一、导言

在我国现阶段，“三农”问题倍受各界关注，因土地是农民的命根子，是进行农业生产最重要的物质基础和前提，也是目前我国绝大多数农民用于生活保障的唯一资源，故“三农”问题归根结底是土地问题。由于农地问题的特殊重要性，其解决关系到我国改革开放和现代化建设的全局，也是我国赖以稳定发展之本，因此，对农地立法问题进行研究，有利于从法律上促进“三农”问题的解决，加快全面建设小康社会的步伐；有利于建设社会主义新农村，实现农村社会发展的科学与和谐；也有利于农民身份的改变、社会保障的实现和基本人权的维护。同时，还可为立法者提供参考文本、为法院审理农地案件提供裁判依据和理论渊源。

（一）本文研究的问题

学术界关于农地制度的研究成果颇丰，但这些研究成果主要集中于农业经济学、农村社会学和政治学领域，法学界对该问题的专项深入研究甚少。在物权法制定过程中，该领域引起了部分学者的密切关注，但其研究多是局限于在物权法所涉及的内容方面献计献策，基本上未形成多层次研究的思路和成就。而且，针对农地立法问题，法学理论研究也存在诸多缺陷，其主要表现在以下方面：第一，缺乏对农地权利法律制度的体系化探讨，研究成果更多地是致力于农地立法问题中某一、二个具体制度的设计，而忽视了农地法律制度的整体和谐；第二，未能注意到农地制度并非单纯法律问题，割裂了农地制度与政治经济体制和历史传统的密切联系，致使研究难以深入；第三，社会实证的研究方法的运用有待加强、研究内容单薄，不够全面，缺乏对农村基层实际的深入全面了解，从而也难以提出更妥当务实的解决方案；第四，研究视野褊狭，致使从性别视角探讨妇女土地承包经营权保护问题的成果尚待深入，对从基本人权视角研究农民社会保障立法的研究也相对薄弱，同时研究大多集中在农业用地方面，对包括宅基地使用权在内的集体建设用地使用权关注较少。这种对与农地立法具有密切联系的特殊群体和特殊问题研究的薄弱，僵化了农地立法问题的研究对象，并导致相关研究难以深入。因此，本文针对法学理论对农地立法问题研究的薄弱环节，除坚持传统的法学研究的优势之外，还运用社会学的实地调研的研究方式重点研究以下两个问题：

1、考察农地立法的国情基础

农地立法尽管牵扯的范围规范，但其主要是对农民土地权利的规范，事关农民的切身利益，故必须考虑农民的生产生活方式、农民对土地权利运行的期盼、现行法律规范和政策的实施造成的农民利益的得失等。因此，我们没有画地为牢，自我设限，以流行的法律模式和理论“套”中国农地法律制度的现实所体现的复杂情况，而是深入田间地头，认真听取了农村普通农民对土地法律和政策的一些朴素的意见和建议以及中国基层政府官员和村干部就农地法律和政策的基本观点。上述素材均从不同方面反映了我国农地立法应当给予高度重视的国情基础，从而在本文中被加以细致分析。

2、研析“纸上的法”与“行动中的法”之距离所生问题

不为获取资料的便利而限于对时髦的法律词语进行乏味的逻辑演绎，而是知难而进，自觉地采纳了有别于传统经院式、学究式说理与论证的实证研究方法。尽管基于法律条文进行规范研究在民法学中是一种主流方式，在我国目前民法学研究水平还比较落后的情况下有积极的意义，但相比较而言，我国民法学界对法律制度的实证研究则显得较为欠缺。而缺乏实证研究的成果反映在对农地法律制度中，要么难以被现实生活接受，要么偏离了理论设计的初始目标，而对解决中国的农地问题束手无策。因此，本文不仅关注“纸上的法”，而且更关注“行动中的法”，并将研析这两者之间差距所生问题作为重要内容。

（二）本项研究的思路

在当前全面建设小康社会的关键时期，准确把握国内外形势，顺应时代要求，根据我国国情建立农地权利法律体系，完善农地立法无疑是解决“三农”问题的制度保障。本项研究将以贯彻落实科学发展观、建设和谐社会和社会主义新乡村的宏观背景为基础，依循从解释论到立法论的基本思路，充分采用历史实证、法律实证和法社会学方法，尤其是社会实证的田野调查方法，深入了解和分析我国现行农地权利法律制度。具体而言，本文沿着两条路径推进：其一，运用法社会学方法，重点展开针对我国农地权利法律制度体系、全面运行状态的田野调查，通过以问卷抽样调查和对典型对象个别访谈的形式进行广阔的实地调研，全面了解农地权利法律制度在我国农村社会运行的实然状态，探寻农地权利法律制度构建的现实社会环境，进而展开其成因、问题与基本对策的探求，这是本项研究展开的主线和基本前提。其二，运用法律实证方法，对我国农地权利现行法律制度初步解读，探求影响农地立法的制度背景和社会环境，结合社会实证研究的成果，探究农地权利法律制度的应然功能和实然功能之间的距离及其产生的原因。

（三）本文的研究背景和依据

1、本文的研究背景

本项研究不是为了追求纯粹的理论上的卓越与艰深，而是以了解社会现状、解决社会现实问题为依归，因此，在研究过程中，我国以当前指导解决“三农”问题的政策和法律的规定为分析问题的背景。

（1）本文研究的政策背景。党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》为做好当前和今后一个时期的“三农”工作指明了方向。而且，为推进社会主义新农村建设，党中央、国务院以科学发展观统领经济社会发展全局，按照统筹城乡发展的要求，采取了一系列支农惠农的重大政策，更是于2006年在全国范围内取消了农业税，使农民负担不断加重的趋势得到了有效的遏制，使农业和农村发展出现了积极变化，迎来了新的发展机遇。同时，今年的《政府工作报告》强调指出：推进社会主义新农村建设，必须把重点放在发展农村经济、增加农民收入上；坚持稳定和完善农村基本经营制度，坚持因地制宜、从实际出发，坚持尊重农民意愿、维护农民权益，反对形式主义和强迫命令。这使保护和实现农民权益有了更明确的指导。此外，农村社会保障制度的建立也始受重视。可见，我国“三农”政策较之以往更加明确、更加细致、覆盖面更加广泛。

（2）本项研究的立法背景。2002年通过的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农地承包法》）是我国规范农地承包经营权的最重要、最全面的法律规范，是研究农地立法问题的主要法律依据。但更重要的是，2007年3月16日全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），该法律较之于《农地承包法》层次更高，而且内容更完整，其对集体所有权、土地承包经营权和宅基地使用权均做出了最新的明确的规范。这两部法律是本项研究的最为主要的立法资料。其他有关农地权利的法律规范也是本文分析的对象。

2、本报告的研究依据

实地调查的真实数据和面对面的访谈是本项研究工作展开的重要前提，因此，我们分5个调查小组，于2007年5初月至8月初对东部、南部、西部、北部、中部五个各具特色的农业区域经济区的10省30县90乡180村1800个农户进行了前后历时4个月的大规模实地调查。共收回1799份有效问卷和200余份访谈记录以及几十份土地纠纷判决书、调解书等珍贵的一手资料。这些材料是本项研究的重要支撑素材。

二、农地权利体系构建

农地制度涉及诸多法律问题，横跨公、私法，牵涉国家、集体和农民个人。在价值取向上，其中的法律问题均应以对农民的土地权益保障为核心。因为农地权利不仅是农民生存的基础，更是彰显农民人格的内在要求。因此，构建科学合理的农地权利体系意义重大。

1、农地权利类型之梳理与整合

（1）现存农地权利之梳理

根据我国当前法律制度的规范，农地权利类型主要有农村集体土地所有权、农地承包经营权、宅基地使用权和自留山使用权等。

农村集体土地所有权，是其中最为核心的权利，可谓为建构农地权利体系的基石，其他农地权利类型均为其所派生。可以说，我国现行法律对农村土地所有权归属状况的规定非常明确，即属于农民集体，但遗憾的是，其在实践中却被有意无意的轻视甚至忽视了。

农地承包经营权，是农地承包经营权人对其依法承包的土地享有的占有、使用、收益和流转的权利。该权利是当前农民享有的一种重要的土地权利，也是各界最为关注的农地权利，相当一部分民法学者将注意力放在农村集体土地的利用制度的设计上，并以此作为解决农村集体土地制度之弊端的契机。

集体建设用地使用权，即乡（镇）村建设用地，是指乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项非农业建设而使用土地的一种用益物权。它主要包括乡（镇）村公益事业用地和公共设施用地。该种类型的农地权利的法律规范还很不完善，有待大力加强。

宅基地使用权，是村民建设住宅使用集体的土地而形成的土地使用权。农村宅基地使用权是与农村集体经济组织成员的资格紧密地联系在一起的，且在一定程度上具有社会福利和社会保障功能。对于这种重要的权利，我国法律的规范非常原则，且缺乏可操作性。

自留山使用权。自留地、自留山是农业合作化以后集体分配给其成员长期使用的土地。自留地主要是菜地，自留山主要为解决社员的生活用材。自留地只能用来种植农作物，自留山只能用来种植林木，未经批准，不得改作他用。

上述各种农地权利虽然在法律中均有规范，但从农地权利在体系化来看，在构建上却有一定的不足之处，有必要加以整合。

（2）农地权利体系之整合

对现行农地权利进行整合是农地权利体系立法构建的基本前提和重要基础，对农地权利加以整合可以从不同的角度进行，本文将以主体为轴线展开。现分述如下：

第一，农民作为主体。

我国《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”在现阶段，农村集体土地所有权是在一定的范围内为全体成员的整体利益，由全体成员以集体或集体组织的名义享有土地所有权，并在集体利益的基础上实行成员的个人利益。由于村集体所承载的行政负担淡化了其私权属性，当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时，所有者的角色就当然为公法所吞没。同时，法律缺乏关于单个农民作为集体成员一份子通过何种途径参与到所有权的行使中去，分享所有权带来的收益的规范，致使农民未能合理的享有农地所有权的利益。上述情形已经影响到农民对农地所有权归属的期望。

除农地所有权外，农民对集体土地还享有使用权。该种权利是指农民集体土地的使用人依法利用土地并取得收益的权利，包括农地承包经营权、农村集体建设用地使用权两大类。

农村集体建设用地使用权是农村集体投资兴办公用事业、工商业（乡镇企事业、村办企业）或农民兴办工商业（各种形式的企业）、以自身居住为目的建设房屋等使用农村集体土地而形成的土地使用权，具体包括乡村企业和公用事业用地的使用权、宅基地使用权。在现行法律、法规以及实践中，宅基地使用权与集体建设用地使用权并列而独立存在的，该种处理方式是不妥当的，因为两者并无本质区别。

农地承包经营权是家庭联产承包制的产物，是农民作为集体土地所有人之一份子所应获得的一项财产，是他们就业和获得生活来源的法律手段，也是农民生存权内容的体现。该权利是国家政策、法律规范的重点。在我国南方不少地区存在着自留山使用权，其是农地承包经营权的一种特殊形式，该权利主要因客体的特殊性而形成不同于一般的以农业耕作为目的的承包经营权。就农地承包经营权而言，存在两种情况：一是权利的自主行使问题；二是无地农民对享有承包经营权的期盼。随着法律、政策对农民权益保护的日益强化和农民法律意识的提高，农民对农地承包经营自主权的认识更明确。同时，外在社会环境也在改善，村集体和基层政府对农地承包经营权自主性的认可程度大大提升，法律上的保护也更为有效。但如何使未承包土地的农民实现享有承包经营权的问题，仍然是实践中的一大难题。

关于宅基地使用权，应当注意到其是对农民居住环境的保障，也具有农民生存权的内容。对于农民而言，该权利是如此理所当然和必需，以至于法律所规定的一些审批程序都在实践中被都被打了折扣，引发了“一户多宅”、宅基地使用权取得根据多元化、“地下流转”等诸多问题。

除上述权利类型外，农民对农村集体土地还享有若干派生性权利，如征收补偿权、社会保障权和农民的社员权等。征收补偿权是在土地征收中，农民享有国家对其公平补偿的权利。为使农民充分享有征地补偿权，并保障征地补偿权的实现，抵制征收权的滥用，应赋予农民参与协商、谈判的权利以及参与形成合理补偿的权利。关于社会保障权，农民表达出强烈的需求。而健全的社会保障的建立，首先需要解决的就是资金问题。由于在农村社会，集体经济实力、财力处于虚无状态；农户自身经济能力十分有限，故要完善农民的社会保障水平，必须借助外力，因此，现实要求国家成为建立社会保障制度的主导力量。可见，基于农业的弱质性、基础性特点，农民应当对国家享有请求提供一定社会保障资金的权利。此外，农民作为集体组织的成员，其还享有社员权，通过社员权的行使，农民参与到集体事务的决策，分享集体的收益。不过，在现实生活中，农民的社员权与集体经济组织纠缠不清，尽管《物权法》对代表农民集体行使所有权的组织进行了规范，但其实效还有待检验。

第二，集体作为主体。

根据法律的规定，集体是农村土地所有权的主体，但从我国当前农村土地所有权的运行状况来看，集体土地所有权在实践中出现了主体虚位、错位，保护不够全面等问题。而且，由于受到以物的“利用”为中心代替以物的“所有”为中心的思潮的影响，出现了淡化所有权的趋势，这对作为农地所有权主体的集体利益的保护十分不利。

土地使用权是以集体所有的土地为基础而设立的，故农民集体作为土地所有权人应当依法享有相应的收益。由于我国土地资源极为稀缺，不管以何种形式占用土地，除经集体土地所有权人同意外，还必须经土地管理部门批准。即使对于具有生存权性质的农村宅基地使用权，也应当考虑适应根据所有权的法律属性和社会主义市场经济的要求，建立农村宅基地有偿使用制度，这样不但利于集体资金的筹集，有助于提高土地的利用效率，也是宅基地使用权有序流转的必要条件。同时，确立集体对于宅基地使用权人的收益权，可以加速农村宅基地使用权合理流转制度的改革，健全土地利用规划和宅基地使用权管理体制，从而使农村宅基地使用权与城市建设用地使用权被同等对待，还农村宅基地使用权于应有的法律地位。

集体对土地享有收益权，既表现为设定土地使用权时可收取租金，也表现为在国家征收时获得合理的补偿，同时，还表现为可以设定担保物权。

第三，国家作为主体。

在农地方面，国家拥有对农村集体土地的征收权。在现行法律制度之下，此权力的行使极易导致集体和农民权益受到侵害而成为农地征收的牺牲品。因此，国家征收权作为公权力在行使过程中应在实体、程序方面受到严格限制。另外，为了维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，国家还有实行土地用途管制、编制土地利用总体规划等权力。

综上所述，农地权利体系包含以下层次与内容：土地所有权为第一层次。农地使用权、土地收益权、征地补偿权为第二层次。取得土地收益的权利，如收取地租。农地使用权包括农地承包经营权、农村集体建设用地使用权、宅基地使用权。农地使用权虽属第二层次，但都有征收补偿的权利。因以土地为生的农民难以承担起建立较高层次的社会保障的能力，故政府和社会有义务加以扶持，尤其是在征收土地时，国家更是责无旁贷。当然，这些权利是农地权利体系的主体部分，处于体系的中心，除此之外，整个权利体系内的各种权利作为实体性权利，还必须辅之以相关程序性权利。

2、权利本位下的权利构成要素之齐备化

（1）关于权利主体。农地法律关系涉及国家、集体和农民三方主体。因每一方的权利、义务及行使相互影响，故理清、理顺三者的关系是解决相关问题的一个前提条件。由于“集体”不是一个准确的法律术语，因此，充实虚化的农地所有权主体具有重要意义，其主要表现为提高农民的参与能力，以增强抵抗公权力滥用的能力。具体而言，其实质表现为完善农民作为集体成员对土地所有权的行使问题。现实中，在农民集体土地所有权的支配问题上，之所以乡、村干部能够越俎代庖，肆意“寻租”，就是因为在制度上未能实现农民集体实在化，相反，“农民集体”却被抽象化了。要有效地解决农民集体土地所有权的保护，应在制度上解决“农民集体”意志的归属和意志的表达程序，也就是要确立农民集体土地所有权的行使方式。农民集体所有权之行使必须真正体现该集体全体成员的意志，而不应被个别人、个别组织所操纵。在土地承包经营权上，如何保证每个成员特别是妇女公平享有承包权益是一个棘手的问题。而《农地承包法》第30条的规定具有不可操作性，在权利主体的设定上存在缺陷。故亦有必要对这些法律规范进行修订。

（2）关于权利内容。基于土地公有制的特性，农地所有权不能转让，但各种土地利用权作为一种财产利益，应当允许在法律限定的条件下自由有序的流转，以充分保障权利人权利的实现。当然，根据具体农地权利的类型差异，应赋予其相应的配套权利。

总的来说，农地上权利构成了一个丰富的权利体系，由于该体系的构建源于实践，故其将随着实践的发展而不断变化。我们既要从权利构造、运行及救济这个实践的逻辑展开较为抽象的宏观探讨，同时也离不开就各具体权利的不同运行阶段进行专门研究。

三、农地权利的运行机制

无论从我国现行法律体系中的规定考察，还是从现实生活中农地权利实际存在的运作样态分析，农地权利的运行都涉及到国家、集体、农户三个法律主体和一个村民委员会的复杂联络。围绕着农地的占有、使用、收益和处分，拥有“公”的权威的国家、作为虚拟农地所有权主体的集体、作为农地经营管理人的村民委员会和拥有双重身份的农户之间存在着利益博弈关系。鉴于农地权利之多样性，故根据运行中的阶段性特点，从农地所有权归属、农地利用权、农地流转、宅基地使用权、农地征收、征用和农地行政管理制度六个层面对我国农地权利法律制度的实际运行机制状态进行体系化的分析、研究。

1、农地所有权运行模式：从公权主导回归私权自主

（1）农地所有权公权化的实际运作机制背离了其私权属性。根据民法理论，农民集体对农地的所有权原本是一种排他性的私权，在民事法律关系中，国家、集体和农户的法律地位是平等的，任何一方都不得随意强行介入甚至剥夺其他主体的财产权。然而，虽然农民集体是农地所有权的主体，但其如何行使所有权却是法律上的漏洞，也是实践中的难题，因此，法律专门规定了农地所有权的行使主体，即主要是作为村民自治组织的村民委员会，而此种情形下，村民委员就具有了公私双重角色：一方面它是国家权力在乡村社会最低层级的代表人或人，相对于国家时，以弱者的身份出现；另一方面它也是农地所有权主体的代表人或人，相对于农户时，又以强者的身份出现。这样在农地所有权的运行过程中，农地的实际运作机制呈现出了公权化的色彩，因此，以法律的形式明确集体所有权的私权主体地位及其所有权的运作程序是后农业税时代的当务之急。

（2）农地所有权回归其私权的运作机制有其现实性。在调查中，我们发现村集体的职能日趋式微，是在现有的农村经济形势下村集体缺乏对农民的影响力导致的。在“国家”与“集体”的认同感上，经济发展起到了重要作用。而且，在经济较为发达的省份，农户对农民集体还是有较高的认同感的，因此，解决问题的关建是应该思考在立法设计上如何克服“集体所有”的缺陷。从更好地发展农村经济的角度看，不管农户表现出的“个人”取向，还是“集体”取向，其实折射出的是农地所有权回归其私权的运作机制有其现实性。

（3）立法明确界定农民集体独立的私法地位，构建理想的农地所有权行使主体。我国现行立法未对农民集体的独立民事主体资格作出规定，既然农民集体是宪法确立的农地所有权主体，立法就应赋予其一种独立的民事主体资格，这样在与国家的利益博弈中，农民集体才更有力量和国家平等相处，并更加充分地保护农户的利益。此外，只有构建出合理的农地所有权行使主体，使其在进行民事活动时剥离“公权”化彩色，才能使农民集体既能够在面对国家时不会“示弱”；在面对农户时也不会“示强”。

2、农地利用权：从债权走向物权

农地利用权是通过农地所有权主体自己对农地的利用，或者农地所有权主体将农地使用权让与他人利用来实现的。以集体的形式经营农地的方式属于前者，目前我国仍然存在这种方式，但自改革开放后，农民集体更多的是通过后者来实现农地使用的权利的。出让农地使用权又分为两种情况：将农地使用权让与集体内部的成员，或将农地使用权租赁给集体成员以外的主体，并收取租金。目前在我国最典型、最普遍的做法是第一种情况。

（1）农地承包经营权的物权化过程：保护农民利益。在改革开放后相当长的时期内，由于诸多原因，农民相对于农地的所有权主体，始终处于弱势地位，使得农地承包经营权始终处于一种不稳定的状态。党和政府认识到上述问题的严重性以后，以立法和政策的形式进行了修正，其具体的反映即“农地承包期30年不变”和“增人不增地，减人不减地”等规定。在《物权法》通过以前，我国试图以此强化农地承包经营权的物权性，使农户与农民集体处于平等的法律地位，同时促进农地规模化经营。然而，在农地承包经营权物权化过程中，法律规定、党和政府推行的此种“利民政策”并未得到农户的理解和集体的严格实施。

（2）农地承包经营权效力强化：物权化。一般认为，农地承包期限越长，农地承包经营权的物权性体现得越充分，但调查结果显示，农户对土地承包期限的长短有着相互矛盾的心理，即农户既想承经营包地使用权保持稳定，又想在增加人口时随之增加土地。因此，应当重视保持土地承包经营权的稳定性，但稳定性不一定意味着必须规定较长的承包期限。而且只要规定在一般情形下，土地承包期限届满时可自动续期。这样就可能通过保持土地承包经营权的稳定性，最终实现土地承包经营权的长期性。至于农地规模化经营，法律不应过多强行干预，而应由承包经营人自己去选择，这是农地承包经营权的物权性质使然。

（3）农地承包经营人对农地所有人应履行必要义务。承包经营权作为物权，农地承包经营权人自然能对抗农民集体，不过，根据物权法原理，农地承包经营权人对农地所有权人须尽一定的义务。如根据双方法律地位的平等性，农地所有权人应当有权享有因设定农地使用权而应取得的收益，承包经营权人支付租金是其取得农地承包权的前提。现行法律没有明确赋予农地所有权人在发包土地时收取土地使用费的权利，但根据调查结果，很多村公益事业资金枯竭，如果立法只考虑到农户的双重身份就忽视了其对农民集体的必要义务，将走向另一个极端，很难说是公平合理。当然，对农民集体收取的租金的使用应当有制度保障。

3、农地承包经营权的流转：方式多元，流转顺畅、形式规范

（1）农地承包经营权流转形式应多元化。《物权法》已将农地承包经营权规定为物权，这样农地承包经营权本应该可以采用适合于物权的一切方式进行流转，但《物权法》却仍固守原有法律规定的流转方式，实为不当。从民法理论上分析，法律应当通过技术设计，在不影响公共利益的前提下，农地承包经营权的各种流转方式均在考虑之列。

（2）立法设计应有利于承包经营权流转的顺畅。从我国现行法律关于承包经营权流转程序的规定来看，有些规定既有悖于物权法的基本原理，也不符合市场经济发展的效率要求，如转让要经发包人同意，转包、出租等流转方式须备案等。承包经营权是用益物权，所有权主体并不针对特定的某个承包经营人，承包经营权发生了变动，只须由新的承包经营人去履行相应的义务，承担相应的责任即可，故怎样流转应由转让人与受让人约定，与所有权人无涉，所以，上述规定徒增转让过程中的障碍，也没有得到农户的认同，应予于取消。

（3）为能够促进承包经营权流转的因素的产生提供、创造机会。承包经营权的物权化只是其能够安全、稳定流转的前提和保障，而承包经营权能否大量进入流转状态，实现农地规模经营的政策预期和立法预期，还取决于多种因素的制约。调查结果表明，影响农户是否流转承包经营权的因素主要有两个：一是土地收入不是主要生活来源；二是土地流转的收入较高。在具备前者的条件下，会把承包经营权流转出去的农户为44.58%，在具备后者的条件下，会把承包经营权流转出去的农户为35.02%，因此，要实现农村经济的规模化发展，一方面要为农户生活摆脱过渡依赖土地提供和创造机会；另一方面也要提高农民土地的收益，否则承包经营权难以大量流动起来。

（4）应加强承包经营权流转形式规范的实施。目前我国农地承包经营权的流转方式主要是转包和互换，法律规定农地承包经营权采用转包、出租、互换、转让等方式流转，当事人应当签订书面合同，但调查发现法律的规定没有得到很好的实施，农户主要通过口头形式来进行流转。由于口头形式流转使得解决纠纷时难以取证，纠纷难以得到合理解决，容易滋生隐患，因而应当加强农地承包权流转规范性意义的宣传，使农户认识到其重要性。

4、宅基地使用权之运行机制

宅基地使用权的运行一般包括宅基地的使用和流转两个方面：

（1）完善宅基地立法，强化宅基地的规范使用。宅基地使用权是村民基于其村集体经济组织成员身份而拥有的法定性权利。但根据调查，在宅基地的使用过程中，有一个很突出的问题是大量宅基地被改作工商业用地的现象很严重。根据《土地管理法》第43条的规定，除经依法批准兴建乡镇企业、乡村公益事业或公共实施及村民建房所需土地可以使用农民集体所有土地外，其他任何单位和个人进行建设，只能申请使用国有土地。农民个体工商户人手不足，资金单薄，既没有精力来履行手续繁琐的国有土地出让手续，更无财力支付昂贵的国有土地出让金来取得建设用地使用权。可见，在急于拓展税源彰显政绩的基层官员的默许甚至“牵线搭桥”下，部分不愿一辈子只耕作“一亩三分地”的农民便“欺上不瞒下”的将以宅基地名义取得的土地改作了工商业用地成为必然。

（2）顺应现实要求，取消宅基地使用权的限制条件。宅基地使用权的流转，是指宅基地使用权人将其宅基地使用权通过出租、转让、入股等方式让与他人使用的一系列交易行为。据我们调查，宅基地使用权“地下流转”盛行，这种现象源于我国现行法律不符合生活要求的规定。各种对宅基地使用权流转到限制，虽然使可受让的对象大为缩减，但其引发的后果是，一方面有购房需求的人无权购买宅基地使用权；另一方面，有权受让宅基地使用权的具有农村户籍的农民能无偿地申请到宅基地，而不愿意购买他人住宅地。因此，农民要么低价出卖或闲置其宅基地，要么与城镇居民“地下交易”其宅基地。无论上述那种结果都是抱着良好愿望的农地制度制定者们所不愿看到，前种结果要么损害了农民的利益，要么造成土地资源的极大浪费；而后种行为和结果不受法律保护，双方一旦发生矛盾和纠纷，法院只能依据上述规定，判定此项交易无效，这在一定程度上损害了买方的利益，助长了村民在处理宅基地流转案件上的无理行为。其结果是农村宅基地使用权作为一种民事权利的性质没有得到彻此。可见，考虑我国农村社会的现实，合理规范宅基地使用权的流转是必然的趋势。

5、农地征收征用、征用法律制度之运行

（1）农地征收征用应从单一制走向二元制。我国在农地征收征用过程中引发了不少矛盾和冲突，影响了社会的稳定与安全，而问题的根源在于国家垄断了农地所有权的交易市场，剥夺了农地所有权主体对农地的最终处分权。要改变这种状况，首先必须限制国家权力，赋予农民集体真正所有权人的资格和能力，使其在农地的交易中能与国家真正处于平等地位。在此基础上，界定区分公益用地和商业用地，然后规定国家只能是公益用地交易的一方当事人；涉及商业用地的交易，由农民所有权主体直接平等地与用地人谈判，这是农地在市场经济条件下获得合理对价的制度前提。

（2）农地征收征用之运作均应关注妇女权益保护。无论在公益目的的国家征收征用中，还是在商业用地的农地交易中，出让农地的农民集体作为农地所有权应获得出让农地所有权的对价收益，而农户作为承包经营权的享有人应获得出让农地承包经营权的对价收益。在支付和分配出让农地的对价收益时，要考量到农户因失去农地而带来的一系列问题，如对农地承包权的公平补偿、农民的失地保险和养老保险等，其中尤其要关注妇女权益的保护。

6、农地行政管理法律制度之运行

（1）农地行政管理制度运行的核心在于建立科学、合理和完善的登记制度。国家对农地的行政管理经历了从依赖基层政府和农村自治组织的管理发展为专门在各级政府设立专门部门机关进行管理的转化，各级土地管理部门主要以审批、登记、备案、违法用地处罚等手段为媒介，具体实施对农地利用使用情况的监督检查管理。就农地的国家行政管理手段而言，农地登记无疑处于核心地位。这是国家加强对土地的管理，同时保护权利人对土地的合法权益提供了充足的农地信息支撑和判断依据。就农地权属登记来说，我国主要有农地所有权登记、承包经营权登记和宅基地使用权登记。前者因许多前提条件制约和技术上障碍，现仅徒具形式；关于农地承包经营权登记和颁发证书，已制订了《农地承包经营权证管理办法》予以规范，从调查情况来看，有近2/3的农户领到经营证，表明承包权的登记制度得到了较好实施，但也有相当一些农户没有领到。因此，农地承包经营权的登记和发证，仍需加强。

（2）农地登记法律制度有效运作的关键在于提高登记工作人员的素质。农地登记是一项严肃的法律行为，其业务性、政策性、技术性和责任性要求都很强，不仅要求土地登记人员熟悉有关法律法规和历年来的政策变化，了解用地报批的程序和要求，还要掌握地籍测量知识和计算机的应用。而我国的土地登记制度实施时间还不长，从事土地登记工作的政府工作人员，大多数没有经过专业的系统的训练，他们对土地登记的理解大多建立在自己工作经验的积累上，而且他们在土地管理部门的工作职责并不是单一的土地登记，而是承担了土地管理的多个职能，因此，必须对登记工作人员的素质予于强化和提高。

四、农地权利救济

有权利必有救济。在权利的归属、运行过程的每个环节都离不开及时、充分和有效的救济。对于任何权利的救济无非是对受害人提供一种新的权利，因此，所谓权利救济的方式简单来说就是赋予新的权利，农地权利的救济也是如此。

1、实体上的农地权利救济

在我国立法上，对于农地权利救济采用的是民事、行政、刑事等多元化的救济手段，这在《土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《农地承包法》等法律中有明确的反映。但应注意：三种法律手段各有优劣，如民事手段灵活却因强制力不足而缺乏效率，行政、刑事手段虽具强制力而比较效率却又陷于僵化，且还使人常生过度干预市民社会、破坏市场经济基础的担心，故三者之间不能相互替代；因私法和公法理念的差异，在用行政、刑事手段对农地权利进行救济时，须考虑实在法中有无明确规定，不能借口对土地权利进行救济或对农民权利进行保障而僭越法治原则；同时，在私法领域对农地权利提供救济时，需正确对待公法中的禁止性规定的影响。

现行法律对农地权利的行政、刑事救济主要是以对作为权利客体的土地进行保护的方式间接体现的，鲜见对侵害农地权利的行为的直接制裁性规定。这种模式的优点在于避免公共权力对私法领域的自主运行做成不利影响，但在国家对民事领域干预已经正当化并且农地权利运行并非完全具备意思自治的基础的情况下，对农地权利的直接的行政和刑事救济仍然十分必要。而且，因民事手段强制性差并且效率较低，这对于侵害农地权利的侵权人特别是在土地承包合同中处于相对强势的发包人，根本不能构成足够的约束，故对特定事项运用行政甚至刑事手段规制就非常迫切。

农地权利的民事救济应当区分不同的权利类型分别考虑。在我国的法律体系中，农地所有权在私法领域的作用空间非常有限，承担私有制国家土地所有权职能的，在我国则相当于各种用益物权性质的土地使用权。在所有权不能进入市场的情况下，农地所有权纠纷的表现形式就非常有限，典型的就只有两种：土地所有权边界纠纷和土地征用纠纷。因为土地所有权范围与村行政边界重合并由后者决定，因此土地所有权纠纷也就同时属于村与村的边界纠纷而在边界纠纷解决的程序中一并解决。就农地所有权之外的其他财产权利产生的纠纷，主要包括土地承包经营权、宅基地使用权、地役权，作为担保物权的抵押权以及作为债权的其他财产权利的纠纷，仍可适用传统民法对侵害物权提供物权法上和侵权法上的救济，以及对侵害债权提供债权法上的救济。需要考虑的是农地权利的私法救济的个性，即与其他同一类型的权利相比较而具备的独特的救济方式。从社会学角度考察，农地权利侵害行为确实具有不同于其他财产权受侵害的特点，并对救济方式以及救济程序的选择都可能产生影响。

由我国农地法律制度所决定，农地侵害行为主要发生于熟人之间。这显然不同于作为民法建立的基本认识的“陌生人社会”。在陌生人社会中，人们对交易状况是受善意推定制度保护的，即如不能举证证明当事人为恶意，则推定其为善意；而在熟人社会特别是相对封闭的环境下，人们对交易状况特别是外部特征比较明显的交易客体则不能受善意推定制度的保护，甚至一定情况下还应推定为恶意，须由当事人证明其善意。《物权法》第129条之所以采登记对抗主义就考虑有熟人社会特点，立法者认为该规定符合中国农村的实际，一是农民承包的是本集体的土地，聚集而居的农户对承包地的情况相互了解；二是互换限于本集体经济组织内部，农户向本集体经济组织以外的人转让的情况也比较了解。但这种规定显然也对“善意”的认定产生了影响，在对当事人的权利进行救济时，如何认定善意，如何确定其标准和举证责任，如何适用善意取得与第三人侵害债权制度，其是否与传统民法中理论保持一致，这些都是需要进行认真研究的内容。

2、程序上的农地权利救济

程序上的农地权利救济受制于两个方面的内容：一是统一的权利救济机制，这些权利救济机制系针对一般权利而设，体现了普遍性的权利救济要求，如和解、调解、仲裁、行政复议、信访、诉讼等；二是农地权利类型，这些权利是具体化的权利，具有自己的个性，体现了权利的特殊性，在救济机制上也要求有针对性的“具体权利具体救济”。对于第一个方面各种权利救济机制的特点及优劣，属于农地权利救济制度讨论的前提和基础，但却并非本文的重点，因此我们将着力点放在第二个方面。

在农地权利的各种类型中，土地所有权纠纷如前所述因涉及公共权力已经为公法上的程序解决，并且该纠纷一般不直接涉及农民的利益；土地承包经营权纠纷主要发生在村集体经济组织与农民之间以及同一村或集体经济组织的成员之间；宅基地纠纷主要发生在相邻村民和本村村民之间；地役权纠纷一般发生在本村村民或者与双方土地在地理上比较接近的农民之间；抵押权纠纷不存在于家庭承包土地之上，而只涉及“四荒”土地；债务纠纷亦一般只发生在本村村民之间。综合来看，农地纠纷主要发生在熟人社会之中。受农地权利纠纷的这一特点影响，其实际救济机制运作反应出一定的特点。调查显示，承包地纠纷的解决途径中，全国平均19.13%为当事人和解，67.19%为村委会调解，两者合计达86.32%；另外，到人民法院诉讼的为1.09%，上访的为1.56%，其他为6.53%.这样的比例确实反映了农民的想法。在对“你认为采用哪种方式解决承包地纠纷最好”问题的回答中，全国平均认为当事人和解的为30.02%，村委会调解的为54.28%，两者合计达84.30%；另外，认为到人民法院诉讼的为6.53%，上访的为1.40%，其他为3.27%.显然，熟人社会中的纠纷更多的由该社会本身去消解，而非直接求助于法律。

这里面涉及的主要问题是，农民自主解决纠纷的空间究竟有多大。我们认为，除非涉及他人的利益或者社会公共利益，应允许当事人以和解或调解的方式解决其土地权利纠纷，应当最大限度的允许意思自治，这不仅不会对法治社会的形成造成负面影响，相反，在培养农民对有意识的从事法律行为自己行为负责方面，都具有积极的意义。法律在这里要做的，只是如何使涉及他人的利益或者社会公共利益的内容具体化，如何清晰和明确纠纷当事人不得通过和解或调解机制处理的法律关系的类型，在这方面，现行法的规定相当粗糙，亟需改进。

3、有关农地权利救济的特殊类型

除一般性的根据农地权利类型进行救济机制的分析，还有两个视角必须予以关注：一是对农村妇女土地权利的特殊救济；二是在更为广阔的社会保障的视野来定位农地权利的救济。一切权利救济归根到底都是对权利主体的救济，因此权利救济过程中必须考虑主体的状况；而在现代民法更注重实质正义的背景之下，对作为弱势群体中的弱势的妇女的权利及其救济机制显然有倾斜保护的必要。妇女在现实中、观念上的弱势以及因“从夫居”传统导致的流动使得关注妇女权利的救济不仅在价值上而且在技术上都有其意义。

对农民土地权利的救济还涉及到社会保障问题。实际上，因缘于农地在实际上负载的为农民提供基本生存资料的社会保障功能，对农地权利的救济必须作为农村社会保障体系的一个重要环节加以考虑。这方面最为典型的体现就是失地保险制度，当农民的土地权利受到非人为的自然灾害的时候，其丧失的可能不仅仅是土地权利，更为重要的是对生活的保障，因此，单单依靠传统民法提供的理论和规则无法在实质上解决问题，必须将其纳入更为广阔的社会保障的视野之中。

五、法律对策与建议

1、应该构建完善的农地权利体系

农地权利体系化不仅在于各个权利内容上的协调统一和无矛盾，还在于农地经济效能的最大限度的发挥，不完善的农地权利体系极有可能导致立法资源的浪费。我国现行法关于农地权利的规定比较散乱，《土地管理法》、《农地承包法》、《物权法》各自遵循不同的标准从不同的角度进行各自为政的规定，前者侧重于行政管理，后两者则侧重于私法保护，极不协调。但实际上，涉及农地的权利一直就是横跨公法、私法两大领域，而兼及公权、私权两种不同类型。这就一方面要求农地权利体系的构建不能忽视任何一种类型的权利，以致影响农地功能的发挥；另一方面要求在公权和私权之间划出清晰的界限，以明确各自的活动空间。

2、以保护农民利益为最高价值取向，妥善协调国家、集体、农民三者之间的利益关系

农地法律关系涉及农民、集体和国家三方主体，在特殊的国情以及农民实际上处于三方主体中最弱势一方的情形之下，农地权利体系构建更应当注重于保护农民的利益，否则，农地权利体系的构建理论无论如何完美，也没有实际意义。国家作为一方主体，在农地利益关系中主要行使征收征用和行政管理的公权力。对于前者，立法应当明确的界定公共利益的范围，区分公益性用地和商业性用地而设计不同程序，从而保障农民的参与权；对于后者，应当主要通过完善农地所有权和农地承包经营权登记制度，明确权利人的权利义务范围，以备进行有效的监督、检查和管理。关于农民集体的权利，主要涉及两个方面的内容：一是在土地所有权归属上应当在立法上明确农民集体独立的民事主体地位，通过限制国家权利介入农地处分权使农民集体成为真正的所有人，通过立法技术剥离农地所有权行使的主体的公权化色彩，使其能够真正代表农民行使所有权；二是应当在立法上明确农民与农民集体之间的权利义务关系（不仅仅农地承包经营权而已），否则，在社员与组织的关系上的不对等模式很容易使组织的运作失去物质基础，从而陷于瘫痪，而这最终也不符合集体成员的利益。关于农民权利，最重要的是在家庭承包的形式之下保障作为家庭成员的个人的农地权利。

3、农地权利体系的构建应当采取公平优先，兼顾效率的原则

农地的功能具有多元性，既具有为农民提供基本生存条件的社会保障功能，又因属于生产资料而具有经济上的功能。因为其社会保障功能，所以要求土地分配（即承包）在所有的组织成员内进行，体现了公平的价值；又因为其经济上的功能，所以要求土地权利的构建应当注意最大限度的发挥土地资源的效益，体现了效率的价值。在当前和今后很长一段时间之内，农民对土地的依赖都不会从根本上得以缓解（虽然会减弱），因此农地的社会保障功能较之于其经济上的功能应当处于优先考虑的地位，相应的，农地权利体系的构建也就应当更注重于公平原则。受此影响，农地权利体系的构建必须与农村社会保障体系放在一起加以考虑，才不至于顾此而失彼。

4、农地权利体系的构建应当关注权利的保障和救济

农地权利体系的构建应当关注权利的保障和救济，对农地权利进行救济的权利本身也应当属于农地权利体系的范畴。没有救济就没有权利，同样，没有救济制度的农地权利体系也不能被认为是完整的体系。在农地权利体系构建过程中，应从程序和实体两个角度分别出发，既要注重一般权利救济机制在农地权利制度中的运用，又要注重于具有特别性质的农地权利的救济机制的选择和创造；既注重于规范化的救济机制，也要注重于农民在意思自治指导之下的自主纠纷解决机制。另外，对于实践中出现的对特定农地权利的救济机制不完善或者救济机制不足以完成其所负担的救济功能之时，应当类型化研究和规定权利的救济机制。

5、应考虑在立法中加入性别视角，切实保护妇女权益

农民是弱势群体，农村妇女则又是其中的弱势群体。在一些地方的农村，村民委员会经常利用所谓村规民约实施侵害妇女权益的行为，这一方面表明对村民自治的界限有加以明确的必要，另一方面也说明在农地权利方面，妇女的权益确实较之于男子更有可能受到侵害。在这方面，其突出的表现就是出嫁女的农地权利很有可能在法律上或者在事实上既不能在娘家也不能在婆家获得保障。有鉴于此，立法中应当有针对性地提供可操作性的规则。