章的增多,各个不同层级、法域、部门之间的法律冲突已越来越难以调和，钻法律“空子”打官司，擦“边球”现象也时有报到。而人民法院“在审判案件中解决法律规范之间的冲突，乃是审判系法官行使判断权的属性的必然要求”。“在审判案件中认定或者宣布下位法与上位法相抵触，通常都不是出于法官的偏好，而是维护整体法律秩序的价值的无奈之举。”[6]人民法院在裁判行政案件时，对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，还是只能送请有权机关裁决，我国《立法法》已给出答案，2004年最高法院下发的法[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也进行一步明确具体。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。”[7]在这种程序性操作和实体性适用法律不统一的情况下，由于各地情况不一,再加上认识上的不一致，导致各地法院大都制定了行政诉讼案件操作规范和立案规范，这样引起的后果就不言而喻。因此，在我们这样一个多元法域的国家，研究和探讨行政诉讼中的规范冲突与出路问题，不仅是一个重大的理论课题，同时又是一个紧迫的现实问题。本文结合司法实践，从行政诉讼中的规范冲突内涵和技术性规定入手，通过对行政诉讼中的规范冲突及其原因进行分析、对适用规则进行探讨，最后找出应对的措施，以求得人民法院在具体审判行政案件时的程序性操作和实体性适用法律尽量和谐统一，旨在抛砖引玉。

二、行政诉讼中的规范内涵概述

行政诉讼是法院应公民法人或其他组织的请求，通过法定程序审查具体行政行为的合法性，从而解决一定范围内行政争议的活动。行政诉讼的目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益。它具有司法性、诉讼主体恒定和司法权对行政权进行控制等特征。而规范的定义从字义上来解释，是指约定俗成或明文规定的标准。由于我国行政法规和规章以外的普遍性规则尚未形成一个为理论和实务所普遍接受的名称，仍旧处于一种非模式化状态。这既给理论研究和司法实践带来了困难，也有碍于人们之间的沟通和交流。基于这些规则的特性，并考虑到名称的简洁性和方便性，我们将其称为行政规范。广义的行政规范包括宪法中有关行政法的内容；而狭义的行政规范是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。从以上概念看出，行政规范是一种普遍性行为规则，只不过是一种非强制性行为规则。因此，它既有别于行政法规和规章，又不同于通说中的具体行政行为。

行政规范从制定主体上看，有权制定行政规范的主体只能是国家权力机关和行政机关以及被授权组织。从行政规范的制定程序来看，行政规范必须依据一定的程序来制定。只有这样，才能保证其规范性调整具有严肃性、权威性和稳定性。从行政规范的形式上看，行政规范是有关决定、命令、指示、行政措施等的总称。而对行政规范的具体形式，《国家行政机关公文处理办法》第2章作了详细规定，即：命令（令）、决定、指示、公告（通告）、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等。并且，其中的每一种行政规范都具有规范的体式。

行政诉讼规范除我国行政诉讼法外，泛指最高人民法院和各级法院依据行政诉讼法规定制定和的行政诉讼规范性文件，包括解释、批复、答复、通知、复函、函、纪要等；我国行政诉讼法对行政诉讼规范的产生、效力及其适用都有较为明确和祥细的规定，这些规定散见于“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”等，比较集中的表现在最高人民法院和各级法院的各种行政诉讼的解释和规定之中。

而行政诉讼中的规范，即行政机关制定的除法律和行政法规以及规章以外的规范性文件，可以分为创制性规范、解释性规范和指导性规范三类。其中，创制性规范又可以分为依职权的创制性规范和依授权的创制性规范；解释性规范可以分为法定解释性规范和自主解释性规范[8]。行政诉讼中的规范对于我国人民法院审理行政案件起着重要的作用。自我国行政诉讼法颁布以来，行政法学的理论界和实践界围绕着行政诉讼中的规范适用和冲突问题展开的研究和讨论，主要集中在如何参照规章的问题及如何对待规章以下行政规范冲突的问题。比如行政诉讼中的规范是不是法源，能否作为具体行政行为和司法裁判的依据，行政诉讼中规范发生冲突了，人民法院如何应对？这不仅关系着行政诉讼中规范的准确定位和科学操作，还直接影响着行政审判的正确适用法律，更关乎着行政与司法的关系问题，影响着和谐社会的构建和实现。

三、行政诉讼中的规范冲突

行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾，相互抵触，相互排斥。而行政诉讼中的规范冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上行政规范作出了不相同的规定，法院适用不同的行政规范就会产生不同的裁判结果的现象。从我国目前行政诉讼中的规范冲突现状来看，行政规范的冲突大体有下述几种情况：

1、层级行政诉讼中的规范冲突。层级行政诉讼中的规范冲突是指因各种不同效力等级的行政诉讼中的行政规范在具体适用时引起的冲突。不同行政诉讼中的规范效力层级的规范冲突包括两个方面：其一、行政规范冲突，主要包括：①行政规范决定与行政命令（令）的冲突；②行政命令（令）与行政决定的冲突；③行政决定与行政指示的冲突；④行政指示与行政公告（通告）的冲突；⑤行政公告（通告）与行政通知、通报的冲突；⑥行政通知、通报与行政批复、函的冲突；⑦行政批复、函与会议纪要的冲突等。其二、行政诉讼规范冲突，主要包括：①行政诉讼法律与司法解释的冲突；②联合解释，非司法机关成与司法解释的冲突；③司法解释与实施细则的冲突；④实施细则、规定与批复、答复的冲突；⑤批复、答复与通知、复函的冲突；⑥通知、复函与会议纪要的冲突；⑦上级会议纪要与下级会议纪要的冲突；⑧上级法院制定的行政诉讼规范与下级法院制定的行政诉讼规范的冲突；⑨会议纪要与各级法院办案规范的冲突；等等。

2、同级行政诉讼中的规范冲突。同级行政诉讼中的规范冲突是指解决效力层级相同的行政诉讼中的规范冲突。不同部门、不同地区行政诉讼中的规范冲突包括：①行政机关规章之间的冲突；②各地方国家权力机关制定的命令（令）、决定、指示、公告（通告）、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要之间的冲突；③各地方人民政府出台的规范性行政规范文件之间的冲突；④各民族自治地方自治条例实施细则、单行条例实施细则之间的冲突；⑤最高法院自己讨论通过的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突；⑥各级人民法院或专门人民法院之间制定的为数重多的各类行政诉讼规范性文件的冲突。

3、时际和区域行政诉讼中的规范冲突。时际行政诉讼中的规范冲突是指行政诉讼中新的行政规范与旧的行政规范不一致而引起的冲突。区域行政诉讼中的规范冲突是指在我国国内同一法域内不同地区的行政诉讼中行政规范之间的冲突。不同时期和不同区域行政诉讼中的规范冲突主要包括：①时际冲突，即新的行政规范与旧的行政规范的冲突；最高法院不同时期制定的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突；②区域冲突，即同一法域内不同地区的行政诉讼中的规范冲突；也就是各地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例以及行政规范之间的不协调和冲突。③部门行政诉讼中的规范文件与地方行政规范文件的行政规范冲突。包括部门规章与地方性法规的冲突；部门规章与地方规章的冲突；各地法院行政诉讼规范与当地行政规范的冲突等等。

4、区际和其它行政诉讼中的法律规范冲突。①区际冲突，即内地与港、澳、台之间以及港、澳、台相互之间的行政法律规范冲突；②涉外冲突，即国内行政法律规范与国际行政法律规范的冲突；③解释冲突，即司法解释与法律、法规、条例、行政规范的冲突；④特别冲突，即特别行政诉讼中的行政法律规范与普通行政法律规范之间的冲突；⑤其它行政诉讼中的行政规范的冲突，比如前面提到的象涉及乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务的争议诉讼、涉及村民行使自治权利受到行政处罚的行政诉讼、涉及乡镇政府监督村民自治权利的行政诉讼等等，有的法院列入受案范围，有的法院认为不应受理，导致行政诉讼中立案范围上的冲突。

四、行政诉讼中的规范冲突形成原因分析

行政诉讼中的规范冲突是任何一个法律制度发展到一定阶段和程度的必然产物。由于我国立法和法律解释主体的广泛性、立法和行政以及司法职权的多层次性、法律关系主体的流动性，特别是各地区的差异性等各种因素，导致我国行政法律规范冲突的原因是多方面的，产生原因主要有以下几个方面：

1、部门或地方利益驱动影响引起的混乱性，导致行政诉讼中的规范明显失衡。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范和行政规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，立法和制定行政规范的实质在于分配国家的利益资源，有些地方的当权者为了使地方在相应的行政规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门就有可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。如果下位行政规范在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触[9]。在这种部门和地方利益驱动影响下，有的部门和地方自立章法和规范，从而加剧了法律规范与行政规范的冲突。

2．现有预防性制度本身的局限性，导致监督措施形同虚设。我国《立法法》虽然为防止下位法和上位法相冲突在制度层面上作过一些安排。比如备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。其备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。但问题是，由于享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审’现象之普遍”[10]。同时，由于法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作”[11]。因此，备案审查制度并没有成为防止和减少同等效力的行政规范之间以及下位行政规范和上位法律规范之间发生冲突的保证[12]。另外，在过去较长时期内，由于对法规、规章和行政规范未经严格的程序和审查就予以颁布和实施，现在要想一下子改正，还有待时日，加之对抵触、备案、审查、撤销等实体和程序的界定尚未立法定位，从而导致对行政规范的监督不得力，有的形同虚设。

3、行政法规解释体制上优越性，导致司法审查和裁判处于依附的处境。在现行的法律解释体制中，行政法规的解释权属于国务院及其主管部门[13]，地方性法规具体应用问题的解释权属于相应的地方政府主管部门，而法律的解释权顺着“法律－实施细则－实施细则的解释”的“流向”也进入了政府主管部门的职能范围[14]；另外，根据行政诉讼法第53条规定，法院认为规章之间相互冲突的，法院对其适用并无最终决定权，而是要由最高法院送请国务院作出解释或裁决。这就使得行政规范在很大程度上优越于司法规范，从而在总体上消蚀了司法解释权的范围，使司法裁判在很大程度上面临着一种不能不接受既存的行政解释的状况。而由于行政机关对法律和行政规范的解释一般更注重对公共利益的维护，同时现实中的部门保护主义和地方保护主义十分严重，这就使得政府及其主管部门的解释对公民、法人的权益往往重视不够，对个案的解释尤其如此。“在行政机关与法院之间意见出现分歧时哪一种解释优先，是一个涉及司法地位和法律解释原则的根本性问题”[15]，因此，我们有必要对现行行政法规解释的体制进行必要的反思。

4、司法解释上的多元性和立法性，导致行政诉讼规范越权现象较为严重。在法律存在漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。但从司法实践来看，我国司法解释体制上存在的问题主要有以下几点：一是行政诉讼中的司法解释的主体呈现“多元化”、“多级制”的趋势，导致司法解释缺乏规范的制度保障。比如联合解释，非司法机关成为司法解释主体，使得法定法律解释规则缺位，有权制定司法解释的机关“重制定、轻清理”问题突出。二是行政诉讼中的司法解释带有浓厚的立法色彩，导致立法机关对司法解释中存在的“越权”现象熟视无睹。如我国行政诉讼法共75条，而最高人民法院的司法解释有98条；我国行政诉讼法中关于证据的规定只有6条，而最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定就有80条。这种抽象的解释实际上同立法和立法解释很难区别，许多内容已并非解释，而是创制规则。因此，这些解释超越了权限范围，将应当制定法律或者补充法律的问题以司法解释作出，侵犯了全国人民代表大会及其常委会的立法权。三是有些司法解释名不副实，也导致司法解释规定的粗疏现象。按常理来说，能够称之为“司法解释”的，应当是指最高法院针对审判工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件。然而，在相当多的司法解释中，其中真正可以称之为“司法解释”的条款恐怕不到条文总数的1/5，绝大多数都只能属于办案规则或者实施细则的范畴[16]。

5、地区的差异性和多层级性，导致行政诉讼中的规范各自为政。一方面，地区之间存在差异性。我国地域广阔，各个行政区域的物质生活条件不同政治、经济、文化发展不平衡，地方性行政诉讼规范必然带有地方特征。虽然不同地方法院的行政诉讼规范都同属于社会主义司法解释体系的一部分，但它们都对许多相同的内容作出了不同的规定，导致行政诉讼规范、细则和决定之间往往差别很大。各地方性行政诉讼规范和立案规范以及行政执行规范之间的不协调和冲突，带来了行政执法和行政审判上的现实冲突。另一方面，职权之间存在多层级性。根据宪法和地方组织法的规定，国家权力机关、国务院、国务院各部委、省级权力机关和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的权力机关和人民政府都有权相应地制定法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章，这样就导致行政规章制度存在多层级性。此外，除最高人民法院有权根据法律的授权制定和出台行政法律适用方面的司法解释外，各级人民法院可以制定出台行政诉讼中的各种程序性规范。由于没有对各级法院在行政审判中的和序性权力进行明确的划分，即最高法院的司法解释权和地方各级法院行政诉讼规范制定权的划分，以致在实践中各立其法、各行其事，造成各种行政诉讼中的规范、细则和办法在内容上重复、冲突、抵触。

五、行政诉讼中规范冲突的适用规则

行政审判中处理法律规范冲突的选择适用规则，是指人民法院在审理行政案件的过程中，发现行政法规范冲突的情况下，为正确判断具体行政行为的合法性而选择应该适用的行政法规范解决行政争议所应遵守的法律规则。它是人民法院在审理行政案件时解决行政规范冲突，正确选择和适用法律规范的行为准则和活动依据。至于法律规范冲突的适用规则，最高法院在《纪要》中，已有较明确的规定，“法官可以按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概送请有权机关裁决”[17]。但该规范冲突的选择适用规则并不直接规定行政法律关系当事人的权利义务，而只是将法律规范适用主体引导、指向某个正确的法律规范。行政诉讼中的规范冲突适用规则主要有：

1、层级冲突的适用规则。层级冲突又称为纵向冲突，是指不同效力等级的行政法规范之间因规定的不一致而产生的法律适用冲突。根据宪法和有关法律的规定，行政法律规范的层级高低依次是法律、行政法规、地方性法规和规章。根据《纪要》规定，“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法”。该《纪要》并列举了下位法与上位法相抵触的11种典型情况，是我们在行政审判中解决规范冲突时适用规则的依据。同时，《纪要》还对法律、法规修改后如何适用下位法做了明确的规定，即“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用”。而对于民族自治地方的自治条例和单行条例与其他行政法律规范的层次关系，要视自治条例和单行条例的特殊内容以及制定机关、批准机关等具体情形来确定适用规则。

2、同级冲突的适用规则。同级冲突又称为横向冲突，是指效力等级相同的行政法规范之间因对同一事项的规定不一致而产生的规范适用冲突。法律之间对同一事项的新的规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由最高法院报全国人民代表大会常务委员会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；同一机关制定的新的地方性法规、规章的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，最高法院《纪要》规定了选择适用的6种情形，但不能确定如何适用时，应中止行政案件的审理，逐级上报最高法院按照立法法第86条第1款第2项的规定送请国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，《纪要》规定了选择适用的5种情形，对国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以选择适用的4种情形。至于部门行政规范之间对同一事项规定不一致时，由于《纪要》没有规定，笔者认为，应由共同的上级主管部门裁决，部门行政规范与地方政府行政规范之间对同一事项的规定不一致时，由区域内的上一级人民政府裁决或由提请人民法院审查。但不管如何选择适用，要注意以下几点：（1）人民法院在审理行政案件时对规章具有选择适用权，对行政规范具有审查权。（2）人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查确定规章和规范的合法性，从而决定参照与否和是否适用。（3）人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应该适用，只不过适用的形式存在一定的差别，而对行政规范的选择适用，确要从严掌握，要慎重适用。

3、时际冲突、特别冲突的适用规则。（1）时际冲突适用规则。时际冲突又称为新旧冲突，是指不同时期的行政法律规范之间就同一事项因规定不一致而产生的法律适用冲突。对于新法与旧法的冲突，应当遵循新法优于旧法的规则。即当新法与旧法不一致时，人民法院应当优先适用新法。当然这一规则的前提也应当是：新法与旧法处同一效力层级。低层级的新法无权修改高层级的旧法。但人民法院在优先适用新法时，新法一般不得溯及既往。《纪要》还规定，“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。（2）特别冲突的适用规则。特别冲突是指特别规定与一般规定之间因规定不一致而产生的规范适用冲突。特别规定是相对于一般规定的例外规定。行政审判中发生特别冲突时，应优先选择适用特别规定。也就是说，一般规定与特别规定的冲突，应当遵循特别规定优先的规则。对于特别规定的确定，应当注意除非一般规定对特别规定的形式作了特别规定，一般规定与它的特别规定应当是同一规范效力层级的，具有相同的效力等级。

4、区际冲突、区域冲突的适用规则。（1）区际冲突的适用规则。区际冲突是指一个主权国家不同法域的行政法规范之间因规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上看，可选择适用作出行政行为的行政主体所在地法，或者选择适用法院所在地法。（2）区域冲突适用规则。区域冲突是主权国家内没有隶属关系的行政区域间的行政规范因对同一事项规定不一致而产生的法律适用冲突。从学理上说，可供选择的处理规则主要有：第一，选择适用本行政区域的行政法律规范。第二，选择适用公民、法人或其他组织的行为地行政法律规范。第三，选择适用行为人户籍所在地行政法律规范、居所地法律规范或法人成立地行政法律规范。第四，选择适用不动产所在地行政法律规范。第

5、行政审判对“行政规范”的适用规则。在理论和司法实践中，一般认为，行政规范，在行政复议中处于参照地位，但在行政审判中既不能作为依据也不能作为参照。而对于行政规范冲突的适用，由于《纪要》没有明确的规定，只是提出“国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理”。同时，该《纪要》对人民法院内部的行政诉讼规范冲突也没有涉及。笔者认为，随着我国行政管理的法制化和规范化，面对繁杂而重多的行政规范，面对重多的行政诉讼规范，除要进行必要的统一的规制外，人民法院不能一概拒之门外，只要“合宪合法合规”，不违背公平正义的法理精神，在“参照上列精神”处理的情况下，可以适当行使自由裁量权。比如可在适用上述“规则”的前提下，还可遵循“从旧兼从轻”、“一事不再罚”、“过罚相当”、“法无明文规定不得处罚”、“公平正义、效率优先”等相关原则等来选择适用。

六、行政诉讼中的规范冲突出路之选择

随着我国依法治国进程的加快，法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间发生冲突在所难免，而关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击，并保护公民合法正当的权利，维护社会的和谐稳定。

1、修改和完善行政法律。从英美法系国家的情况看，解决法律规范和宪法规范之间以及各位阶行政规范之间的冲突主要有事前审查模式和事后审查模式[18]。我国是否应该引入国外的这两种模式？如果应该引入，那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式？这是最近几年学术界争论较多的问题。笔者认为，在目前我国设置宪法法院、宪法委员会还不可能马上实现而法律规范冲突现象又较严重，甚至可以说“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[19]，这些问题又必须尽快予以解决的实现情况下，我们可以分两步走：

第一步是修改《行政诉讼法》。对于作为行政诉讼制度依据的《行政诉讼法》进行修改和完善，近几年来已引起法学界和社会高度关注，也成为一个热点问题。几种修改方案各有长处和缺陷。笔者在此只就行政诉法的修改如何在审查和规范行政规范方面进行探讨。笔者认为，一是适当扩大对行政规范的审查范围。诉讼范围不仅是现在规定的具体行政行为，还将包括政府机关的一些抽象行政行为（如“红头文件”），也就是将抽象行政行为纳入司法审查范围。同时将明确规定具有公共服务性质的组织（如居委会、村委会、足协等）也可成为行政诉讼的被告方[20]。二是扩展行政诉讼的类型。行政诉讼的类型化已经成为一种世界性现象。我国台湾地区1998年新修订的“行政诉讼法”第4条至第10条的规定，其行政诉讼的类型已经发展为撤销诉讼、请求行政处分诉讼（课予义务诉讼）、确认诉讼、合并请求损害赔偿或其他财产上给付诉讼、一般给付诉讼、维护公益诉讼及选举罢免诉讼等七种。韩国1951年《行政诉讼法》在历经1984年的全面修正以后，又将迎来新一轮的改革，其中首要的改革内容就是扩大并补充行政诉讼的类型，如引进课予义务诉讼，废止不作为违法确认诉讼，引进预防性不作为诉讼，扩大当事人诉讼的类型，实现住民诉讼的制度化等。[21]因此，结合中国行政诉讼制度运行的实际，笔者认为，当下的中国应当确立九类不同的行政诉讼，分别是撤销诉讼、规范性文件审查诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼[22]、给付诉讼、行政公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼、预防性诉讼[23]。三是进一步完善行政诉讼程序制度。我们知道，行政诉讼法里面对程序的内容的规定的最多，从起诉、立案、审查，到审理、一审、二审，到判决执行等。但现在看来，仍有许多需要进一步修改和完善的必要。第一是要修改立案程序，也就是起诉程序。要设计和安排所有行政纠纷最终能够有效的起诉到法院，受到法院裁判。第二是要规制起诉期限。我国行政诉讼法规定的起诉期限是3个月，最高法院的司法解释又规定了1年，后来延长到1年零三个月，2年、5年、10年，而且起算点也不一样。因此，要进一步规范统一，笔者认为可以考虑参照《民法通则》关于时效的规定来进行修改，即从知道或者应当知道权利受到侵害之日起。第三是建立协调制度。由行政诉讼法中没有设立调解制度，导致司法实践中大量的行政诉讼案件以原告撤诉来结案，这种结案办法在审判实践中有许多弊端。因此，从构建和谐司法来看，在行政诉讼法中新增协调制度很有现实的必要。

第二步是修改《立法法》。我们知道，《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制，但该法现有的规定尚不完善。比如该法第90条的规定中只确认了两种法律规范冲突的解决办法，而对有权提请审查的主体范围规定的较窄，对法律规范冲突的审查程序也没有具体明确的规定，对规章也没有纳入全国人大常委会审查的范围等。因此，我们要完善审查机制，必须先从《立法法》修改完善开始。笔者认为，立法法需要完善之处主要有三个方面：一是有权提请审查的主体要增加。该法第90条列举的能够提出审查要求或者建议的主体似乎很多，但仍不够周延。比如象地方各级法院和专门人民法院在审理具体案件中，都有可能遇到对所适用法律规范的正当性产生疑问的情况，如果按照现在采取逐级上报、最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查的做法，无疑会大大延长案件审理的期限，这对保护当事人的合法权益非常不利。二是法律规范冲突的审查程序要细化。要进一步完善全国人大常委会的审查程序，主要包括审查机构的组织、审查机构的活动程序及活动原则、审查期限、审查结论的答复等，这些内容在《立法法》中都没有作出规定。全国人大常委会可以考虑对这些问题制定专门的规则作出明确规定[24]。三是审查对象的范围要扩大。该法第90条规定的能够成为全国人大常委会审查对象的包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而将法律和规章排除在外。依据我国宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这说明宪法并没有排除法律违宪的可能性。《立法法》将法律排除在外，这“必然降低了《立法法》对发展现行违宪审查制度所可能产生的积极意义；而将规章排除在可提请审查的对象之外，则不利于完善法律规范冲突的解决机制。”[25]因此，应适当扩大审查对象的范围。事实上，我国法律规范冲突主要是规章之间以及规章和上位法律规范之间的冲突，如果将规章和一些重要的行政规范性文件分层级地纳入审查范围，必将大大地规范我国的行政管理和司法管理，促进依法行政和公正司法。

2、改革现行行政诉讼体制。我国目前行政诉讼中规范冲突中的困境和问题，在很大程度上暴露出我国行政诉讼司法体制和结构存在很多不完善之处。比如司法独立的保障问题。我们一方面要规范党对国家行政事务实现政治领导的方式，另一方面要加强程序立法，规范政府行为。但如果司法不独立，司法公正就难以保证，法治国家的建设也难以实现。因此，要想从根作上解决行政规范冲突，必须建立和健全司法独立的体制和制度保障，其中最重要的是理顺党、政府和司法机关的关系，使党和政府对司法工作的领导制度化、规范化。解决行政审判独立问题的途径目前学界有两种方案：一种是将行政审判的独立问题与民事、经济审判等一同解决；另一种方案则是通过建立独立的行政法院系统单独解决行政审判的独立问题。考虑到司法改革涉及问题的广度和难度，并兼顾行政审判的专业性，有的学者更倾向于后一方案，即在设立行政法院的同时对现行的行政审判体制进行改革与重构。关于行政法院的设置问题，我们可参考国内现有的研究成果，来进行设想：行政法院共分为三级，最高行政法院、高级行政法院和初级行政法院。最高行政法院是隶属于最高法院的正部级专门法院，享有独立的审判权和终审权。高级行政法院的设置不按行政区划设置，而是根据各地的经济、地理与人文等因素，从方便民众诉讼的角度加以设置。每个高级行政法院还可以另设两个左右的分院以方便当事人诉讼[26]。为了解决审判法院级别过低而造成案件审理质量不高和产生地方保护主义问题，可考虑取消基层法院审理行政案件，而设置相当于中级法院级别的初级行政法院。初级行政法院作为行政案件的一审法院，其设置思路与高级法院相同，即不按行政区划设置，每一初级行政法院一般管辖几个省辖市和地区，每个大城市可设立一个初级行政法院，在农村可以设分院或巡回法庭代行初级法院的职能[27]。

3、完善法律解释机制。法律解释是指法律实施者在适用法律前对法律涵义进行理解的活动。法律语言不能达到象符号语言那样的精确度，它总需要解释。但从目前我国行政诉讼法解释的现状来说，正如前所述，行政诉讼解释的方法是很多的[28]，因此，在现行立法体制下，除通过立法法和监督法划清各立法者之间的规范权限外，我们有必要进一步完善行政诉讼司法解释的机制。笔者提出以下几点改革的思路：一是要建立法律解释“一元化”制度。法制的统一是现代法制社会必然的和基本的要求，它不仅要求立法的统一，同时也要求法律文件在解释上的统一[29]。因此，我们不仅要规范法律解释的名称，还应逐步取消行政法律规范的“多元化”解释格局，从而实行行政诉讼司法解释的“一元化”制度。二是要建立司法解释的“规则化”制度。任何事情“没有规矩，就不成方圆”。因此，“我们要尽量通过行政诉讼规范的解释避免引起冲突，应当尽量按照法律解释规则，甚至可以适用除了语义解释、体系解释、法意解释、扩大解释以及目的解释以外的限缩解释、比较法解释以及扩张解释等等方法，尽可能做到对下位法作出与上位法相一致的解释”[30]。三是要建立各级法院司法解释的“公开化”和“正当化”制度。适用法律的前提是解释法律。解释法律的体现就是判决书中对判决理由的详尽说明。“在学术性、合理性较强的法律体系下，判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对无法想象的”[31]。因此，我们要通过司法解释在裁判文书中公开引用，从而建立和完善使各级法院和法官的司法解释公开化和正当化机制，并通过判决书的改革促使法官提高司法解释的理解和适用水平。四是要建立司法解释的“优先化”制度。如前所述，由于行政法规解释体制上优越性，导致法院的司法审查和裁判处于依附的地位。笔者认为，立法者行政规范的制定者在行政法律规范制定完成后，除非运用修法的形式和程序，否则无权再对法律和行政规范的涵义进行解释。法院对于其在适用法律和行政规范过程中遇到的法律规范文义和行政规范的模糊等问题，在索取相关的立法资料作为自己解释的根据的前提下，不应再需征求立法机关和行政规范制定机关的意见。但考虑到行政机关所拥有的丰富的行政管理知识与经验，法院对行政机关的解释应当予以尊重，但这种尊重不能取代法官作为法律专家对法律解释与适用所拥有的主导地位[32]。五是要建立法律解释的“监督化”制度。为什么现在的行政规范冲突较多，一个最重要的原因就是对行政法律规范解释的监督不够。比如在实践中，司法越权解释的现象时有发生，本应作立法解释或由立法机关修改、补充的法律规定，却以司法解释替代。而法院的本职工作是处理案件，其司法解释难免主要是为了便于本部门审理案件的需要而作出的，因而有滥用司法之嫌，对法律的理解也难免有失准确性。因此，在确保审判独立的同时为防止审判不公，必须加强全国人大常委会对司法解释的监督，首当其冲的就是要建立司法解释的审查和备案制度[33]。只有这样，才能尽量减少行政诉讼中的规范冲突。

4、强化对行政规范冲突的审查与适用。我国行政诉讼法并未明确规定对行政规范冲突的司法审查问题，但“参照”规章的规定实际上隐含了这一内容。按最高法院《纪要》规定，对于行政规范冲突的审查适用，只能“参照上列精神处理”。笔者认为以上规定的“参照”，虽然既不能揭示行政诉讼适用法律的本质问题，也不能为法院审查各个层次的行政规范提供有力的法律依据，但它的寓意和设计思路是积极可取的。从审判实践看，法院在行政诉讼法中对行政规范冲突的审查是以选择适用为目的的审查。同时，法院所选择的行政规范首先应该是合法的，这个法仅指全国人大及其常委会制定的法律。因此，法院在对行政规范冲突进行合法性审查判断后，对不合法的理所当然不予适用，而对合法的在行政诉讼中予以适用。但在具体审查适用中，要注意把握以下几点：一是不得越权撤销。根据我国行政诉讼的立法精神，对行政规范的审查性质应确定为以适用选择为目的的适用选择性审查，法院只享有对行政规范确认违法和拒绝适用的权力，而不得宣布行政规范无效或者予以撤销。也就是说，法院不享有对行政规范行使撤销权和宣布无效权，这个权力只能由其他国家机关行使。二是不得越权审查。法律是衡量行政行为合法性的终极标准。法律的合宪性问题，法律之间是否冲突抵触的问题，在行政诉讼中，应视为类似于所谓审判前提问题，法院无权审查，自然不得成立拒绝适用的理由。在行政诉讼中，法院审查的只是具体行政行为的合法性问题，而不是对法律的合宪性问题进行审查。至于法规、规章及其他行政规范，应以法律为依据或不得与之抵触，其合法性问题应视为类似于所谓先决问题，法院享有附属问题的管辖权。受诉法院在对某具体行政行为进行合法审查之前，可以将作出该具体行政行为的依据——行政规范——作为先决问题，有权先对其进行合法性审查，可以成立拒绝适用的判决理由。三是不得草率行事。对于存有冲突的行政规范或经选择性审查拒绝适用行政规范的案件，要设置经较严格和复杂的程序，比如，须审判委员会讨论一致通过，或者且须经两审终审方能生效等等。经过一定的法定程序后，法院认为不予适用或有冲突的行政规范，有权作出拒绝适用的判决理由，在裁判中予以明确表述。另外，在判决生效后，由终审法院制作对该行政规范的合法性审查意见书，通过相应机关，送交立法法第88条规定的有关机关予以备案审查。这样，既可避免人民法院适用违法的法来维持违法的具体行政行为，又有益于行政规范及时合理的立、改、废，从而尽可能地避免发生司法权与行政权的冲突与碰撞。

七、结语

客观地说，自我国行政诉讼制度确立以来，行政诉讼法以法的形式确认了国家、社会与个人的界线与对峙，把司法权树立为行政权的一种对峙力量，从而使行政法治成为现实的法则，可以说是中国现代法治进程中的一块重要里程碑。但随着改革的深入和时代的进步，现在遇到的行政规范冲突问题，既有行政法律制度本身的缺陷，也有行政司法体制上的弊端，还有国民法律文化素质的影响，其原因是多方面的。它也是任何国家法治进程中不可逾越的阶段。而要找到解决冲突的出路，又是一个长期的过程。因行政诉讼中的规范冲突的最终解决，它是与国家的经济、政治和文化的整体发展水平相适应的，将是一个艰巨复杂的系统工程。而其最终出路在于法治大环境的形成，在于司法体制乃至国家政治制度整体的改革，在于个人与政府的意识改造，在于市场经济新秩序的建立。我们现在来奢谈象制度和体制以及司法独立这些“老生常谈”却又“常谈不老”的改革问题，其出发点在于我们不能坐等法治环境的变化，而必须预先选准改革的突破口，从而“适当地决定应当采取的改革措施的顺序和日程。”[34]然后，脚踏实地从规则、体制等方面去完善，唯有如此，才能有所收获和效果。

注释：

[1]参见《黑龙江恢复强制婚检争议大，民政部门拒绝执行》，载《北京娱乐信报》2005年7月25日；《强制婚检争端牵出一个法律困局》，载《南方周末》2005年7月28日。

[2]参见《职务无故遭免除“村官”依法讨公道》，载《行政法论坛》，2001年11月19日。类似的案件还发生在京山县永隆镇卢相台村村委会原主任倪中清身上。参见《京山—“海选”村官依法“要”回职务》，湖北日报社网络报2001年6月7日。

[3]参看《丢账风波引发行政诉讼》，2001年6月27日《中青报》；《法律冲突引发罢免村委风波》，《人民法院报-正义周刊》，2001年11月17日。

[4]参见《小官司引出的大问题》，载《法制日报》2003年11月20日。

[5]案情见《甘肃：法院废了省人大法规？》，载《中国经济时报》2000年9月5日。

[6]孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第364页。

[7]季卫东：《法律解释的真谛―探索实用法学的第三条道路》，载其所著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第87页－88页。

[8]叶必丰：《行政规范法律地位的制度论证》，载《法律教育网》，2006年5月20日。

[9]杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期）。

[10]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》[M]，北京：法律出版社2001出版，第353页。

[11]周旺生：《立法法与它的历史环境，关于立法法研究的一个方法论问题》[J]，济南：《法学论坛》，2003年第5期。

[12]杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期。

[13]国务院办公厅于1993年3月的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》规定，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，按照现行做法，仍由有关行政主管部门负责解释。

[14]这是指在法律中一般总是授权有关机关制定实施规定，这些机关包括国务院、国务院主管部门、省级人大常委会、省级政府等，而这些实施规定又进一步按照行政法规、地方性法规或行政规章的方式，对解释问题作出规定。参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第224页。

[15]季卫东：《中国法文化的蜕变和内在矛盾》，载于李盾编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第226页。

[16]李哲：《我国司法解释体制存在的问题及完善建议》，载《国家民商法审判网》，2006年3月24日。

[17]孔祥俊：《法官在法律规范冲突中的选择适用权》，载《法制日报》，2005年11月23日。

[18]事前审查是指宪法委员会等专门机关在法律、法规等规范性文件颁布生效之前所进行的实质正当性即合宪性审查。事后审查是指宪法法院、普通法院等司法机关在法律、法规等规范性文件颁布生效后，在其执行和适用过程中对其进行的正当性审查。参见杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期。

[19]徐志群：《论完善地方性法规、规章的立法监督机制》[J]，载《中国法学》，1999年第3期。

[20]马怀德:《<行政诉讼法>修改建议稿“红头文件”也能告》,载《人民网》，2004年09月17日。

[21]参见[韩]赵龙镐：《韩国行政诉讼制度之改革》，东亚第五届行政法学术研讨会论文（2002年11月，名古屋）。

[22]课予义务诉讼是公民请求法院命令行政主体做出特定行政行为的诉讼，主要包括不作为诉讼和拒绝作为诉讼两种情形。课予义务诉讼的最终判决关乎司法权与行政权的界限，因而法院必须审慎地做出。

[23]章志远：《我国行政诉讼类型化之初步探索》，载《中国公法网》，2004年1月17日。

[24]杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期。

[25]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》[M]，北京：法律出版社，2001年出版，第369-370页。

[26]对高级行政法院设置的构想，参见章武生、吴泽勇：《司法独立于法院组织结构的调整》（上），《中国法学》2000年第2期。

[27]袁曙宏、李洪雷：《我国行政诉讼制度的完善》，载《行政法论丛》第4卷，法律出版社2001年版。

[28]孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383页。），

[29]李哲：《我国司法解释体制存在的问题及完善建议》，载《国家民商法审判网》，2006年3月24日。

[30]孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383页。）。

[31]季卫东：《法律职业的定位―日本改造权力结构的实践》，载其所著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第229页。

[32]袁曙宏、李洪雷：《我国行政诉讼制度的完善》，载《行政法论丛》第4卷，法律出版社2001年版。

行政法规论文范文第3篇

那么，什么是正当行使行政裁量，什么是滥用行政裁量呢？行政裁量在行政行为中究竟占据什么位置？行政裁量对于行政权的行使是必要的吗？行政裁量是否存在滥用的趋势？假如是，如何控制这种趋势，除了司法审查的事后控制（司法审查事后控制的作用是有限的，由于它不能对行政裁量的一般公道性题目加以干预），法律如何在事前、事中防止行政裁量的滥用？行政裁量既然是“裁量”，就意味着制定法已经给行政留下了一定自由行动的空间，在这个空间里，硬法已经很难有所作为。那么，人们用什么来规制行政的此种裁量而防止其滥用呢？显然，用以规制此种裁量的重任只能主要落在软法的肩上。然而，软法怎么来完成此种重任呢？它能通过什么途径和方式和怎样规制行政裁量权的行使呢？所有这些题目，是从事公法学研究的一代又一代学者不断在回答着的，目前远没有终极答案的题目。美国著名行政法学者施瓦茨说，行政裁量是行政权的核心。行政法假如不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。{2}566根据施瓦茨的这种说法，我们可以进一步说，行政裁量是行政法学研究的核心，行政法学假如不研究行政裁量，那它就不成其为行政法学。本文的任务即是研究行政裁量，当然不是全面研究，而只是从一个侧面和一个角度研究行政裁量总课题中的一个题目——行政裁量的软法规制题目。

一、行政裁量对于行政权的行使是必要的吗？

英国行政法权威学者韦德以为，“行政机关被授权做的很多事情都涉及裁量权的行使。行政决定必须基于政策，以公共利益为目的……。从而议会授予行政的裁量权必须受到保护，它只能由适当的机关来行使，……它必须不受任何限制，不应受契约或其他交易的限制，以反映不同时期公共利益的要求……，为此，一定要区分遵循一贯政策和盲目运用僵化教条二者的区别”。{3}9韦德在这里指出了行政治理，特别是现代行政治理中存在的一个普遍事实：行政权的行使与行政裁量密切相联系：“现代政府治理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权，议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式，议会在通过这些法案时也无意多加思量”。{3}388但这是为什么呢？为什么行政权的行使总是与行政裁量密切联系？议会法律为什么要授予行政如此广泛的裁量权呢？行政裁量对于行政权的行使是必须和必要的吗？

对于行政裁量的必要性和公道性，通常的解释大致有三：其一，行政事务极其复杂且具多样性，需有裁量权灵活处置。行政机关天天要处理大量的有关国家经济、社会、文化等广泛的事务，这些事务往往涉及政策选择、规划设计、突发事件应对等，需要执法者不断适应新情况，新变化而决定行为路径和行为方式。显然，这些事项不能事前由法律完全加以明确、具体的规定和通过法律对之给出正确界限和确切的行为规范，故法律不能不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。其二，行政官员对于所治理的相应行政事务通常具有专门知识、专门经验和专门技能，而作为立法者的议会议员大多为政治人物、具党派背景，他们对立法所调整的特定事项，特别是涉技术性较强的事项，往往缺乏专门知识，甚至是外行，故他们就相应事项立法时，只能规定一般原则，具体细则不得不无可奈何地留给行政机关及其工作职员裁量处置。其三，行政与政治密切联系。正如韦德所说，行政决定的作出必须基于政策，以公共利益为目的。然而，现代法治又要求行政必须严格依法，不答应违法行政。为协调法治与政治二者的关系，使之不发生冲突，立法者制定法律时自然要给行政留下一定裁量空间，使执法者执法能适当融进政策的考量。

除了以上三点外，行政裁量与公道性还有一个重要理由，那就是保证个案实质正义的需要。由于现实生活是千差万别的，处在同样法律关系中的人，实施同样法律行为的人的情况（经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等）是千差万别的，法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。对此，立法者只有两种选择：一是完全不考虑千差万别的情况，对同样的行为同一做出同样的规定，不给予执法者任何裁量的余地，以保证形式正义；二是基于现实生活的千差万别，立法者在确定规则时留下弹性空间，赋予执法者以“不同情况，不同对待”的较广泛的裁量权，以保证实质正义。德国行政法学家毛雷尔指出，“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下：既要按照法定目的观考虑（法律目的、公道性），又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、公道的解决办法。”{4}127笔者以为，保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险（法律自然应将这种风险控制到最小限度），为尽可能追求个案可能的实质正义，裁量权仍不能不赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度，甚至接近于零。

二、规制行政裁量对于法治是必须的吗？

前已述及，行政裁量是行政权行使的必须，是行政机关行使行政职能，协调法治与政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。但是，行政裁量这种手段和工具是一把双刃剑，其运用既可以为善，执法者可运用裁量权实现法定的行政目标，追求实质正义。同样，这种手段和工具的运用也可以为恶，执法者同样可利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。在有裁量空间的场合，执法者如欲以此谋私，可以通过裁量对同样情况做不同对待，对不同情况做同样对待。执法者如这样行使裁量权，就会既破坏形式正义，更无从保障实质正义。执法者这样行使裁量权导致的非正义可能是源于其故意考虑不相关因素，不考虑相关因素所致，也可能是源于其疏忽大意或执法者素质低下（面对裁量权不知怎样正确行使而放弃行使或胡乱行使）所致。这两种因素导致的对裁量的不当行使都是对裁量的滥用，前者为故意滥用，后者为过失滥用。施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形：其一，不正当的目的，即行使裁量权违反法律赋予相应裁量权的目的；其二，错误的和不相干的原因，即考虑不相关因素；其三，错误的法律或事实根据，即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确，包括无法律根据或没有基于授权法规定的条件；其四，遗忘了其他有关事项，即没有考虑相关因素；其五，不作为或迟延，即故意或过失未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权；其六，背离了既定的判例或习惯，即无正当

*。理由不遵循先例，反复无常。毛雷尔在其《行政法学总论》中将行政主体对裁量权的不当行使回结为“裁量瑕疵”，并将滥用裁量权回结为“裁量瑕疵”的表现形式之一。他以为，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果。例如，法律规定行政机关收取相对人20至50马克的规费，而行政机关决定收取60马克。（二）裁量怠慢，指行政机关不行使法定裁量权。例如，法律规定***可根据公民的请求，对妨碍其正常生活的行为采取适当干预措施。但某日当居住在某教堂四周的公民甲请求***对该教堂“早晨发出的扰人的钟声”进行干预时，***却拒尽采取任何干预措施，他们错误地以为自己无权对教堂发出命令。（三）裁量滥用，指行政机关裁量时没有遵守裁量规范的目的（法定目的），或裁量时没有权衡有关要点。如驱散未经许可的集会是为了阻止不同的政治意见和政治观点的宣传，采取***措施不是为了排除危险，而是考虑个人或政党政治的因素。（四）违反基本权利和一般行政法原则。毛雷尔以为基本权利和一般行政法原则，特别是必要性和比例性原则，适用于所有行政活动。行政机关在行使裁量权时，必须受之限制。如行政机关行使裁量权违反基本权利和一般行政法原则，亦构成裁量瑕疵。{4}130-131

正是基于行政裁量对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存，韦德提出，法治并不要求消除广泛的行政裁量权，但法治要求控制行政裁量权的行使。{3}388他引用格林法官的著名判词：“一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事，他必须让自己留意考虑他一定要考虑的事情，不考虑与之不相关的事情”。{3}407-408假如他不遵守这些规则，那么他就是滥用行政裁量。英国科克***官进一步指出，“裁量权意味着，根据公道和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的有一定之规的权力”。为了防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”，对裁量权必须加以规制。***官道格拉斯以为，只有通过法律规制行政裁量，“使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无穷制的裁量权统治之时，法律方达到了最佳状态。……无穷裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”。{2}567-568

由此可见，规制行政裁量，防止行政裁量的滥用对于法治是必须的。

三、规制行政裁量的主要手段与软法的作用

既然要保证行政裁量的正当行使，避免行政裁量的滥用，法律对行政裁量的规范和规制就必不可少。那么，法律如何规范和规制行政裁量，保证行政裁量权的正当行使呢？在规范和规制行政裁量方面，硬法的作用是有限的，由于硬法既然赋予了行政机关裁量权，它就不可能再对授权行政机关裁量处置的事务作更进一步的具体明确的规定，或更进一步制定裁量基准式的规则。否则，行政裁量空间就会大为压缩，甚至使之不复存在，行政裁量就无裁量可言。因此，承担规范和规制行政裁量主要任务的只能是软法。而软法也正好具有承担规范和规制行政裁量任务的性质和特色。下面我们特别引述美国卡多佐法官对软法性质和特色的若干论述：

“法律必须稳定，但不能一成不变。我们每每在这一点上陷进严重的矛盾。无法消除和无法限制的静与动，有着同样的破坏性。法律一如人类，要想延续生命，必须找到某种妥协之道。……法典要辅之以敕令，法律要辅之以平衡，习惯要辅之以条律，规则要辅之以裁量权”。{5}3

“法案必须具有普适性，行为却总与特殊性相联。……今后不断变化着的复杂事件，仍将冲击古老范畴的高墙。……现行的规则和原则可以告诉我们现在的方位、我们的处境、我们的经纬度。夜晚遮风档雨的客栈究竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则”。{5}11

“假如各位问，在某条原则、规则或标准尚不能被正确地冠以法律之名以前，对于还没有体现在判决中的这些原则、规则或标准，必须赋予它们多大的可靠性？我只能回到一种我将在下面作进一步阐述的观点。这种观点是，法律像社会科学的其他分支一样，其结论的有效性，只能满足于用或然性的逻辑而非确定性的逻辑来验证。当或然性的程度足以使人们公道地确信，一项判决应当且必须包含某个既定的结论时，我们就把这个结论称为法律”。{5}19

“狄骥写道’法不是国家的创造，它存在于国家之外；法的要领完全独立于国家，并且法律规则把自己强加于国家，如同它把自己强加于个人一样。’……在说到行为的原则或规则时，我把另一些行为规范或标准也包括在内，它们由于没有在法规或裁决中被正式公布，也许不是严格的原则或规则，但它们却是有看得到法规或裁决遵守的类型或模式。我仅仅否认它们是一种凌驾于那些国家已建立的机构的气力。它们扎根于贸易和伙伴关系的习惯形式与方法中，扎根于公平和正义的主流信仰中，扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的复合体中。它们或许缺少官方的认可，但这不会总是阻止我们有把握地推断，一俟时机成熟，这种疏漏就会得到弥补”。{5}26-27

卡多佐法官以上所论述的“变动的法”、“动态的法”、“生长的法”、“用或然性逻辑验证的法”、“非国家创造和存在于国家之外的法”、“扎根于现实社会关系中的和扎根于公平正义信仰中的法”，正是我们所研究，欲用之于规范和规制行政裁量的“软法”。那么，软法（当然也包括某些硬法或承载软法规范的硬法，如程序性硬法、规定立法目的、立法精神、法律原则等软规范的硬法）是怎样规范和规制行政裁量的呢？根据国内外法治的实践，大致有以下六个途径：

其一，通过立法目的、立法精神规范和规制行政裁量。法律对某一事项没有作出明确具体的规定，行政机关怎么行政？重要方法之一是探寻立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常见于相应法律的总则。例如，《道路交通安全法》第1条即确定了该法的立法目的：维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他正当权益，进步通行效率。国务院在行使该法第41条授予的“制定有关道路通行的其他具体规定”的行政裁量时，即必须遵守以上立法目的。假如国务院制定有关道路通行的其他具体规定时追求以上立法目的以外的其他目的，即构成对行政裁量权的滥用。

其二，通过法的基本原则规范和规制行政裁量。法的基本原则可能是成文的，也可能是不成文的。如信赖保护原则、比例原则、法律优位、法律保存原则、诚信原则、正当法律程序原则，等等。例如，《行政许可法》第8条即通过硬法规定了作为软法的信赖保护原则：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。行政机关依《行政许可法》有关规定（如第69条规定）行使撤销、变更或者撤回行政许可的行政裁量时，必须遵守上述信赖保护原则。否则，即构成对行政许可撤销、变更或者撤回裁量权的

。滥用。

其三，以行政惯例规范和规制行政裁量。行政惯例是行政机关行使职权长时期形成的习惯性规则或做法。例如，《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这里，法律对“较大数额”没有作出明确具体的规定，留给了行政机关自行裁量。某市行政机关在多年的行政处罚实践中，一直以对个人罚款5，000元、单位罚款100，000元为“较大数额”，适用听证程序。假如某一天，行政机关对某公民罚款6，000元，却不告知听证权利，该公民申请听证，行政机关以此罚款不属于“较大数额”罚款为由予以拒尽，这显然就违反惯例，构成反复无常的滥用行政裁量。当然，行政惯例并不是永远不可改变的。只是行政机关改变惯例必须说明改变的根据和理由，并且在可能的条件下，应尽可能事先通知相对人，以保护其公道的预期。法治之要求行政机关行使裁量权时受行政惯例规制，因此种规制是防止执法者反复无常，避免对行政相对人相同情况，不同对待，导致行政处置高下悬殊的不公正的重要制度性保障。

其四，以政策规范和规制行政裁量。政策是党和国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的具有一定约束力，但不具有法律强制力的规范。例如，党中心和国务院根据当前国际金融、经济危机制定、出台的各种政策。对这些政策，行政机关在行政执法中行使裁量权时无疑应予考虑。当然，政策必须在宪法和法律的范围内制定，一些地方和部分违法出台的“土政策”则不应成为行政裁量的根据。最近，笔者曾就有关部分为贯彻中心应对当前严重经济局面而提出的“三保”（保增长、保民生、保稳定）要求而制定的安监执法“三不罚”政策（“首查不罚”、“整改过程中不罚”和“无严重后果不罚”）接受记者采访。笔者在采访中谈到了政策规范和规制行政裁量的法治要求。现将该采访录摘要如下：

评判安监执法“三不罚”的做法，要从根本上明确和处理好法律与政策的关系。法律应是相对稳定的，政策却可根据形势、任务的变化而适时进行调整。法律通常会给政策留下较大的裁量空间，在这个空间内，政策可依据不同时空的不同社会形势，选择法律的最佳适用度。就法律责任而言，可选择的适用度即有从轻、从重、减轻、免除处罚等。政府政策在做这种选择时，除了要考虑形势、任务等基本因素外，还必须遵循法定裁量要件，尽管这些要件也有一定的“弹性”。但是，在任何情况下，政策，特别是地方和部分的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的调整必须以法律的裁量空间为限，不能突破法律的规定。

安监执法“三不罚”可以说是一种政策，判定这种政策正当、合适与否，必须首先查阅和对照相应的法律法规。从《安全生产法》到地方的安全生产条例、部分规章等，这些法律、法规、规章对安监行政执法有明确的规定。什么的样题目适用什么样的处罚标准，应以法律的明确规定为准绳。法律对于同一行为所应受到的处罚会有或大或小的裁量和弹性空间，《行政处罚法》第二十七条已经明确了从轻、减轻或免于处罚的规定，相关安全生产法律中应该明确什么情况从轻、什么情况减轻、什么情况免于处罚。在目前金融危机、经济发展困难的条件下，为了保增长、保民生、保稳定，政策自然可以向从轻、减轻和免罚的方向倾斜，只要不超越法定的从轻、减轻和免罚的条件。

具体到“三不罚”，我以为从法律的角度来说，有些是不妥的。首先，“首查不罚”就没有法律依据，就可能违法。你必须考虑相对人的违法情节和违法后果，假如情节恶劣，后果严重，即使是第一次检查发现的题目，也必须处罚；同样，“整改过程中不罚”“无严重后果不罚”的说法也过于简单化，可能与法定免罚要件不符。

另外，对“罚”应该有正确的熟悉，“罚”不仅表示罚款，而且包括吊销证照、责令停产停业等行政处罚种类以及刑罚。从这个角度说，“三不罚”则更为不妥。对具有犯罪行为的企业和企业负责人，你能由于是首次发现或由于他们犯罪后整改，就不追究他们的刑事责任了吗？当然，对违法的企业，根据现在的经济形势，有些可以依法从轻或减轻处罚，例如对依法可吊照封闭，也可责令“停产停业整顿”或罚款的企业，你可责令“停产停业整顿”或罚款而不封闭，但决不能一律不罚，不采取任何行政处罚手段。这样会带来无穷后患，保增长、保民生、保稳定的目标终极也不能实现。

安全生产和食品安全一样，关系人民群众的生命财产安全，我主张不管在任何形势下都要依法执法，严格执法。在依法执法，严格执法的条件下考虑政策。而不宜笼统地提“三不罚”，政策不能突破法律。{6}

其五，以裁量基准规范和规制行政裁量。裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量制定的具体判定、裁量标准，通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。裁量基准不是法律，在一般情况下，执法者必须遵循裁量基准，但出现特殊情形，执法者可不遵循，而应在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。对此，执法者应在法律文书中说明理由。2008年4月2日《人民日报》曾刊登一个案例，涉及裁量基准的法律效力题目，现将该案案情摘要回纳如下：

2007年8月2日，律师周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县***大队执勤***拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速。文山县***大队根据《道路交通安全法》第90条的规定（该条规定：机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下的罚款），对周处以罚款200元、记3分的处罚。周不服，诉至法院，以为根据《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》（即行政处罚裁量基准），超速未达50%的，处罚款50-100元；超速超过50%的，处罚款100-200元.其超速未达50%，***依法定处罚幅度最上限罚款没有充分法律根据。一审法院认可原告的诉讼理由，以***上限罚款显失公正为由，判决变更罚款为80元，取消扣分。***不服，提出上诉。二审法院以为，《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》是公安厅内部下发的规范性文件，效力低于法律，***依法律处罚没错，故撤销一审判决，维持***原处罚。

从以裁量基准规范和规制行政裁量的现代法治观点审阅，一、二审法院对《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》效力的熟悉都是不正确的。《暂行规定》固然不是法律，但它是依法制定的裁量基准，是限制执法者滥用裁量权的重要手段。在一般情况下，它应该得到执法者的严格遵守，违反即构成违法。但裁量基准又究竟不是法律，在某些特定情况下，执法者是可以不遵循，而在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为的。就本案而言，如违法者违法超速路段具有特别危险或违法者违法具有某种特别恶劣情节，***不遵循《暂行规定》而给予相对人以《道路交通安全法》规定的罚款最高限处罚是可以的。由于行政机关制定裁量基准时难于，甚至不可能对所有违法情形均予以考虑（如《暂行规定》就只考虑了违法者超速量一个情节）。当然，执法者不遵循裁量基准必须在法律文书中具体说明理由。否则，裁量权滥用即难于避免。

*。其六，以程序规范和规制行政裁量。程序是规制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正当程序。法定程序是指法律、法规、规章明确规定的程序。行政机关及其工作职员在实施行政行为过程中，无疑首先应遵循法定程序，在某些题目无法定程序或法定程序不明确、不具体的情况下，执法者则亦应遵循正当程序。正当程序是法理而非具体法律确定的程序，如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官，公然、公正、公同等。法定程序和正当程序对于保障执法者正确行使裁量权，防止其滥用具有特别重要的意义。

以上规范和规制行政裁量权行使的规则，有的是硬法规定的（如法定程序规则），但大多数源于软法。软法既有成文法的软法，也有不成文法的软法，既有静态的软法，也有动态的软法。软法在规制行政裁量权方面的作用主要有三：其一，指导裁量。软法为行政裁量提供标准和依据，执法者在裁量中必须考虑软法提供的这些标准和依据。而且，在一般情况下应遵循这些标准和依据。在特殊情况下不遵循必须说明理由；其二，促进裁量。法律赋予执法者的裁量权执法者必须行使，不得懈怠。执法者裁量时应考虑多种方案（一种方案即无裁量），在多种方案中选择，进行选择则应考虑应该考虑的因素，不考虑不应该考虑的因素，在此基础上选优；其三，制约裁量。软法对于规制行政裁量权的重要作用是防止裁量权滥用。法律赋予执法者裁量权是要求执法者根据一定的，但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判定、衡量，对相应行政事务作出决策、决定。这种“一定的规则”主要就是软法。有了软法，某些执法者即使想滥用裁量权，也不敢和不能随意滥用。软法对裁量的促进作用主要是解决执法者对行政裁量的不作为，应裁量而不裁量；软法对裁量的制约作用主要是解决执法者对行政裁量的乱作为，滥用行政裁量权。

【注释】

专断、反复无常实际都是“滥用”的表现形式，故本文均将之回进“滥用”。

卡多佐没有使用“软法”这个词，但他界定的法律，显然包括软法，甚至主要是指软法。

本案行政行为的公道性、罚款多少为合适可进一步探讨，但一审法院将裁量基准视为硬性的法律依据是不适当的，二审法院完全无视裁量基准，在行政审判中完全不考虑（参照）裁量基准则更为不当。

【参考文献】

{1}ErnestGellhorn，BarryBBoyer，AdministrativeLawandProcess.Washington：WestPublishingCo.，1981.

{2}伯纳德·施瓦茨.行政法..徐炳译.北京：群众出版社，1986.

{3}H.W.R.Wade.AdministrativeLaw.NewYork：OxfordUniversityPress，1988.

{4}哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论.高家伟译.北京：法律出版社，2000.

行政法规论文范文第4篇

行政规制模式的建构

要建构一套行政规制模式，首先要解决的是要素齐全问题，包括确立行政规制的功能、价值、依据、范围、对象、主体、方式、过程、结果和监督救济等，然后要解决不同构成要素之间的关联性问题，保证诸构成要素相互匹配，避免出现“短板”。

就其实质而言，建构行政规制模式是一个试图发现并改变规制关系主体行为选择的成本/收益比率的过程。行政规制的法律设定不仅会影响规制对象的行为选择，还会影响规制主体的行为选择，通过保证规制主体行为选择的理性来推动规制对象行为选择的理性。就其形式而言，建构行政规制模式是一个制造出一种主次分明的主体关系的过程。要从事实上或者假想中一片混沌的社会现象中建构起一套轮廓清晰、取向明确的行政规制模式，就必须遵循某种取舍标准，首先建构一系列对立的范畴，诸如规制主体与对象、公益与私益、公共选择与私人选择等，然后再进行优先性排序，例如公益优先于私益、规制对象服从规制主体、公共选择取代市场选择等，通过承认一些变量和拒绝一些因素、强化部分变量和弱化部分变量的方式，建构起一个错落有致的行政规制模式。在一定程度上，这类似于韦伯所谓的确立“理想类型”的过程。

建构一种行政规制模式，就是试图通过可预期的法律之治来解决社会行动的不确定性问题，这是一个依托现实创造未来、客观见之于主观、努力将法治价值融入社会事实之中的过程，是一个有风险的试错过程，存在着各种可能造成行政规制模式不合理的隐患。这主要包括：或者是模式的构成要素残缺不全，例如缺乏绩效评估；或者是模式的诸构成要素之间不匹配，例如权责不对称；或者是对成本/收益比率产生非理性的制约与激励，例如诱发行政规制的设租、寻租；或者是对模式变量的取舍不当、甚或挂一漏万，例如行政规制的理论模式容易因追求模式的纯洁性和可控性而将经验、直觉、情感等非理性因素拒之门外；或者是在制造模式局部强弱对比的过程中因过分夸张而顾此失彼、甚或本末倒置，例如因片面强调行政规制的命令———服从性从而变异成权力本位。

传统规制模式及其危机

所谓传统的行政规制模式，就是一种以国家为轴心的行政规制模式，它有可能滑向两个极端：在一个方向上对应于全能政府，主张更广、更硬、更加直接的行政规制，将维护和保障国家对社会的全面控制当作法律的主题；在相反的方向上对应于夜警国家，主张更窄、更软、更加间接的行政规制，将法律的功能定位为控制权力和保障自由。大多数传统的行政规制模式处于两个极端之间的某一点上。传统的行政规制模式尽管在两个极端形态上形成鲜明对比，但这并不影响二者分享一些共同特征，在相当程度上它们殊途同归：

一是对抗性。传统行政规制模式制造大量泾渭分明的对立范畴，这就使得一种非此即彼的对抗关系昭然若揭，它集中体现为规制主体与规制对象之间的对抗性，将公益与私益关系机械地理解为此涨彼消。二是单向度。行政规制主体是指令的发出者，行政规制对象是指令的接受者，二者之间是一种单向度的命令———服从关系。三是国家垄断。行政规制的依据只能是“体现国家意志、由国家创制或认可、依靠国家强制力保证实施”的硬法规范，行政规制的主体只能是行使国家权力的行政机关，行政规制过程只能是一个单一的权力行使过程，国家在行政规制中居于单中心的垄断地位。四是封闭性。就其主体而言，行政规制过程对规制对象和其他利害关系人往往是封闭的；就其评价机制而言，行政规制过程对规制对象和观察者、评价者往往是封闭的；就其据以决策的信息和知识而言，行政规制往往只对单一来源开放，以逻辑排斥经验或者因经验排斥逻辑，不同知识之间不能兼容。五是形式主义。行政规制过程被似是而非地假定为“绞肉机”式的执法过程，重视的是形式合法性而非行政绩效，注重过程导向而非结果导向，强调对上负责而非满足公众诉求。

这种与国家管理主义范式契合的传统行政规制模式，因为公共治理的兴起而越发地不合时宜，危机四起：一是行政规制的目标与手段关系出现断裂，单一的命令———服从方式不足以有效满足维护公共秩序、保障公共安全和促进公共福利的社会需求。二是行政规制的形式合法性背离实质正义，法律似乎得到实施，但公共安全并未随之出现；或者虽然维护了公共秩序，但公民自由并未因此得到维护和拓展。三是理论、制度与实践三者之间的各自为战，合乎逻辑的规制理论没有能力指导法律制度安排，法律设定的规制“效力”难以转化为规制实践的“实效”，规制实践的经验教训在规制理论中得不到应有的反映，这就造成了行政规制理论的自说自话，行政规制制度安排的一厢情愿和行政规制实践的各行其是

传统行政规制模式带来严重的规制失灵问题。行政成本居高不下，强制性规制收效甚微，规制目标经常落空。此外，还诱发权力滥用，设租、寻租屡禁不止，经济领域的过度规制和社会领域的规制不足并存，行政规制存在着结构性失衡，行政管理的越位和错位与公共服务的缺位和不到位并存。更加令人担忧的是，行政规制的初衷主要是解决市场失灵问题，那些因行政规制的挤占而致市场机制无法发挥作用的领域，会发生公共选择与私人选择的双重失效。

行政规制模式的重构

这种过时的行政规制模式之所以会四面楚歌，主要在于两方面的致命性缺陷：一方面是对行政规制嵌于其中的外在社会结构及其发展变化认知上存在着严重缺陷，明显滞后于公法、宪政体制、政治经济社会体制、科学技术以及自然环境等影响行政规制供求关系要素的发展变化；另一方面是行政规制模式内在安排对外在约束条件反映上存在着严重缺陷，在确立行政规制的范围、对象、依据、主体、方式、结果等构成要素时，深受国家管理主义理念的支配，不能适应公共治理的现实需要。

行政法规论文范文第5篇

关键词：行政规定克服成文法局限制度创新

一、问题的界定

行政规定1在我国历来被当作治理的对象看待，很少从正面阐述其功能，特别是其对于行政法治的可能贡献。不仅作为这一词最先来源的我国行政复议法第七条就是从将行政规定纳入行政复议范围加以监控的角度做出规定的，而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力2.为什么会这样呢？

分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一，确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明，而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人合法权益。因此，其二，行政法学者常常对行政规定具有一种深深的警惕与怀疑。

问题是，其一，虽然这些研究是必须的而且也没有否定行政规定的积极作用，但是若不对其积极作用有一个准确的认识和定位，难免会导致对其认识和研究的偏颇，甚至过多聚焦弊端强调控制而影响其正常功能的发挥，也使学术研究与行政实务严重脱节。其二，行政规定并不是个新东西，向行政法治转轨之前宪法和组织法就已经规定。《宪法》（1982）第89条和第90条第二款以及《地方人大和地方政府组织法》（1979）第59条和第61条规定中的“决定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外，基本上可以纳入行政规定范围。显然，当时并非从行政法治角度对此予以规定的，在推行行政法治的今天，对其功能重新认识和定位，就势所必然。

下面我们将分别循行政规定对于行政法治实行的功能和对于行政法治演进的功能两个进路探讨。

二、行政规定促进行政法治之实行的功能

（一）成文法的困窘与出路

“很清楚，一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的，至少在某些领域，只能是宣布一些原则，一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体规定，他必然要信赖行政当局的活动。”3虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述，但同样非常适合于中国。

一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任，主要原因在于其具有普遍性、稳定性和明确性等优点和典型特征。但这些优点和典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命不足。

为了达到普遍性要求，不得不舍弃对个性、特殊性的考虑，而塞听个别正义的诉求；为了保持法的稳定性，不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词，不得不忍受刻舟求剑式的尴尬；为了追求整体的明确性，而不得不像希腊神话故事中铁床匪达马斯特斯那样，对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸。或者干脆使用弹性很大的基本原则或模糊的语言来填塞，而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。

如果说法律的这些“硬伤”在司法领域还不明显，可以通过司法解释予以消解，4那么，在行政领域就严重、复杂得多，仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。因为，“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂”，“在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸于此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政长官。”5基于同样的原因，我国的宪法和组织法授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是，行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化，但整体上仍然患有法律的痼疾。6这时候，依赖行政规定将其进一步具体化，甚至补充其不足，就成了不二的选择。

另一方面，中国本身的具体情况加剧了这一局限性。中国是一个人口众多的大国，各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂，特别是社会转型时期，各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实，效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等，只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定，才能保证其普遍性和稳定性。否则，就可能要么非常臃肿、要么脱离实际、要么以偏概全，或者严重滞后于社会发展需要。因此，要将他们适用到具体对象上，迫切需要行政规定作为媒介。

（二）行政规定：实质公正的兼顾

行政法规范更多注重普遍适用，强调形式上的平等对待，较少往往也无力关注到个案的特殊情况。由此，在适用中难免产生形式公正与实质公正之间的紧张关系。在中国行政法实践中，出现这种状况的根由同样存在，甚至更烈。

首先，此乃成文法自身局限性的产物，形式法治的代价。亚里士多德指出：“公正的德性是整体的，法律规定是普遍的。惟其为整体和普遍，个别处难免疏漏百出，差错多见。而公民的行为则都是个别的。”7对个案的特殊情况，在法律中找不到相应的指引，从而带来作为整体的形式公正与个体的实质公正之间的紧张与对峙。

其次，中国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向，而将“合法”又作为与“合理”相对应的狭义概念来理解，同时，其中的“法”又多意指法律、法规等高位阶的行政法规范。行政复议法将如此“合法”和合如此之“法”作为审点，行政诉讼法更是几乎将其作为唯一重点。在这样的背景下，行政机关偏爱按照“大法”行政，而不顾及行为是否契合具体情况的要求也就不奇怪了，在个案中牺牲实质公正也就在所难免了。

如何解决？与其将其全部托付给执法者个人，不如更多依赖行政规定。正如小平先生所言：还是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范围内解决的，哪怕仅是对问题有所缓解，还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说，要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙，出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版，而是根据一定行政法规范，结合一定领域、地域、事项、主体和时期的比较具体的情况制定的，更能吻合一定时、空、人、事等变项的要求，为当下具体个案提供更能契合具体情况的指引。从而，既贯彻了法规范的要求，又满足了个案公正的要求，最大限度兼顾到行政的形式公正与实质公正。

（二）行政规定：法安定性的维护

“行政法规的约束对象十分广泛，而且具有流动性”，9这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典，而且受到调整对象“流动性”的影响，不得不时常加以改变。从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力，最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分，是法的生命之所在。10因此，我们必须缓解行政法“流变”的现实与法安定性之间的紧张关系，将两者之间的张力保持在适度范围内。

解决问题的出路何在？一方面，我们应坚持法的安定性，保障法在逻辑上的自恰与连续，不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则，“人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”11另一方面，我们所面对的又是一个变幻不定的世界。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。”12具体到行政法领域，就是一方面修改确实过时的法规范，但又不可能实时与时时更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。

与法律、法规和规章等法源相比，行政规定并没有太高的安定性要求。因此，行政规定就可以因应行政现实的“流变”，相对快速地变迁；同时，行政规定又是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的，从而又可以保证其与整个行政法体系的和谐，维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。这样，就可以极大地降低复杂多变行政现实给行政法安定性带来的威胁，而又不会置行政活动于失范状态。

（三）行政规定：自由裁量空间的压缩

“现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政机关裁量的机会，它通过行政活动的所有过程，涉及一切行政领域。”13现代社会的复杂多变，为行政权的全面介入提供了契机，立法机关的“无能”，又使这种全面介入变成现实。为此，立法机关采取了两种应对措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，给行政机关根据具体情况做出裁决留下充裕的选择余地；其二，干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范，只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、执法和司法领域留下广阔的自由裁量空间。本文重点讨论执法裁量。

我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径：行政复议与行政诉讼，但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准（明显不合理或不公正）适用面非常狭窄，且因其抽象性强而很难真正落实，而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。

面对行政自由裁量问题，行政机关必须根据立法目的、结合个案情况，在法律划定的范围内做出合理选择。然而，个案情况总是千变万化、纷纭复杂，哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等，并不容易厘清。即使是对同一个案件，在不同行政执法人员眼里，也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向，更不用说当今中国行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响了。由此，难免会出现同一案件由不同主体处理、同样案件由不同或者同一主体处理时的结果不同，以及同类案件之间在处理结果上存在巨大的反差等等乖谬现象。其后果难免不是执法不公、滋生腐败和影响、损害行政相对人的合法权益，与行政法治背道而驰。

如何解决这一难题？日本的芝池义一教授指出：“为了防止行政机关恣意裁量，对有关大量且反复进行的行为，事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准（裁量标准）。这是合乎目的的。”14也就是说，可以通过制定“裁量标准”，将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来，让行政机关在做裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上，行政规定是能够大显身手的。

首先，行政机关有权这样做。宪法、组织法赋予了行政机关为实施法规范而制定行政规定的权力，同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中行使广泛的自由裁量权，因此，行政机关就可以将两者结合起来，为保障裁量权公正、合理地行使，以行政规定的形式确立裁量的具体标准。

其次，行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关，特别是地方各级行政机关，处在行政执法的第一线，经常直接与大量的个案打交道，能够从纷纭复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西，通过行政规定的形式将其规定下来，作为下级或本级行政机关行使相关自由裁量权时判断、选择的依据，并对有关相对人的行为提供指引。如果说处在第一线的行政机关不能做这件事，想象不出还有哪些主体更适合、更胜任这一角色。

有了一些比较明确的裁量标准，并通过行政规定予以公开，就可以增强公众对行政裁量行为的预见性，牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控，而不至于无从着手；同时，也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准，就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响，降低主观任意在裁量行为中的作用，也有利于行政首长对其工作人员的监督，从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性，也提高了行政效率。实质上，这是从以往对事后的、外部的监督方式的过分倚重，转变为对行政机关事中的、自律的方式的兼顾，使行政自由裁量行为更大程度地纳入法治轨道。

三、行政规定促进行政法治之演进的功能

（一）制定行政规定的哲学解释学诠释

制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢？是一种具有立法创制性的行为还是仅为一种解释性的行为？这是需要认真对待的问题，因为这涉及到其在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。

就现有宪政框架而言，似乎只能承认其是解释性行为，因为我们不承认规章以下其他行政规范的立法创制地位。然而，即使是法律解释也是一种创制性的行为。

按照哲学解释学的基本观点，要理解文本并做出正确的解释，解释者并不是仅仅从文本中就能获得。海德格尔告诉我们：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。”15具体而言，解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件，成见，以及理解之前的假设等等共同决定了理解，甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。16伽达默尔进一步明确指出，理解既是历史的，同时又是现代的，是以理解的前结构为基础，结合当前的可能性对未来做出的筹划，是文本作者的历史“视域”与解释者现有“视域”的融合。为此，才会产生有意义的新的理解。17具体到法律领域，“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文，如果我们想从法律上判断某个具体事例，那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。”18也就是说，在处理具体案件中，法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实，“而是一种唤醒意识，阐释说明，因而更详细确定规范，并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以塑造或继续形成（具体化）之过程”，是“一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。19因此，法律的理解与解释，本身就是一个立法者与适法者的“视域”不断融合的过程，也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上，执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。

虽然上段分析的是将法规范适用于具体案件时的情况，但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程，就是对行政法规范的理解与解释过程，是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提，结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象，创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复，也不能还原为原有规范，而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此，行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。

（二）多层级开放性规范体系的形成

其实，上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景（见图）：

法律、法规或规章现实情境-1←↑

行政规定现实情境-2

↑

具体行政行为

行政机关以法律、法规或规章为依据，结合现实情境-120（包括理解的前结构、当下的情景和未来的想象），制定出行政规定；面对具体案件时，行政机关依据行政规定，结合现实情境-2（主要包括理解的前结构和具体案件事实），制定出具体行政行为。依据规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程，故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围的大小和具体化程度不同为标准，可以将法律、法规和规章称作宏观规范，调整范围覆盖全国或一省等广大领域，多为一般性规范，具体化程度低；行政规定则为中观规范，调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域，具体化程度较高；具体行政行为则为微观规范，21调整范围最小，具体化程度最高，已特定到具体个案。这样就形成一个从宏观，经中观，到微观的多层级规范体系。

然而，这样一个多层级规范体系，并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念，以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的，不仅所面对的客观形势在不断地变化，而且行政机关在处理具体案件时，在不断接触新的具体事实，做出有针对性的行政决定，积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说，上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样，行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时，对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范，也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收，转化为宏观规范。因此，行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放，以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点，两者通过行政规定相互作用，彼此调适。因此，这是一个因时而化的开放体系。

行政规定，不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用，而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。

（三）行政法治演进之制度创新

制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则，包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则；22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域，内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等，往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的；而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。

内在制度是一种自发自组织的制度，允许以试错方式创新，并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此，它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候，能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上，类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同，因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的，并由他们自上而下地强制推行。因此，变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。”25面对变化的环境的挑战，尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战，法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时，固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突，影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变，往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说，相对于极具融通性的内在制度而言，面对变化的外界环境的挑战，诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。

如何消除或缓解外在制度的局限性？经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性，以期更具恒常性。

“在许多国家里，司法系统已变成了另一个改变规则的机构，因为法官们创造性地解释着法律。”26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示：这是一种渐进式变革模式，既能因时而化，又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说，其外在制度非常庞杂，能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角，且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘，因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么，我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢？行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能，而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而，在我国具体行政决定同样没有先例功能，姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任，因此这条路也是走不通的。分析至此，该是行政规定粉墨登场的时候了。

宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权，是行政领域独有的现象。之所以如此，恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述，我们知道，行政规定不仅具有具体行政行为的优点：有较强的具体针对性，其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化，行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足，在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战，并可通过其将内在行政制度作为理解前结构，转化为有国家强制力保障的准外在行政制度，27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。超级秘书网

同时，由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置，在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下，其与时俱进的渐进变革，并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的，人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应；这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁，并不会影响人们对主流规则的利用，符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此，行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机，是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置，是行政法治演进之制度创新的枢纽。

注释：

*作者：陈骏业，法学博士，浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。

①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定，本文取该法所用之本意，指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。

②我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索，从1979年起到笔者检索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以监督控制为重点的占32篇，其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的，从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。