1问题的提出

进入20世纪90年代，国际植物新品种保护联盟（UPOV）的成员迅速增加，到2009年11月底，UPOV成员达到67个[1]。UPOV公约确定的制度框架日益成为各国建立植物新品种保护制度遵循的共同原则。无论是UPOV1978年文本还是UPOV1991年文本，都规定对育种者利用授权品种进行育种或者其他科研活动“强制性例外”，即“科研豁免”（ResearchExcep-tion）。应该说，“科研豁免”的设计符合植物新品种保护立法的本意，防止知识产权保护可能给科研创新带来的阻碍，答应育种家充分利用现有育种成果，不断地推动育种创新，使农民以及消费者能够享有高产、优质的植物新品种及其产品[2]。但是，假如对“科研豁免”规定得不恰当，有可能导致其被滥用，助长模仿修饰育种，严峻挫伤原始育种创新的积极性。按照最初的制度设计，只要与已知品种具有一个明显区别的性状，即使该性状对于品种的经济效益或者社会效益毫无贡献，也可能获得完全植物新品种权。非凡是随着转基因技术和定向辐射育种技术的发展，相对于原始品种，改变个别性状或“批处理”某些性状的定向改变，在育种工作中是比较容易的事情。原始品种育种人用十几年或者一生的心血甚至通过几代人的努力才培育出一个新品种，他人仅改变个别性状，甚至是毫无经济价值和实际意义的性状，就可以在别人受保护品种基础上，轻松获得“新”的独立品种权，结果使得为该品种培育真正作出实质性贡献的育种人的品种权化为乌有。为了弥补新品种保护制度的不足，激励新品种培育，切实保护原创性育种人的利益，UPOV1991年文本设立了实质性派生品种（EssentiallyDerivedVariety,EDV）制度[3]。

2我国实质性派生品种制度缺失及其带来的问题

我国按照UPOV1978年文本框架制定了《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）。写作论文《条例》第十条规定，利用授权品种进行育种及其他科研活动，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费。换言之，《条例》未对实质性派生品种作出法律规定，实质性派生品种不但可以受法律保护，而且在商业生产和销售过程中不需要征得原始品种育种人的许可。实践证实，实质性派生品种制度的缺失，对基本利用别人的育种成果选育的实质性派生品种不加任何限制授予“完全独立”的植物新品种权，给中国种业发展带来的诸多问题日益凸显。

2.1诱发实质性派生品种泛滥，突破性品种匮乏真正的育种创新是一个需要大量投资并且经过长期悉心研究的过程，而实质性派生品种往往通过系统选育、转基因获得、连续回交或者通过诱变产生，相对比较容易简朴。假如对原始品种和派生品种不加区别地授予同等的权利，必然助长利用别人品种进行商业修饰性育种的泛滥。例如，我国目前水稻育种中，针对培矮64S、扬稻6号、广占63S、蜀恢527等主推品种和亲本进行改造的实质性派生品种可以说不一而足。这不仅严峻挫伤了原始创新积极性，而且也导致了作物育种基础越来越窄，长此以往，将对国家粮食安全构成严峻威胁。

水稻作为我国主要粮食作物，其育种创新水平处于世界领先地位。但是，近年来也出现了一些值得关注的问题。通过对2009年杂交水稻推广面积进行分析，绝大多数推广面积较大的品种都是在20世纪90年代前培育完成的。排在前3位的授权水稻杂交品种两优培九、丰两优一号、扬两优6号，其父本均为扬稻6号，母本为培矮64S、广占63S或其近缘系。推广面积排在前12位的品种中，利用Ⅱ－32A为母本的有4个，利用金23A为母本的有4个，有2个品种母本为广占63S系列，另外两个品种的母本培矮64S和冈46A也配组出了大量的其他杂交水稻品种（见表1）。上述亲本Ⅱ－32A、金23A、冈46A、培矮64S、广占63S均在20世纪八九十年代选育。目前，利用培矮64S、广占63S及其近缘系配组的两系杂交种在我国杂交水稻生产中已经占了相称大的比例。

通过对2009年全国主要农作物品种推广情况分析，推广面积排在前5位的两系杂交稻品种（同时也是前5个授权品种）中，有4个品种母本来源于广占63S，有4个品种的父本来源于扬稻6号（见表2）。目前，我国作物育种基础越来越狭窄，作物育种技术创新水平长时间没有突破性进展已经是不争的现实。与2009年的数据相比较，我们还得出一个结论，我国主要利用当前主要推广品种和亲本进行改造的育种方式在继承增多。

从农业部于2009年11月1日的《农业植物新品种保护公报》中可以看出，25个经初审合格公告的水稻植物新品种中，至少有12个品种属于实质性派生品种。由于育种过程简朴，时间花费少，育种目标明确，利用目前的主要推广品种或亲本进行稍加改造就可以快速育成新的所谓自主知识产权品种。这种机制的直接后果是使大量育种单位对投资育种研究缺乏动力。培育实质性派生品种既可以避免缴纳昂贵的品种权使用费，又可以很快以所谓拥有完全自主知识产权的品种占领市场。调查显示，由于未对实质性派生品种给予适当的限制，不少具有原始创新能力的科研人员培育原始创新品种和申请品种权的积极性也在大大减弱，因为他们辛劳培育的品种很快就会被一个类似的品种替换掉。“谁搞育种研究，谁就是冤大头”[4]。派生品种泛滥的结果，必然会导致突破性品种越来越匮乏，育种创新原地踏步的恶性循环。2.2增加申请审查负担，加大品种权执法难度我表12009年我国主要杂交水稻品种推广名次品种名称品种来源审定时间/年1两优培九培矮64S×扬稻6号20092金优402金23A×R40220093金优207金23A×先恢20720094金优463金23A×To463(To974×R402)20095丰两优一号广占63S×扬稻6号20096冈优725冈46A×绵恢72520097金优974金23A×To97420098Ⅱ优838Ⅱ-32A×辐恢83820099扬两优6号广占63-4S×扬稻6号200910Ⅱ优明86Ⅱ-32A×明恢86200911Ⅱ优084Ⅱ-32A×镇恢084200912Ⅱ优725Ⅱ-32A×绵恢7252009表22009年我国主要两系杂交稻品种推广名次品种名称品种来源1两优培九培矮64S×扬稻6号2丰两优一号广占63S×扬稻6号3扬两优6号广占63-4S×扬稻6号4新两优6号新安S×安选6号（新安S来源于广占63-4S，安选6号来源于扬稻6号）

5两优6326宣69S×WH26（宣69S来源于广占63S）国植物新品种保护工作起步较晚，品种权审查的基础性工作、已知品种数据库以及整个知识产权保护的法制环境还未完全建立，加之我国对实质性派生品种给予“百分之百”的权利保护，有些育种者受利益驱使，将差异表现相近的品种分别许可给不同人使用或者为了躲避缴纳品种权使用费而不依据其真正的亲本来源进行描述，易诱发杜撰育种过程、“模仿育种”、“克隆育种”、“贼选品种”等不良行为，使得品种权审查和品种权维权难度加大。在品种权审查工作中我们发现，某一水稻杂交种，经DUS测试，与近似品种仅有1～2个性状有差异，但经翻阅申请文件，从育种方法上来看，两者大相径庭。由于育种过程描述差异大，不排除申请人由于利益驱使篡改了育种过程，导致在品种权审查过程中较难放在一起对比测试。这种情形说明，缺失实质性派生品种制度，给某些不法者留下了肆意弄虚作假的法律空子，使品种权审查和品种权维权工作难度增大。

实质性派生品种是用原始品种经改造育成的，判定两者间的差异程度，即是否具备特异性难度较大，存在着较大争议。不少单位或个人包括品种审定机构反映认为，某两品种在生产中是同一品种，往往经DUS测试机构测试两者间具备显著差异，是不同的品种。实际上，育种家、审定机构和DUS测试机构在判定特异性上存在着较大的差异：DUS测试机构一般依据DUS测试指南来判定，包括众多质量性状、数量性状和假质量性状，只要依据DUS测试指南，有1～2个级别的差异就可以判定为具备特异性。而育种者和品种审定机构往往要考虑该品种在产量性状、品质性状或抗病性状上是否与当前推广品种具有经济价值来考虑的[5]。这种判定上的差异也很容易引起品种权属纠纷，目前，相称多的品种权属纠纷和侵权纠纷就是基于实质性派生品种引起的。建立实质性派生品种制度和鉴定标准可以避免类似问题发生。2.3导致我国优良种质资源流失和被占用我国是世界八大作物起源中央之一，作物遗传资源非常丰富。跨国种子公司和发达国家政府拥有先进技术，具备从这些优异资源中分离优异基因和创造变异的优势[6]。“种中国豆，侵美国权”就是当中一个典型的案例。随着现代分子生物技术的发展，非凡是转基因技术在作物育种中的广泛应用，实质性派生品种将会越来越多。但生物技术的花费较大，只有发达国家的跨国公司或者政府具备到国外推广转基因品种的能力。当他们研发出某转基因品种，例如，转基因抗虫品种，由于每个品种都有其适宜种植的区域，要想将该优良基因应用到作物中并推广出去，其策略是将该转基因抗虫品种通过回交育种以传统育种的方法转到当地品种中，或把分离的抗虫基因直接导入到当地品种中。地方品种若被导入该抗虫基因，该地方的种子市场就可能被该公司占有。假如规定对实质性派生品种可以授权，但是其应用必须征得原始品种权人即该地方品种权利拥有者的许可，那么当地的推广品种就不会白白地被取代。

3我国建立实质性派生品种制度的政策建议我国新修订的《科技进步法》将“构建国家创新体系，建造创新型国家”作为我国的重要发展目标。同时，国家制定和实施知识产权战略，激励自主创新，《国家知识产权战略纲要》把完善知识产权制度作为首要的战略重点。上述分析表明，我国实质性派生品种制度缺失已经严峻影响当前我国的原始育种创新，并最终影响我国种业的可持续发展和农业健康发展。因此，建立实质性派生品种制度，对完善植物新品种保护制度、有效激励育种创新、促进现代农业发展具有重要的意义。然而，建立实质性派生品种制度又涉及国际国内多方利益关系的调解。因此，我国要解决实质性派生品种制度缺失带来的各种问题，既要立足于当前，解决当前问题，又要有长远规划，解决可能存在的影响中国种业可持续发展的长远问题。

3.1采取临时措施，尽快解决目前实质性派生品种带来的各种问题考虑到《条例》修改的周期较长，且UPOV将“成员国国民待遇”作为各国制定植物新品种保护制度的重要依据，即各国制定的植物新品种保护制度在各成员国间应平等对待。因此，从新品种保护制度设置上来保障本国利益有一定的局限性。可以考虑采取一些临时性行政手段或技术措施，适当限制实质性派生品种的权利，调解原始品种育种人和实质性派生品种育种人之间的关系。一是可以考虑对实质性派生品种从其他行政规定上确定一个新的保护期。例如，原始品种获得保护3年以后，才答应给符合条件的实质性派生品种授予植物新品种权。二是通过修订DUS测试指南或限定某些不具生产意义的性状改良，来限制实质性派生品种获得完全植物新品种权。植物新品种DUS测试指南作为判定一个新品种是否具备特异性、一致性和稳定性的标准，也日益成为越来越多国家所要采取的技术“壁垒”措施。不少国家纷纷建立适合自己国家要求的植物新品种DUS测试指南，或在国际DUS测试指南修订会议上极力表达本国的意愿，或极力将本国的测试指南上升为国际测试指南以保护本国利益。我国制定DUS测试指南不但需要在技术层面上考虑，更需要对测试指南在如何引导育种方向和反映我国政策需求方面进行考虑。可以在DUS测试指南或其他技术性文件中，针对不同作物，不同性状作出符合我国国情的规定或者有意识地拉大或缩小“性状距离来控制对特异性的判定。例如，水稻是我国的强优势作物，为了激励育种者原始育种创新，在测试指南中对实质性派生品种作出适当限制性的规定。假如涉及经济性状，如千粒重、谷粒长度等性状有显著差异，可以考虑放宽条件，假如仅在叶片长度、宽度及芒长度等对经济性状无关紧要的性状上有改变，可以给予适当限制这样在《条例》修改之前或者通过建立制度而无法解决相关问题时，可以通过上述临时性行政规定或技术手段限制实质性派生品种的直接实施。

3.2修改《条例》，建立和完善实质性派生品种制度从植物新品种保护长远发展来看，为切实解决目前实质性派生品种带来的各种问题，我国应尽早修改《条例》，建立实质性派生品种制度。如何判定实质性派生品种，是建立实质性派生品种制度的基础。UPOV文本仅有简朴的陈述，在“实质上是否仍旧保持有原始品种的基因型的特征”的判定上，各国争议较大，也没有形成统一的意见。我国可以利用这一情况，依据我国育种创新水平和种业发展的实际情况，甚至针对每类作物，建立适合中国国情的实质性派生品种判定标准，布局具有我国特色的“植物新品种保护版图”。