违宪审查制度范文第1篇

违宪审查制度是指根据宪法规定，拥有宪法解释权和宪法监督权的特定国家机关，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法；审查和裁决一切行为，包括立法行为、司法行为、行政行为及其他社会组织和个人的行为是否合乎宪法规定，以维护宪法权威，保证宪法全面实施的制度。

我国宪法虽规定了宪法监督制度和违宪审查制度，但为何违宪审查机制至今尚未启动呢？

按我国宪法监督制度规定，启动违宪审查，其程序十分复杂。按宪法规定，在全国人大会议期间，有权向全国人大提出议案的主体是全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的一个代表团或者30人以上代表联名。在全国人大闭会期间，有权向全国人大常委会提出议案的主体是委员长会议、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、常委会组成人员10人以上联名，这些主体有权分别向全国人大和全国人大常委会提出有关监督宪法实施的议案，当然也包括违宪审查方面的议案。而普通百姓不享有提起议案的资格，而只有向上述主体提出违宪审查建议的权利，建议不是议案，不能直接启动任何违宪审查程序；收到建议，享有提起议案资格的主体是否认可你的建议，是否把你的建议转变为议案，是否把这一议案提交全国人大或人大常委会，提出建议的主体是无法掌握也无法控制的。

此外，从宪法监督的实践来看，也的确存在客观困难。全国人大现有代表2900余人，每年开会一次，每次会期15天左右，会议期间，议程繁多，代表们很难在半月时间中就专业性强、技术性高的宪法监督问题作出判断。而人大代表会后又分散在全国各地，不便集体讨论议事，也很难监督宪法实施。全国人大常委会监督宪法，虽一定程度上弥补了以上不足，但人大常委会每两个月开一次会，立法任务繁重且专业性极强，耗时费神，对于宪法监督也难于兼顾。同时，也有不少人大代表，履行人大代表职权的责任不强热情不高。事实上有不少人大代表在一届任期内从未领衔或单独提过议案或建议。

我国目前的宪法监督主要侧重于立法监督，对于如何监督司法行为、行政行为及其他违犯宪法规定的行为或没有规定或规定得十分模糊，而实际中确有一些违宪行为造成对他人宪法权利的侵害却无法通过刑事诉讼、民事诉讼获得救济，也无法通过行政诉讼获得有效保护，如何对这些受损的宪法权利进行救济和保护成为一个迫切需要制度规范的问题。这涉及到宪法监督专门机构的设定和违宪诉讼的处理。

关于我国宪法监督专门机构，多数学者建议应以我国现有宪法监督制度为基础，借鉴宪法法院审查监督模式，在全国人大设立宪法监督委员会，作为宪法专门监督机构。也有学者主张应当借鉴欧洲大陆的普遍做法，建立宪法法院，或在最高人民法院建立宪法监督庭，通过司法程序来监督宪法的实施。还有学者建议，鉴于现实生活中存在的践踏宪法、侵犯人权的现象，为了使宪法处处得到尊重、全面得到实施，人权得到有效保护，有必要建立一个独立于立法、行政、司法之外的第四权力机构，采取专门机构监督宪法的实施，使宪法监督制度化、专业化。此外，有学者认为，在我国，除可以由国家最高权力机关专设宪法监督机关外，还应允许和应当确认对违宪的司法审查，因为，宪法第四十一条规定，对于任何国家机关（包括权力机关）和国家机关工作人员的违法（当然包括违反宪法）失职行为，有向有关国家机关（当然包括司法机关）提出审诉、控告或者检举的权利。根据宪法规定，设置双轨制的宪法监督机构，既合乎宪法精神，也和我国地域辽阔、人口众多的国情相适应，且具有我国特色。

笔者认为，全国人民代表大会是我国最高权力机关，但它行使权力的主要方式是立法、决定国家重大问题、监督宪法的实施、监督最高行政机关、最高审判机关和最高检察机关的工作。“八二宪法”虽增加了人大常委会有“监督宪法的实施”的职权，弥补了全国人大人数多，会议次数少，会期短，无法经常行使宪法监督权的缺陷，但因宪法赋予人大常委会职权广泛（共21项），人大常委会本身要解决的大事太多，其开会的次数和时间亦有限，同样也难以有充分的时间监督宪法实施。因此，可考虑设立专门的宪法监督委员会，或考虑加强现有的全国人大法律委员会的职权，授予它们违宪审查权，即可以受理宪法诉讼，有权对案件作出是否违宪的裁定。关于审查的职权范围，是否考虑对违宪行为或事项进行具体划分，确定对国家机关制定法律、行政法规、决议、命令、地方性法规和决议，以及采取的重大措施和重要的国家领导人行使职权等与宪法原则和内容是否抵触、是否违反宪法进行审查，由全国人大及其常委会或者专门的宪法监督机构具体行使监督审查权。因为这类违宪审查具有一定的抽象性和概括性，非最高权力机关无法作出认定或无权作出认定。

对我国公民广泛的宪法权利的保障，最主要的是依靠各部门法律的保障。公民到法院起诉，适用具体部门法律规定予以保护和救济。但是，当部门法没有规范而又属于宪法上所列举的基本权利，被非法侵害需要救济时，公民到哪里寻求法律保护呢？如我国宪法规定了男女平等权，而实际生活中就存在招生、招工、提干和同工同酬等方面不一视同仁的社会现象；又如宪法中规定了公民的教育权，但现实生活中存在的侵犯公民教育权和公民教育权不平等的现象却无法追究。这样我国公民的宪法权利和自由的法律保护就受到很大限制，有损宪法的权威和尊严。是否考虑由国家权力机关将一定范围或限度的，尤其是与我国公民生存和发展密切相关的人身权利、财产权利、文化教育权利、劳动保护、保障权等以授予行使的方式或委托行使的方式，付与法院，使法院对一定的违宪诉讼案件享有司法审判权，从而发挥司法机关维护宪法尊严和权威的功能，更好地保护我国公民广泛的宪法权利。这也与我国地域辽阔、各地政治经济文化发展不一的国情相符，也无损宪法监督权统一归属权力机关的宪法原则。简单说，宪法监督权、审查权归权力机构，司法机构可根据权力机构的委托或授权对一定行为或事项行使宪法监督权和审查权。

违宪审查制度范文第2篇

为了维护宪法的尊严和最高效力、保障基本人权不受侵犯，必须实施宪法监督、防止任何形式的违宪现象。对这样的命题，法学界当然不会有异议。然而，在由什么机构来承担保障合宪性的职责、怎样纠正法律和政令的偏颇乖离之类的问题上，意见却莫衷一是。立法机关的自律和对违宪的政治性监控、宪法法院的抽象审查、附随于普通诉讼的司法审查等不同的制度设计各有利弊，给争论的持续提供了前提条件以及层出不穷的契机。近几年来，中国也有启动违宪审查的呼声，关于应该采取什么模式还没有达成社会共识。于是乎，比较既存的设计方案，根据实践经验和国情以权衡其利弊得失的学术作业也就具有必要性和迫切性。本文就以日本的实践经验为线索，对建立违宪审查系统的几种主要选项的取舍以及重新组合的可能性略做探讨。

日本明治宪法（1889年制定）的宗旨虽有限制君权、保护民权的理念，但因为囿于国体，神圣不可侵犯的君权还是被当作政治机轴，臣民的基本权利只在法律承认的范围内有所保障1.根据明治宪法第5条，制定法律是天皇统治权的一项内容，议会只起协赞作用，对立法权的行使也缺乏必要的制约。该宪法第58条虽然规定保障法官的独立性，另外，以著名的“大津事件”（1891年）2为标志，职业法官通过行为抵制来自政府的干预，逐步巩固了审判独立原则，但却并没有确立审判机关相对于立法权的独立性，更谈不上确立司法权在国家体制中的优势。因此，当案件涉及攻击天皇制和政治运动时，迫使审判机关以言论治罪的实例也曾经发生，最典型的是“大逆事件”（1910年）3.“大津事件”与“大逆事件”并立对峙的图式，充分显示了明治宪法体制下司法权的地位摇摆不稳，难以阻止军国主义势力的跋扈以及议会多数派的专制。

在第二次大战结束后，美军占领当局吸取历史的上述教训，在日本法制改革方面采取的一个基本方针就是要充分加强法院的地位和作用；特别是为了保障1946年制定的新宪法的持久效力、防止日本今后通过制定或修改法律的方式挖宪法的墙角，建议把对立法是否符合宪法的审查权付与审判机关。正如著名宪法学家小林直树教授所形容的那样，把违宪审查权赋予普通法院是新宪法体制下在司法制度方面的最大变革；司法审查制是把宝刀，如何使用关乎新宪法的命运4.但是，在要不要导入违宪审查制以及采取什么制度模式方面，日本法律界的有关方面一直存在不同意见。这些分歧反映到改宪过程中，导致不同草案提出的有关条款在内容上差异极大的事态。考察当时引进违宪法规审查制的曲折过程、比较各种设计方案的区别对于中国加强对宪法实施的监督机制显然还是颇有助益的。

二建立奥地利式宪法法院的提案

以美、英、中三国名义的波茨坦宣言，在停止战争之际，作为受降条件要求日本振兴民主主义并扫除有关障碍、确立思想和信仰的自由以及尊重基本人权、自主地建设倾向于和平路线的负责任的政府。为了履行这样的国际法义务，必须对明治宪法进行彻底修改。日本当代宪法学界的泰斗宫泽俊义教授认为，正是波茨坦宣言诱发了一场导致国体变化的宪法革命，并以由此产生的从天皇主权体制向国民主权体制的社会转型作为新宪法秩序的正当性根据5.但也有些学者对日本宪法的“八月革命”一说持有异议，坚持认为国际法上的行为不能在国内法中引起主权原理的变更，明治宪法体制与新宪法体制之间当会存在继承关系。还有些人则认为现行宪法是美国占领军当局强加给日本的，并没有反映民意。孰是孰非，在日本有关方面迄今仍然没有定论。

实际上，日本政府在宣告战败后，立即着手在内阁法制局自主地进行起草改宪方案的作业，并从1945年9月中旬起组织了有关讨论6.但在有关资料中，完全没有涉及合宪性审查的内容，更不必说引进美国模式的司法审查制。1945年10月9日，因皇族主导的东久迩宫内阁总辞职而由币原喜重郎出任总理，两天后麦卡瑟将军指示币原内阁推行五大改革――妇女解放、鼓励组织工会、学校教育民主化、废除秘密审判的司法制度、经济结构的民主化，于是司法改革成为日本新宪法草案的不可或缺的主要事项之一，怎样加强司法权的独立性和威信成为改宪的重大课题7.司法省司法制度改正审议会也把“应赋予大审院以法令审查权”作为司法改革的一项内容列入议程8.可见新宪法的基本内容（尤其是大力强化司法权的举措）的确是美国方面施压的结果。

在这样的背景下，至10月中旬，由内大臣御用专员近卫文麿主导，相关机构开始对曾担任京都大学宪法和行政法教授的佐佐木惣一提出的改宪方案进行研究9.近卫之所以倚重佐佐木，理由在于他战前曾因维护学术的独立和尊严而辞职，被公认为不畏军国主义势力的强权的有气节的进步知识分子，在专业研究方面又一直提倡设立宪法法院10，与美国占领军当局要强化司法权的思路不谋而合，似乎很合时宜11.在佐佐木的改宪草案（后来又被称为近卫草案）中，第78条作了如下规定：

“[1]对于有关帝国宪法条规的疑义，由法律规定的宪法法院依法审判。[2]对基于皇室典范的各种规则以及法律、命令是否违反帝国宪法，宪法法院应宫内大臣政府以及帝国议会提出的请求而进行审判。但对正在宪法法院受理之中的案件的判决，有必要就判决本文中援引的各种法律涉及的宪法上的疑义进行决定时，宪法法院依职权进行审判。[3]对前款规定之外的事项政府或者帝国议会的有关行动是否违反帝国宪法，宪法法院应帝国议会或者政府提出的请求而进行审判。当众议院或者特议院有请求时，政府必须为之提出请求。[4]对正在最高的司法法院或者最高的行政法院受理之中的案件的判决，法院认为有必要就宪法上的疑义进行决定并提出请求时以及诉讼当事人提出同样申请时，宪法法院进行宪法审判。[5]对第二款、第三款以及前款规定之外的事项，在法律规定属于宪法审判的范围时，宪法法院进行宪法审判。[6]第72条（引者注：关于法官身份保障的规定）以及第73条（引者注：关于对审判不公开的决定进行再议的规定）准用于宪法法官以及宪法审判”12.

显而易见，佐佐木惣一教授试图以明治宪法的框架为前提，采取奥地利的宪法法院模式。这一制度设计的最基本的特征是建立专门进行违宪审查的司法性机构，根据享有提诉权的主体的申请对法律政令是否合乎宪法进行审查。违宪审查不必以具体的诉讼案件为前提，可以针对抽象性问题，但也不同于法国式的事先审查制。宪法法院作出的违宪判断具有普遍效力，不溯及既往而拘束未来的一切低阶规范性决定。

但是，币原内阁任命的以国务大臣松本蒸治为首的宪法问题调查委员会却始终对设立宪法法院持否定态度，也对引进美国式司法审查制以及其他法院改革举措也缺乏兴趣。事实上，后来公布的松本改宪方案的两个稿本均没有任何规定违宪审查的条款13.日本宪法学界这些权威人士的思维仍然停留在过去那个“法制官僚的时代”（山室信一教授的表述），也力图避免以新宪法的文本来严格限制议会和内阁的那种事态的出现，自觉或不自觉地要维持一种仅凭代议机构的过半数赞成票就可以决定或改变大政方针和规范体系、以立法权来吸纳宪法解释权的机动性。

三奇特的有限司法审查方案

由于《每日新闻》在1946年2月1日透露松本草案事有蹊跷、而日方自主构思的改宪内容又过于保守，引起驻日美军总司令部的警觉，麦卡瑟将军当即决定由占领当局自行起草与波茨坦宣言内容相吻合的新宪法方案交日方审议通过。总司令部民政局在2月3日接到指示后马上成立起草作业运营委员会以及不同领域的小委员会日以继夜地工作，2月10日基本上告竣，经过审议修改后于2月13日交给本来按照预定来与美军占领当局磋商松本草案的日方政府代表14.

美方另起炉灶的做法完全出乎日方意外。据当时报道，吉田茂、松本蒸治等接到麦卡瑟草案时的表情有如遭到晴天霹雳的轰击。日本政府虽然事后为改变占领当局的意图做过不少努力，但终究不得不在2月22日正式决定按照麦卡瑟草案重新拟定改宪方案15.这就是日本改宪派否定现行宪法的民意基础的事实根据。以此为背景，出现了凭借普通法院作为宪法精神的屏障、引进司法性违宪审查制来制约立法权的提案。

不过，美军占领当局在改宪建议中并没有完全照搬美国的做法，起先仅仅构思了一种特殊的“有限司法审查制”。麦卡瑟草案第73条原文是这样的：

“最高法院为终审法院。当法律、命令、规则或者政府行为是否符合宪法的问题需要决定时，在基于或涉及宪法第三章的所有场合都以最高法院的判决为终审判决；在其他的所有场合，国会得对最高法院的判决进行再审。付与再审的最高法院的判决只有在获得国会议员三分之二多数赞成时才得以撤销。国会应该制定关于最高法院判决再审的程序规则”16.

这意味着只有在涉及宪法第三章所规定的人权和公民基本权利义务时，最高法院才享有对违宪法规的最终审查权，而在其他场合则维护国会主权原则，把对最高法院关于违宪的判决本身的再审权限――也就是合宪性审查的最终决定权――赋予国会，只是对撤销决定的表决采取绝大多数通过的加重方式。对宪法诉讼造诣颇深的学者奥平康弘把这样的设计比喻为在比较法上没有先例的“珍稀物种”17.由此亦可见，麦卡瑟草案起初并没有强令日本全面引进美式司法审查制的意图，有关规定在原理上存在明显的自相矛盾之处。

实际上，正如已故的英美法研究大家田中英夫指出的那样，总司令部民政局的成员对司法审查制看法也是有分歧的。担任司法部分起草作业的委员哈西（AlfredR.Hussey，Jr.）、罗威尔（MiloE.Rowell）以及斯彤（MargaretStone）们主张通过审判机关对违宪性法规的审查来加强司法权，而运营委员会的委员卡迪斯（CharlesL.Kades）等人对罗斯福新政期间美国联邦最高法院的保守派借助司法审查制干扰改革的史实记忆犹新，唯恐出现司法寡头制的偏颇。美方草案第73条的揉杂之处也反映了起草者内部不同意见的对立和妥协18.

司法审查权在一定条件下与议会最终决定权相结合的制度设计，其宗旨是兼顾两种不同法律体系的逻辑，形成相反相成的互补结构。类似的安排后来在东欧社会的违宪审查制革命过程中也一度出现，例如波兰在1982年通过的宪法修正案关于设立宪法法院的条款，就在承认司法性违宪审查的同时，规定违宪判决必须通过议会审查才能生效。这样的设计削弱了体制改革的阻力，成为集权的苏维埃体制向分权制衡的司法国家转变的过渡阶段的主要桥梁，并为1989年以后的剧烈的制度变迁提供了必要的操作杠杆。可以说，波兰1982年改宪方案的双重结构设计与日本1946年麦卡瑟改宪方案的混合制设计有异曲同工之妙，对中国的渐进式违宪审查革命很有参考意义。

四接受美国式司法审查的制度设计

但这样的制度设计在日本并没有成为法律现实。在后来日美双方围绕改宪的磋商过程中，所谓有限司法审查制中的“有限”被剔除了，剩下的只是地地道道的美式司法审查制。具体内容如现行日本国宪法第81条规定那样：

“最高法院为有权决定所有法律、命令、规则或者处分是否符合宪法的终审法院”。

显而易见，这一条款体现了以下三点本质性特征。第一、日本宪法不否认下级法院拥有关于合宪性问题的审查权19，但是下级法院的违宪判断可以被享有终审权的法院推翻或修改；第二、一般认为，日本采取的是附随性违宪审查制，法院不能脱离具体案件抽象地对法律和命令等是否符合宪法进行审查，因此违宪判决的效力只限于对本案的法律适用，不能导致成文规范的一般性失效；第三、对于违宪法律、命令等的最终判断权在最高法院，实际上最高法院兼有宪法法院的职责或职权，在最高法院下达成文规范违宪的判决之后，议会通过立法程序删除违宪规定。

至于违宪审查的对象是否包括“立法不作为”（议会在履行立法义务方面的怠慢引起法律争执）以及“统治行为”（高度政治性的国家行为引起法律争执），没有明文规定，在解释上还存在不同主张。从最高法院的判例可以看出，司法机关对立法不作为是否违宪的问题不积极进行判断。例如对台湾的原日本军人的伤残损失赔偿没有与日本人一视同仁制定相应的赔偿法律的提诉，最高法院以该问题属于立法政策为理由驳回上告20.另外，因在家投票制度的废止而无法行使投票权的一些公民，以此举以及后来的立法不作为违反宪法关于选举权保障、选民平等的条款为理由，曾经提起国家赔偿诉讼。最高法院在对这一案件的判决中表明：议员对立法只负有政治责任而没有对公民个人的义务，立法不作为并不构成违宪21.最高法院也一直坚持解散众议院、缔结日美安全保障条约等统治行为不属于司法审查范围的立场，拒绝就这类案件作出违宪判断22.

这里需要注意的是，日本宪法第41条仍然规定“国会为国权的最高机关”，与完全的三权分立体制有所区别。曾在美军总司令部担任法制司法科长的欧普勒（AlfredC.Oppler）博士后来指出，或许正是因为第41条把国会置于法院之上，所以最高法院对违宪法令的审查一直倾向于采取自制的消极态度23.这就导致司法消极主义的蔓延、违宪审查案件的处理长期延宕等问题。迄今为止，日本法院对成文规范作出违宪判决的实例只有6件、涉及5种类型的法理抵触24.

五结论：向欧陆模式回归

出任日本最高法院法官大约有十年之久的著名法学家伊藤正己，在1993年刊行的个人回忆录中分析了造成司法消极主义的各种原因，认为要改变这种局面最好是放弃美式司法审查制，采取欧洲大陆的宪法法院模式25.

这个看法在宪法学界以及公众传媒中激起了很大的反响，但对于在以东洋法律文化为背景的社会进行合宪性审查，究竟是美国模式合宜还是欧陆模式合宜、究竟是制度本身导致司法消极主义还是制度之外的因素影响更大等问题，依然存在截然不同的观点。反对引进宪法法院的意见所持的主要理由是与现行宪法的精神不吻合、很可能导致审判活动的政治化以及政治活动的审判化。

在主张设置宪法法院的人们当中，围绕如何划定职能范围等问题，也还存在一些分歧。有些学者建议全面参考德国模式，赋予宪法法院以进行抽象审查、具体审查以及处理宪法异议的各项权力。另外一些学者则认为宪法法院应该只限于进行具体的规范统制，如果违宪判决具有普遍性效力就会引起司法权侵入立法权领域的问题26.

另一方面，主张维持现行司法审查制度的人们也提出了一些改善方案，例如（1）在最高法院中设置“宪法审判庭”只进行具体的违宪审查、（2）在高级法院层面设置专门处理上告案件和宪法问题、发挥过滤案件功能的两所“特别高级法院”以减轻最高法院的业务负担并使最高法院实际上主要承担宪法法院的角色，等等。

总之，在日本围绕改宪与护宪的讨论中，违宪审查制的制度设计也成为一个焦点议题。在2004年11月发表的自民党宪法调查会的改宪大纲初稿拟定在关于主要统治机构的第5章里对司法审查制进行如下修改：

“司法法院在认为存在违宪问题时请求宪法法院进行审判”。

最近发表的众议院宪法调查会最终报告虽然指出对设置宪法法院仍存在不同意见，但强调多数人持赞同态度27.由此可见，日本宪法秩序今后的变迁似乎基本上倾向于另行设置宪法法院对违宪法律、命令等进行审查和纠正，而普通的司法法院仅有权移送或提起宪法诉讼，而不能直接进行判断。

但是，在这里仍然存在许多变数会影响最终决策。例如自民党新宪法起草委员会的要纲就一反过去的方针，明言“不设宪法法院”；而参议院宪法调查会最终报告也仍然停留在指出关于违宪审查制存在意见分歧的中立姿态上。

注释：

1详见牧英正、藤原明久（编）《日本法制史》（东京：青林书院，1993年）345－351页、稻田正次（编）《明治国家形成过程的研究》（东京：御茶之水书房，1966年）、稻田正次《明治宪法成立史的研究》（东京：有斐阁，1979年）、安田浩、源川真希（编）《明治宪法体制》（东京：东京堂，2002年）。

21891年5月11日，沙俄帝国皇太子尼古拉·亚力克山德洛维奇在访问日本滋贺县大津市时，遭遇担任卫戍工作的警察津田三藏行刺，头部负重伤。日本政府出于外交考虑，拟根据刑法关于针对皇室犯罪的第116条严惩，判处被告死刑。但是，在事件发生三日之前刚就任的大审院院长儿岛惟谦认为刑法中的皇室概念仅限日本国内，因此对外国皇室的犯罪只能按普通的谋杀罪论罚。政府坚持既定方针，命令大津地方法院中止预审，并向大审院的法官施加压力，而儿岛院长以维护“司法权的威信”为由，坚决不让步。最后，审判庭根据刑法第292条而不是116条断定被告犯谋杀罪，应判处无期徒刑。参阅古川纯“大津事件――儿岛惟谦与‘司法权的独立’”《法学教室》第121号（1991年）28－29页。

31910年5月24日，长野县某厂保安听到有职工制造炸弹破坏稳定的消息立即报告警察署，并通过长野地方法院检察厅拘留了嫌疑人。经过审讯，嫌疑人供认有暗杀明治天皇的计划，于是大审院检察厅扩大侦查范围，确定被告26人，经过秘密审理，尽管证据不足、大多数被告只有批判性言论而已，只有仍在1911年1月18日判处24人死刑（其中12人近期内执行，12人以特赦改判无期徒刑）、2人有期徒刑（分别为8年和11年）。担任大审院检察官的著名法律人平沼麒一郎后来在回忆录中认为对参加谋议的三个嫌疑人的定罪是可以质疑的。许多人甚至认为这是一起冤假错案或者“原心定罪”。参阅多田辰也“大逆事件――通过司法的思想统制”《法学教室》第121号（1991年）32－33页。

4小林直树《阅读宪法》（小开本丛书，东京：岩波书店，1966年）187页。

5宫泽俊义“日本国宪法诞生的法理”，见作者论文集《宪法的原理》（东京：岩波书店，1967年）375页。

6据田中英夫《宪法制定过程备忘录》（东京：有斐阁，1979年）3页。

7同上，4－5页。

8据户松秀典《司法审查制》（东京：劲草书房，1989年）23页。

9田中英夫·前引书9－14页。

10关于佐佐木教授提倡设置宪法法院的学说内容以及佐佐木宪法草案的来龙去脉，佐藤幸治《现代国家与司法权》（东京：有斐阁，1988年）227页、231－232页进行了精当的概括和分析。

11详见奥平康弘《宪法审判的可能性》（东京：岩波书店，1995年）100页以下。

12同上，101－102页转引。

13同上，103－104页。

14参阅田中英夫·前引书39页以下。

15同上，22页。根据上述史实，有学者把日本国宪法的成立过程分为前后两个时期――前期是1945年8月－46年1月，由日本独自进行制宪的准备；后期是1946年2月－10月，以制定麦卡瑟草案为转折点，美国占领军当局的意图起主导作用。见大石真《宪法史与宪法解释》（东京：信山社，2000年）103页。

16摘自奥平康弘·前引书107页。

17同上，108页。

18详见田中英夫·前引书159－163页。

19这一理解不仅是法学界的通说，也为最高法院的判决所确认。在1950年作出的关于违反粮食管理法案件的终审判决中，最高法院明确指出：法官在使用法律和法令审理具体诉讼案件之际对该法律、法令是否符合宪法进行判断、是宪法赋予所有法官的职责和职权。见“最大判昭25年2月1日”刑事案件判例集第4卷2号73页。上述立场的宪法根据是第98条，即“本宪法是国家最高规范，违反宪法条文规定的法律、命令、诏敕以及关于国务的其他行为的全部或部分均不具有效力”。由此可以推论各级法院的法官均享有违宪审查权。

20见“最判平4年4月28日”《判例时报》第1429号91页。

21见“最大判昭60年11月21日”民事案件判例集第39卷7号1517页。

22例如“最大判昭34年12月16日”刑事案件判例集第13卷13号3225页关于驻扎美军是否违宪的砂川案件的判决、“最大判昭35年6月8日”民事案件判例集第14卷7号1206页关于解散众议院的阁议决定是否违宪的苫米地案件的判决。

23A.C.欧普勒《日本占领与法制改革》（内藤濑博等译，日本评论社，1990年）75－76页。

24即：（1）关于杀害尊亲属加重处罚的刑法条款违宪的判决（最大判昭48年4月4日）、（2）关于药物法限制配置距离条款违宪的判决（最大判昭50年4月30日）、（3）关于众议院议员定数不均衡违宪的判决之一（最大判昭51年4月14日）、（4）关于众议院议员定数不均衡违宪的判决之二（最大判昭60年7月17日）、（5）关于森林法的共有林分割限制规定违宪的判决（最大判昭62年4月22日）、（6）关于邮政法的赔偿责任限制规定违宪的判决（最大判平14年9月11日）。

25参阅伊藤正己《在法官与学者之间》（东京：有斐阁，1993年）。

违宪审查制度范文第3篇

论文关键词：违宪审查；双重违宪审查制度；宪法委员会；宪法法院

宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度中得以具体化。一般认为，宪法就是或者应该是上述理念的化身。所以．推行宪政的关键在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。正因如此，对立法和行为的违宪审查制度(constitutionalreview)成为社会变革以及法治发展的重要机制。本文通过对各国违宪审查制度的比较分析。试提出以“双重违宪审查制”即宪法委员会和宪法法院审查来完善我国单一的违宪审查制度。

1．各国违宪审查制度

近代违宪审查，起源于1803年美国马伯里诉麦迪逊案，具有深刻的政治背景。作为宪法监督的一种手段，违宪审查制度通过对国家机关制定的规范性文件、国家机关及其工职人员的职权行为进行合宪性审查，保障了宪法的最高效力。考察各国违宪审查制度，其模式主要有立法审查制、司法审查制。

这是由立法机关行使违宪审查权．以保障宪法实施的一种制度主要在英国等存在议会制度的国家中适用。这些国家在资产阶级革命过程中形成了立法权优越的政治理念及建立了相应的政治体制，即以立法权为优越地位的议会内阁制。在这种政治体制下，立法、行政、司法三机关中，只有立法机关由选民选举产生，为民意代表机关，因而只有它才可以形成作为主权所有者的人民的意志。‘议会至上”的理念使得议会在国家机构体系中为最高权力机关。居于最高法律地位，有权采取各种措施保障宪法的实施。

然而，立法审查制本身存在着许多弊端：首先．最高权力机关就是立法机关，由立法机关自身来审查自己所制订的法律，必然袒护自身的违宪之处，缺乏公正性；其次，立法审查制缺乏启动机制，出现无从审查的问题．而且立法机关本身有许多事务需要处理，根本无暇顾及审查事宜；再次，由于审查人员弗不具备精深的法律知识，缺乏专业性，使得议会意见难以达成一致．且易被政党所控制和操纵。因此，这种“民主”的立法审查制在操作上存在重重问题。我国采取的由全国人民代表大会及其常务委员会审查立法行为合宪性的制度同样存在着以上的问题．需要从制度上进行完善。

1．2司法审查制

司法审查制是指由法院等司法部门对立法行为进行合宪审查的制度。根据违宪审查机关的不同，可分为普通法院审查制和专门机关审查制两种。前者指普通法院在审理具体案件中对该案件适用的法律和行政法规的合宪性进行审查、裁决的一种违宪审查的模式，这主要在美国中适用：后者指由专设的宪法法院或宪法委员会依法行使违宪审查权的制度。由欧陆国家采用，以下分别对这两大类型进行分析较。

美国承认各级法院都有权进行违宪审查，但这种审查只针对已经生效的法律．只能在处理各类普通诉讼案件的程序中采取“附带审查方式。法院仅解决具体的问题而不做抽象性判断，因此审查结果的效力也局限于本案当事人。据M．卡培雷梯的分析，采取美国模式至少需要具备三个条件：第一，存在一部“刚性宪法”。第二，解释规则必须非常明确。第三。社会存在司法信赖，法官具有崇高的地位和声誉。些条件在我国尚不能得到满足，我国在宪政观念上过于强调意识形态作用，而且缺乏法律共同体的传统，法官的司法权也得不到完全的实现．更不用说有崇高的地位。因此，普通法院在我国不能进行违宪审查的工作。

欧陆国家的违宪审查被限定在单一的司法性机关，如宪法法院或宪法委员会集中进行，普通法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼多按照特别程序提起，因此违宪审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。宪法法院既能行使抽象审查权。又能授予宪法控诉．兼具立法审查制和普通法院审查制的优点，保证了违宪审查权的统一行使。不过这种违宪审查带有很强的政治性．因为它使法院直接同立法者议会相对立，把最高民主机关议会通过的法律作为判决的唯一对象。这在那些将议会主权奉为宪法生活基础的国家很难行得通。

综上分析，立法审查制和司法审查制各有利弊，分别有适应其适用与发展的环境。在完善我国的违宪审查制度的过程中，笔者认为，有必要在结合我国国情的基础上，就各种模式进行取长补短，寻求适合的违宪审查制度。

2．建立我国双重违宪审查制度

我国现行违宪审查制度中，审查机构设置缺乏权威和制度约束，审查主体具有不明确性和多层次性。全国人大及其常委会和地方各级人大或政府都有不同程度的宪法监督和违宪审查权。这事实上降低了违宪审查机构的权威．必然导致权限划分不清和管辖冲突。在借鉴国外成功经验和结合我国国情的前提下，我国应探求一个适合的完善的违宪审查制度。

2．1我国现行违宪审查制度

1954年我国宪法确立了由最高国家权力机关监督宪法实施的模式，现行宪法承袭了原来的模式，同时作了更具体的规定。哦国的宪法监督以国家权力机关为中心．监督同级行政机关与下级权力机关。从历史上看，社会主义国家除了南斯拉夫设立宪法法院外，其余国家都承袭了苏联的传统，以民选的最高权力机构行使违宪审查权。我国长期以来也是注重在形式上确立最高代表机构的违宪审查权，表明人民当家作主的政治制度具有法律的正统性，却忽视了从机构的组织、权力范围和程序制度方面有效地来规范和保障这种权力。《而且在我国．全国人民代表大会启用违宪审查制度的情况微乎其微。

为了改变宪法的最高效力无从落实，有宪法却没有宪政这一状况．法律学家以及司法部门进行了各种各样的努力。例如，试图采取扩大解释的办法．承认法院对冲突规范能够行使有限性司法审查权@；以现成的宪法实施监督权为出发点．通过加强全国人民代表大会常务委员会的监督功能、制定监督法以及防止违宪活动等方式，积极推动设置某种类似宪法法院的常设机构@；最重要的尝试则是由最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题，在2001年8月13日做出的批复所启动的“宪法司法化”@。正是有了这些基础．我国导人司法审查制度的主要条件逐步走向成熟，司法审查制度在我国应当而且已经发挥重要作用。

2．2双重违宪审查制

我国宪政的实际情况要求违宪审查制度的完善需要可行性和有效性。而正是为了适应这样的要求，在全国人民代表大会之下设立宪法委员会专门负责非诉讼的、事先的审查，并设立专门的宪法法院处理违宪侵权诉讼、附带性审查，由这两个审查机关分别行使违宪审查权．在对现有宪政体制的革新过程中使宪法的最高效力得以实现。宪法委员会的建立是在未突破现行的宪政体制的情况下进行的，其在全国人大闭会期间发挥作用，受全国人大常委会的领导，这在理论上是可行的．在实践上也会由于这种违宪审查权的专业性而更具现实意义。宪法委员会对全国人民代表大会以及宪法负责，统一行使变更或撤消法律法规等的权力，协调公民与国家、社会之间的利益关系。

对于全国人民代表大会自身制定的基本法律的合宪性审查，则可通过向全国人大会议提出法律修改建议案以及解释宪法和法律的方式进行补救。但要让宪法委员会处理诉讼过程中的大量违宪法律和规章却是难以操作的．因此需要一个专业司法机关的参与，这就是宪法法院。根据前文的分析，普通法院在我国是不可能类似美国法院而具有违宪审查权的。而由最高人民法院负责又会出现负荷过重、政治性权衡压力太大的问题．所以宪法法院的建立是适应我国实际情况的一项宪政改革。一方面可以节约对立法权优越、司法解释权的行使方式、法院机构设置以及诉讼审理负担的分配等一系列现行制度立即进行彻底改造的转型成本。另一方面可以避免对地方普通法院的人员素质以及司法公正性的不信任感继续妨碍违宪审查，从而迅速建立起具有充分的政策判断能力和高度的神圣权威的司法审查机构。@但是我们也应看到。这是突破我国现有宪政体制的做法，在观念和操作上还存在许多难题。然而宪法法院的建立对于我国现行违宪审查制度而言，的确能够起到完善和革新的作用。而且更重要的是，我国已存在建立宪法法院的要求和基础条件．宪法法院的建立对我国确是可行的。

宪法委员会的审查具有事前和主动的特点。即对违宪的审查更多的是依其自身的职权进行；而宪法法院的审查则是司法的、被动的，更多的依赖于当事人提起宪法诉讼。是违宪的最终救济方式。这两种审查制度将互为补充．共同为宪法的最高权威起到保障作用。

违宪审查制度范文第4篇

【摘要】从宪法关于全国人大及其常委会宪法监督权内容的规定看，我国存在着违宪审查制度是不容怀疑的。问题在于，中国的违宪审查制度是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度；违宪审查主体自己做了自己的法官，导致审查缺乏客观性、公正性；违宪审查的程序中缺失对法律违宪审查的程序。因此，我们应考虑我国有成功移植大陆法系国家法律的传统和经验，后发的法治现代化国家大都选择的是欧洲的违宪审查模式的实际，在我国建立宪法法院，以消除现有违宪审查制度中存在的弊端。

【关键词】违宪；审查；完善

一、中国违宪审查制度之评析

我国有无违宪审查制度?对此学者争论不已，有的认为我国还没有违宪审查制度，所以需要建立；有的则认为我国存有违宪审查制度，需要完善。我个人认为，我国存在违宪审查制度，但不是司法意义上的，而且存在根本性缺陷。

我国存有违宪审查制度，其依据是：第一，存在违宪审查的实体机关和职权。我国现行宪法第62条和67条明确规定，全国人大有“监督宪法的实施”和“改变或者撤消全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权，全国人大常委会除了“解释宪法，监督宪法的实施”的职权之外，还有权“撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”以及有权“撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。2000年3月15日第九届全国人大第三次会议通过的《中国人民共和国立法法》第88条又进一步规定：“(一)全国人民代表大会有权改变或者撤消它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤消全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例；(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤消同宪法、法律相抵触的行政法规，有权撤消同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤消省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例。”显然，依据宪法和《立法法》之规定，全国人大及其常委会有违宪审查的权力，全国人大审查的对象是全国人大常委会制定的法律，全国人大常委会审查的对象则是行政法规、行政决定和行政命令、地方性法规和地方性决议、自治条例和单行条例，前者审查的方式是改变或撤消，后者审查的方式则是撤消。第二，存在违宪审查的程序。根据《立法法》第90条和91条之规定，(1)有权向全国人大常委会提出书面审查要求的主体是：国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会；此外，其他机关、社会团体、企事业组织和公民有权向全国人大常委会提出书面审查的建议。(2)由全国人大专门委员会向制定机关提出书面审查意见，或者由法律委员会与有关的专门委员会召开联合会议，并要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。(3)制定机关应当在两个月内提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会与有关的专门委员会反馈。(4)对制定机关不予修改的，法律委员会与有关的专门委员会向委员长会议提出书面审查的意见和予以撤消的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。基于以上规定，我认为在我国还是存在中国“特色”的违宪审查制度的。

不过，在我看来，我国上述违宪审查制度存在根本性缺陷：

第一，我国的违宪审查是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度。无论宪法或立法法，都只是规定了审查的对象是全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和地方权力机关制定的地方性法规，而从未把全国人大制定的基本法律是否合乎宪法纳入审查的范围之内。我国宪法序言和宪法第5条皆规定宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；《立法法》第78条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。但宪法和《立法法》只是把全国人大常委会制定的法律和其他规范性文件纳入了违宪审查的范围，而对全国人大所制定的基本法律是否违宪的问题未作任何规定，无论如何都不能说我国的违宪审查制度是彻底的和完整的。甚至可以说，如果不把基本法律纳入违宪审查的范围，那么就不可能有真正的违宪审查制度的建立。其危害具体有二：(1)对法治和宪治是一种严峻的挑战。法治和宪治之基本要求就是任何国家权力主体皆受制于宪法。孟德斯鸠说过：只要社会上还有一人凌驾于法律之上而不受制约，那么社会所有其他人都有可能受其专制之统治。卢梭则断言：“专制君主则是一个把自己置于法律本身之上的人”。从理论上讲，我不知道如果全国人大的立法权不受制于宪法而在事实上凌驾于宪法之上，那么全国人大会不会成为“利维坦”式的现代专制者?但有一点可能肯定，那就是“绝对的权力绝对地腐败”，全国人大的立法权只要不受宪法的监督，同样也会避免不了权力的滥用之危险，托克维尔所说的“多数人的暴政”就是由于人民民主没有受到制约造成的。全国人大制定的基本法律也会有违宪的可能，所以对基本法律的违宪审查实际上就是对立法权的制约与监督，否则全国人大之立法权岂非超越于法治之外而对法治事业本身构成严重的挑战吗?(2)使宪法之最高法律效力失去其应有的作用。宪法和《立法法》皆规定了宪法是具有最高的法律效力的根本法，一切法律不得同宪法相抵触。然而，在实际违宪审查中却未把基本法律纳入违宪审查的视野之中，一旦出现基本法律与宪法相抵触而违宪的情况，就缺乏对其审查的机构，从而造成基本法律违宪审查的缺席，而使具有最高法律效力的宪法功能大大折扣。

第二，违宪审查主体自己做自己的法官，有失审查的客观、公正性。全国人大常委会是全国人大的常设机构，由全国人大负责对其常委会制定的不适当的法律进行审查，仍有自己对自己审查之嫌。如果把基本法律也作为违宪审查之对象，全国人大则直接可以对自己通过的法律是否违宪予以审查。这种立法者同时为自己制定的法律是否违宪的法官，实际上是一种角色重置，与权力分工制衡的法治原则与精神是相悖的，既不合情理，更违反逻辑规律。自己不能做自己的法官，这是法治原则的一项铁律，而按照我国宪法所设计的违宪审查的制度结构看，恰恰是行使国家立法权的最高国家权力机关是违宪审查的主体，凡与宪法相违背的一切规范性法律文件都是其审查的对象，当然法律的违宪问题也不例外，同样由自己来审查。这种制度设计带有强烈的道德意识和自律认知色彩，人们当然希望全国人大能够充当自己行为的道德法官，但这种以人性善作为治国的道德基础的制度设计却往往留下无穷的人治隐患。法治之下崇尚人性善，但却不过分相信和依赖它，法治所要求的是设立符合理性、公正与客观的制度，而自己做自己的法官则是违背法治要求的。

第三，违宪审查的程序设计中缺失对法律违宪审查的程序。《立法法》第90条和91条对违宪审查的程序规定只是对法律之外的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例如果违宪如何予以审查的程序，却对法律如果违宪如何进行的程序却只字未作任何规定。这是一种疏忽呢，还是有意为之，便不得而知。其实在我看来，这主要是由于违宪审查中未把法律纳入之内的必然反映，既然法律是否违宪不予审查，当然便没有设计法律违宪审查程序之必要。实体之不彻底性，必然导致程序之不彻底性。

二、中国违宪审查制度之重构

在我国，违宪审查制度需要走出自己做自己的法官这一思维认知的模式，而设计一种符合权力分离与互相制约的法治原则的违宪审查制度。在路径的选择上，我认为唯一可行的模式是欧洲模式：建立专门的违宪审查的法院或机构。其理由是：

首先，我国有成功移植大陆法系国家法律的传统与经验。中国自清末法制改革始，从近代宪政制度到民事、刑事等法律制度体系，均采欧洲大陆国家模式。张晋藩曾指出：“晚清修律是中国法律史上的一件大事，从此中国传统的封建法系解体了，开始仿照大陆法系的架构建立了中国近代的法律体系”。[1]实际上，晚清政府在接受西方法律文化时，最早偏爱于英美法系，但20世纪初期修律时则走上了大陆法系模式之路，张晋藩先生在分析其原因时说，“这不仅是因为欧洲大陆是资本主义世界经济的重心和两大法系的发源地，而大陆法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社会的法律，更重要的是它与中国的国情和法律传统有某些相合之处”。[2]大陆法系是以国家成文法典化为其特征的，从大陆法系最古老的组成部分即6世纪查士丁尼法典到近代以法国民法典为契机而开始的法律法典化运动，走的就是一条不同于英美法系的“法官造法”的判例法之路；大陆法系国家所公认的法律渊源理论仅承认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律的渊源，法官的判例、学说、法理等任何其他法源都被排除在外。而中国自古就钟情于国家制定法，从李悝的《法经》到秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律，再到宋律、元律、明清律，都是国家权力本位优先、国家制定法优先，近代法律的改革也同样是遵循了法典化的道路选择，从清末法律改制开启中国法制现代化之门到1949年南京国民党政权的垮台，近半个多世纪的法制现代化尽管进展缓慢，亦多有不成功之处，但最终移植了西方大陆法系各国的法典，初步形成了以“六法全书”为主体的现代化法律体系。新中国成立后，我们遵循的立法模式仍然是欧洲大陆式的法典化的路子，其实早在解放区根据地时期我党所领导的政权就已经一直这么做的。1978年改革开放后，我国的法典化法律体系的建构特征尤为突出和显著，迄今我国制定的法律有近300部，行政法规近900部，地方性法规近9000部，有了较完备的宪法典、民商法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典、行政诉讼法典、行政法律体系，到2010年将建成中国的法律体系。此外，我国的法律渊源也是只承认国家制定的法律、法规和经国家认可的习惯而不承认判例。法典化以及法律渊源的认同，实际所共同认可的是立法权的优先性和至上性，无论在欧洲大陆还是中国，国家主义一直在社会政治经济文化生活中居于支配地位。中国自不必说，从国家建立之日起国家主义的权威至上，法律文化是一种义务本位的文化；欧洲大陆国家法律文化的发祥地古罗马就是以帝国的形式征服过世界。近代之后，伴随着自然法即共同法、权力分立理论、民主主义、理性主义、反封建主义、资产阶级的自由主义、国家主义和民族主义等理性力量的兴起与传播，国家主义一直占据上风，其目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。在近代欧洲民主法制的文化与传统中，主权在民的思想根深蒂固，崇尚民主，崇尚人民代表机关所拥有的能够体现民意、民智、民愿的立法权，权力分立的目的是基于限制司法权而加强立法权，所以欧洲大陆的法典化运动的本质是以法典的形式反映和体现人民意志，拒绝司法权对人民意志的侵犯。我国也同样是一个崇尚人民主权的国家，把人民代表大会制度作为我国的政体就能够充分说明了这一点。所以，我国在法典化与法律渊源的历史传统上以及立法权的崇拜上同大陆法系国家都有着相当深刻的亲缘性或亲和性。张晋藩对此指出，“大陆法系的引进以及它在中国的生根、发展都有着社会的、历史的、政治的、文化的原因，而决不是少数人的偏爱”。[3]

其次，后发的法制现代化国家在确立违宪审查制度时大都选择了欧洲模式，这对于我们有直接的借鉴意义。美国确立的普通法院式的违宪审查模式有它的特殊性和偶然性。偶然性意味着：假如没有1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案，假如时任联邦大法官的不是联邦党人的马歇尔，再假如大法官马歇尔不是依据1787年宪法而是依据1791年的联邦司法条例依“法”作出判决，还假如马伯里像其他被任命为治安法官的人那样没有提起诉讼，如此等等，美国的违宪审查模式还会出现吗?所以在欧洲国家看来，美国式的违宪审查制度“表面上简单已极，但却是一种理想的不可实现的制度”。[4]20世纪初，许多欧洲大陆法系国家如法、德、意诸国都曾引进和移植过美国模式而皆未成功的事实就有力地证明了这一结论。在法国，1902年比较立法协会拉尔诺德会长发起了一场旨在建立美国模式的运动，并于1925年精神科学与政治科学协会举行了一个辩论会，其中贝泰勒米、狄骥、欧里乌、梅斯特、罗郎等法国最著名的公法专家都赞同移植美国模式，但行政法院或最高法院却从未宣布过违宪性解释，法官对于宪法争议的态度仍然认为他们是在执行法律而不是考虑法律是否违宪问题。在德国，自1925年11月普通法院就根据魏玛宪法担负起了违宪审查的重任，但是普通法院不直接根据宪法审理具体案件，即使议会的不计其数的违宪事实也不能阻止，从而使二战后的德国转向了奥地利模式。意大利在20世纪20年代末就开始采纳美国模式，但第一个(也是唯一的)按照美国模式由最高法院于1947年7月28日所作的违宪审查解释的判决，随着1956年宪法法院的建立而告终结。路易·法沃勒在分析其原因时给出了四种理由：第一，在美国，宪法是神圣不可侵犯的；在欧洲则是“法律”即立法是神圣不可侵犯的。卢梭的“法律是普遍意志的体现”之名言在欧洲国家被奉为金科玉律，不允许从外部对法律进行审查，而只有立法机关才是审查和限制自己的法官，故法院不能解释宪法。第二，欧洲普通法院的法官无力实施违宪审查。路易·法沃勒引用毛罗·卡佩莱蒂的话说：“欧洲法官差不多全是‘职业’法官，他们年纪轻轻就进入司法机关，大半是资历熬到才被提升到上级法院去。他们的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策取向方面的技能。……现代的宪法并不仅限于确定法律如何如何，还包括广泛的有待未来实行的纲领性规定。因此，把宪法付诸实施这个任务常常比解释一般法律需要更高明的斟酌权衡”。第三，欧洲国家缺乏统一的法院系统，而都是二元的甚至是多元的，不利于嫁接成功。第四，当时一些欧洲国家的宪法实际上没有最高效力，对议会没有约束力。在美国，法院宣布某法违宪，就等于建立起了一道不可逾越的障碍，因为立法机关自身无权修改宪法。在欧洲如法国，议会倘若遭遇法院的违宪判决，可以轻而易举地制服后者的抵抗：被司法行为整瘫痪的法律既然是议会的多数采纳的，这次他们重新以简单多数通过原法案，便可使其意志占上风，在这种情况下，若以法律违宪为由而拒绝适用，法院很可能会举棋不定。[5]我在此之所以把路易·法沃勒分析欧洲大陆国家引进美国宪法解释的模式失败的原因详细地引证下来，是因为我觉得欧洲大陆国家失败的原因不也正是我们要舍弃美国模式的最好的诠释吗?我觉得再说什么，都是多余的。

美国模式在具有普通法传统或受其影响较深的国家或地区移植能够成功，而具有大陆法系传统或受其影响较深的国家或地区则选择了欧洲模式体制。如阿根廷、加拿大、塞浦路斯、丹麦、芬兰、希腊、冰岛、爱尔兰、挪威、瑞典、瑞士、澳大利亚等，亚洲的印度和菲律宾等原属普通法传统的国家就移植了美国式违宪审查制度，我国的香港地区也采取由终审法院行使宪法解释及违宪审查权的体制。二战后的日本由于其宪法是由美国元帅麦克阿瑟为其制订的，所以被强制性地移植了美国宪法解释的模式。韩国在1962-1971年曾移植过美国模式，但由于最高法院的大多数法官不赞成将司法权与违宪审查权混在一起，加之韩国的法律家们受德国法学影响很深，所以韩国于1988年建立了宪法法院而最终选择了欧洲宪法解释的模式。在欧洲大陆法系国家，奥地利于1920年根据纯粹分析法学派的代表人物凯尔森的计划最早建立了宪法法院，此后，意大利于1947年、联邦德国于1949年、法国于1958年[6]、西班牙于1978年先后都建立了宪法法院。前苏联和东欧国家在1989年之后把建立宪法法院作为建构法治的标志,匈牙利于1989年修改宪法而设立了宪法法院,保加利亚于1991年宪法中设立,罗马尼亚于1991年宪法中设立,阿尔巴尼亚与1992年宪法中设立,波兰则于1985年就建立了宪法法院,俄罗斯和哈萨克斯坦于1993年宪法中设立,捷克共和国于1993年通过了《宪法法院法》,斯洛伐克共和国于1992年宪法中设立,克罗地亚于1990年宪法中设立,斯洛文尼亚于1991年宪法中设立,爱沙尼亚、拉托维亚和立陶宛等则通过了宪法法院法。

我国应当选择哪种宪法解释的模式当然应当从我国的国情出发,但需要遵循的一个基本原则就是谁能胜任违宪审查的使命。通过以上分析和论证,选择欧洲大陆法系国家的模式或许更适合我国的历史、文化、政治等背景,这不仅有我国借鉴和移植大陆法系国家法律制度的经验，而且也有后发国家成功移植欧洲模式的实践可遵循。而问题的核心则在于如何保障宪法权威的至高无上性和公民基本权利的神圣性。我们不能只口口声声说我们的宪法具有最高的法律效力,口头上的宪法至上必须依靠制度的保证,否则就像萨托利所说的只是装饰性而非组织性的宪法,换言之,按照现代民主宪法之精神,在宪法中确立宪法至上和违宪性的宪法解释的内容,使宪法真正成为人民自由权利的圣经。基于此，我倾向于在我国建立单独的宪法法院:

第一，我国也像欧洲国家一样诉讼是分类的——民事的、行政的、刑事的、商事的等,然后再由不同的法院法庭进行审理和判决,这被视为是再普通不过的事情。宪法诉讼也像其他诉讼一样分开并由单独的宪法法院来管辖和审理，易使人们理解和接受。

第二，单独的宪法法院有利于监督宪法中规定的各种主体——所有国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业单位在宪法规定的范围内活动,其功能在于保证宪法处处得以尊重和确保宪法的实施。路易·法沃勒在总结欧洲国家的宪法法院的作用时说，“凡是建立了宪法法院的国家，宪政都取得了长足的进展。宪法法院一个个判决，催生了人们对宪法和基本人权的尊重，这种尊重以前根本就没有存在过”。

第三，宪法法院的建立会不会出现人们所担心的凌驾于人大之上而形成司法专制的结果?应当不会。对法院有宣布立法违宪使之无效而出现司法权高于立法权的某些顾虑，我们还是听听汉密尔顿的分析：其一，“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效是十分明确的一条原则”。我国宪法第5条也明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。我国宪法所规定的“法律”当然是指立法机关的法律，也就是说，立法机关制定的法律如果同宪法相抵触，也自然无效。其二，“如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问”，则“此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据”。我国宪法只是把宪法的立法性解释权赋予了全国人大常委会，而并未将宪法的司法解释权授予之，也就是说，在宪法中也同样找不到立法机关的立法只能由其解释的根据。而且我国宪法序言的最后一句是：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各人民团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。由宪法法院解释宪法也应当是维护宪法尊严、保证宪法实施的一种有效形式。其三，解释法律乃是法庭的责任，是法院的正当与特有的职责，如认为法庭以自己的意志代替客观判断而造成以一己的意志代替立法机关原意为借口，也就无异于主张根本不应设立独立于立法机关以外的法官。其四，如果出现立法机关与法院不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，即宪法与法律相比，以宪法为准，人民与其代表相比，以人民的意志为准。所以，汉密尔顿认为宪法的解释权应属于法院。

第四，宪法法院享有宪法解释的权力并不意味着违宪审查的滥用，因为法官的宪法解释毕竟不是纯粹以一己之任意而取代宪法之意图、原则和精神，为法官判案留有余地的只是文字出现摸棱两可的极少数情况，正如麦迪逊所指出的“一位法官一生中遇到这种摸棱两可的法律条文，也不过几次而已”。可是，这样一来，对立法机关则受益无穷，他们使法律条文更加合乎宪法而使立法质量得到极大改进和提高，从而尽可能地避免违宪法律的出现。

【注释】

[1]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第448页。

[2]同上书，第474页。

[3]同上书，第475页。

[4][法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈等译，北京三联书店1996年版，第28页。

[5]参见[法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载《宪政与权利》，第36—38页。

[6]法国早在1946年即建立了宪法委员会，在第五共和国时期将其改为宪法法院，有的也仍然称它为宪法委员会。

[7][法]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载《宪政与权利》，第54页。

[8]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第292—294页。

[9][美]麦迪逊著：《美国制宪会议记录辩论》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第79页。

[1]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第448页。

[2]同上书，第474页。

[3]同上书，第475页。

[4][法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈等译，北京三联书店1996年版，第28页。

[5]参见[法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载《宪政与权利》，第36—38页。

[6]法国早在1946年即建立了宪法委员会，在第五共和国时期将其改为宪法法院，有的也仍然称它为宪法委员会。

[7][法]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载《宪政与权利》，第54页。

违宪审查制度范文第5篇

[关键词]：违宪审查现状模式研究现状

[Abstract]:Inordertosetupthedemocraticcountryandconstitutional

government,guaranteeeffectiveimplementationofconstitution,ensurecitizen

constitutionrights,freedom,countrycombine,rightsareaccordedwith

constitutionandpeople’interests,ofourcountryisimperfect,lackthe

commonunderstandingthattheusabilityandvalidityhavealreadybecome

academia,theorycircle,thistextisitchecktoofourcountryreviewof

constitutionalitycurrentsituation,severaladvancedviolationofthe

constitutionmodels,ofourcountryacademicstudycurrentsituationgoon

analysisanddiscussiontoplan,aimatseekingtoaccordwiththenational

conditionsofourcountry,feasibleviolationofunconstitutionalreview

models.

[Keyword]:unconstitutionalreviewcurrentsituationmodelsresearching

situation

一、我国违宪审查制度现状

作者认为，违宪审查是指专司违宪审查权的机构对法律、法规、各种行政行为进行合宪性进行审查，并作出是否违宪裁定的一种法律制度。就违宪审查起源问题，学术界存在一些争议，“一般认为，这种制度起源于西方资本主义国家。17世纪，英国枢密院对其殖民地的立法进行监督审查被认为是违宪审查制度的先例。"①

宪法作为国家的根本法，是民主政治的产物，我国宪法从制订至今实施的一段时间内，很大程度上是作为立法的指导法存在的，缺乏实际的可适用性。但其本身作为一个部门法同样具备法的属性和特征，在宪法的实施过程中，必然会存在违宪行为，致使宪法本身预期的社会效果难以充分实现，所以从理论上来说，必须有一种强有力的措施来惩治违宪行为，保障宪法的顺利实施。

我国宪法不具备可诉性，虽然学者对宪法司法化的呼声十分强烈，但是提起宪法诉讼在目前的法制体系下还不太现实，宪法诉讼是一个国家民主宪政制度发展的一个重要标志，在很多国家都设有宪法法院，同时一些没有设立宪法法院的国家也把受理宪法诉讼的权利交给一定的国家机关或特定的机构，比如美国联邦最高法院就行使违宪审查权（司法审查），其受理具体的宪法性诉讼案件。在我国存在很多违宪性行为，比如去年的孙志刚因被收容导致被殴致死行为，违宪的存在导致宪法性权利很大程度上落空，所以宪法必须有违宪审查制度。违宪审查制度是一种有力的宪法监督制度，“其追求的价值目标是通过对违宪行为的审查和处理，以保障公民权利和自由的实现，保证国家权利运行符合宪法和人民的利益，维护宪法确立的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本活动原则得到遵守。"②否则宪法会成为一纸空文，其规定的公民宪法性实体权利也会如海市蜃楼。

从我国宪法和《立法法》的规定来看，在宪法第67条，《立法法》第88条，都相应的规定了不完全意义上的违宪审查制度，但纵观各国违宪审查现状和我国违宪审查的实践，我们可以看出，我国的违宪审查制度十分不健全，存在的问题主要有：

1、对最高权力机关全国人民代表大会及常务委员会立法和各种具体的行政行为未规定相应的违宪审查制度，对违宪审查只规定了全国人大、常委会及国务院、地方各级人大、常委会、各级政府的违宪审查权限，但对全国人大立法违宪审查问题却只字未提；同时也没有规定对各种抽象、具体的行政行为实施审查权，违宪审查权力具有片面性。

2、违宪审查主体模糊不清。“我国的违宪审查权并不专属最高权利机关，国务院、地方权力机关及各级人民政府都享有一定的违宪审查权，从而形成违宪审查‘谁都可以管，但实际上谁都不管’的局面"③可见我国目前违宪审查主体是不明确的，现在建立专门的违宪审查机构已经成为各国的共识。

3、缺乏程序保障，缺乏可操作性。“我国宪法规定的违宪审查权实际上因没有程序约束和保障而缺乏操作性"，④我国宪法没有规定完整的违宪审查操作程序，严格的程序是权利得以实现和维护的保障。正如马克思所说“程序是法律的生命形式，是法律的内在生命的表现"，在无程序约束的前提下，专司违宪审查权的机关会怠于行使职权，难以实现法律的公平与效率价值。宪法的生命在于运用，而我国宪法监督制度的缺漏，使宪法作用的发挥受到了阻碍，对于宪法的权威和尊严造成了极大的影响。

二、几种完善的违宪审查模式

1、司法机关审查模式。这是由司法机关主要是国家最高法院行使违宪审查权力，保障宪法实施的制度。这种制度起源于美国。1803年，美国联邦最高法院在审理马伯里诉麦迪逊案件时，首法官马歇尔的判决开创了由联邦最高法院对国会制定的法律是否违宪进行审查的先例，从而确立了由司法机关进行合宪性审查的制度。这种模式的形成与美国的历史和文化传统密切相关。在汉密尔顿等人所著的《联邦党人文集》中，美国的开国者、思想家们明显地表现出对立法机关的不信任，认为作为民意代表机关的议会的不断扩权构成了对自由的最大危险，为此，美国宪法中规定的分权原则突出了立法机关、行政机关和司法机关之间的制约和平衡关系，行政机关可以对立法机关进行制约，司法机关同样可以对立法机关进行制约。因此，把宪法监督权赋予了司法部门，把法院视为宪法限制立法机关越权的保障。⑤

后来，许多资本主义国家尤其是普通法系国家纷纷仿效美国，也都采取由司法机关监督宪法实施的方法，即由最高法院审查国会所通过的法律是否违宪，这种模式体现了国家机关之间的制约关系，是三权分立原则在制度上的具体化。联邦最高法院是通过审理具体诉讼案件来审查所适用的法律、法令是否违宪。联邦最高法院不但有解释和适用宪法的权力，而且有依照它所解释的宪法来审查立法、行政和其他国家机关的行为，以及下级法院的判决是否有效的权力，可以对上述机关的行为作出是否符合宪法的裁决。立法、行政和司法机关是独立行使各自的职权的，议会和行政颁发的法律、法令无需事先咨询司法部门的意见。

“这种模式使公民个人的权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的补救，法院通过违宪审查权的行使，有效的制约了立法机关和执行机关，保证了权利的分力与制衡，严格的诉讼程序使宪法争议的解决具有了有效的司法程序保障。"⑥但是，司法机关违宪审查模式也具有自身的不足，如这种审查只是对个案进行事后的审查，其不能对立法、各种抽象的行政违宪行为进行事先审查；另外对有关法律违宪性裁决的效力具有不确定性和有限性。“因为司法权属于终极性、被动性权利，且受到立法、行政权利的制约，法院对违宪案件的裁决，如当事人不服，还可以上诉或申诉。因此，司法机关审查很难具有终局性。"⑦

2、专门机构违宪审查模式，即以德国为代表的宪法法院制度和以法国为代表的宪法委员会制度。二战后的德国，建立了独立的宪法法院，宪法法院不同于已有的一般法院，它不审理普通的民事和刑事案件，而是专门处理国家机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，其主要职能是保障宪法的实施。法国则在其宪法中创立了一个政治性很强的机构??宪法委员会，作为宪法的监督和保障机构。该机构现已更趋向司法化。该模式是欧洲大陆法系国家在尝试议会违宪审查模式无法有效制止违宪、在引进美国模式失败的背景下，基于欧洲各国的政治和文化传统逐步形成和发展起来的。

“宪法委员会既具有宪法法院性的司法机构的性质，又是一个充当总统法律顾问和咨询性的政治机关。"⑧宪法委员会对法律进行事先的违宪审查，对本国的国际协议进行违宪审查，对议会立法纠纷进行裁定、裁决。同时对违宪审查也作了一些限制性规定。首先，全民公决制定的法律无权审查，其次是宪法性法律主要是程序性审查。

3、由立法机关行使违宪审查权。立法机关行使违宪审查权源于英国。英国奉行议会至上的原则。英国议会有着悠久的历史，英国人认为，议会是民选产生的代议机关，议会代表着民意，应享有至高的地位和至上的权力，法律由其制定，也应由其监督实施，议会有解释宪法和监督宪法的权力。社会主义国家的最高权力机关行使违宪审查权和资本主义国家立法机关行使违宪审查权二者在形式上相近，但其源于民主集中制的理论基础，强调民主和集中的有机结合。“由立法机关行使违宪审查权可以保证权力的高度统一，但立法机关制定的法律也是违宪审查的对象，自己审查自己，有违自然公正法则，而且该模式一般缺乏规范、严谨的程序，效果不如其他审查模式。"⑨从目前看，由普通法院和专门机构行使违宪审查权的国家占大多数，而采取立法机关行使违宪审查权的国家也正在逐步进行改革。

三、建立有中国特色的违宪审查模式

1、设立独立的宪法委员会。这是费善诚教授的观点，即在全国人民代表大会下设立独立的宪法委员会（也可称宪法监督委员会），把最高国家权利机关的宪法监督与宪法委员会的专门机构违宪审查制度结合起来，实行以宪法委员会的专门机构审查为主的体制。⑩

作者认为这种违宪审查模式的优点是：设立独立的宪法委员会与我国的国情相适应，不违背人大作为国家最高权利机关的体制，宪法委员会作为一种政治性机构，在组织形式上比较灵活、富有弹性，更易于与我国的政治体制相融合。

这种违宪审查模式的缺点是宪法委员会始终是附属与全国人大的机构，其受全国人大的领导，由其实施违宪审查权，对全国人大的违宪性立法不能很好的监督，受到人大权利的约束，作为审查国家最高法律的违宪审查机构，其必须具有最高的司法权威。通常，最高国家权力机关就是立法机关，它本身既制定法律，又审查法律的合宪性，这就易使人们对这种审查监督机制的可靠性表示怀疑。再者，最高国家权力机关日理万机，对来自全国不同地区、不同部门的具体宪法争议案件无暇顾及，这样，部分违宪审查权常处于“搁置"状态，公民或组织应有的宪法权益得不到及时的维护，宪法赋予的应有的护宪职责不能很好地履行。

2、设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制度。这是包万超教授的观点，即在全国人民代表大会下设立宪法委员会，在最高人民法院下设立违宪审查庭分别行使非诉讼的、事先的审查和违宪侵权诉讼、附带性审查。宪法委员会既区别于法国模式，与我国目前的一些设想也不同，它没有从根本上突破现行的宪政体制，还是遵循在全国人大的领导下的民主集中制，它还通过对全国人大常委会的宪法监督和违宪审查权进行灵活的调整而达到了中国违宪审查机构从组织、职权、到程序的权威化、规范化、民主化和现实化。最高人民法院下设的违宪审查制度，在最高法院各审判庭在审理诉讼案件的过程中认为有关的法律和规章违反宪法的，提交违宪审查庭裁决；违宪审查庭有权宣布违宪的全国人大常委会制定的一般法律以及地方性法规、行政法规和规章无效并且在以后的诉讼审理中不再适用违宪的条款，即在司法实践中形成判例制。认为全国人大指定的法律违宪的，有权通过宪法委员会向其提出修正建议。这种设立违宪审查庭的做法一定程度上是借鉴美国的普通法院违宪审查“先例判决制度"，具有一定的创新性。

3、设立专门的宪法法院。“我国的宪法监督保障体系应是一个全方位的完整的保障实施体系。为此，宪法法院应设在全国人大及其常委会之下，具体实施宪法监督权，原则上接受全国人大及其常委会的领导，另一方面又要具有行使职权的独立性。"同时地方也设立宪法法院。⑾建立宪法法院，可以解决我国现有宪法监督体制存在的弊端，增强直接实现宪法规范的司法适用性。也没有开创过司法惯例，而国家最高权力机关及其常设机关又如前所述无暇顾及。这样，国家机关及其工作人员和其他组织的具体违宪行为常无人问津，公民神圣的宪法权利得不到及时应有的维护。因此，倘若建立了专门的宪法法院，依照宪法及相关的程序法规定由它受权裁处具体的违宪案件，那么，不仅我国目前宪法监督机关的压力得以减轻，具体的违宪案件能及时处理，而且宪法的具体条款能得以实践化、司法化。

作者以为，这种方案在我国面临的问题主要有：首先，它从根本上突破了我国宪政体制，与我国宪法赋予全国人大及其常委会的违宪监督审查权相违背；其次，宪法法院只能审理因违宪侵权行为而引起的宪法诉讼案件，是一种事后的、被动的个案救济途径而对大量有可能违宪的法律、法规缺乏非诉讼的、事先的审查；最后，所有的违宪案件都交给宪法法院来审理，在我国这样一个大国有些不大现实。

综上所述，我国学术界对建立我国的违宪审查制度进行了广泛的探讨，作者认为，我国选用何种违宪审查模式，应结合我国的具体国情，还要充分的考虑现有法律资源的合理配置，不可全盘摈弃我国现有的违宪审查方式而全盘西化，以免造成资源浪费。

参考文献：

①⑦周叶中《宪法》高等教育出版社2000年12月第1版P403-404

②⑩费善诚《试论我国违宪审查制度的模式选择》政法论坛1999年第2期

③王克稳《我国违宪审查制度建立的主要法律障碍》《现代法学》2000年4月第2期

④包万超《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》《理论法学》1998年第4期

⑤胡锦光.宪法监督体制成因研究〔A〕宪政论丛(第2卷).北京:法律出版社，1999

⑥李奇《违宪审查制度比较研究》行政法论坛

⑧许崇德《宪法学（外国部分）》高等教育出版社1996P139

⑨余净植《对违宪审查的思考》《理论学刊》2002年11月