一、行政复议举证责任概念的界定

理解与认识举证责任的概念及内涵，是完善行政复议举证责任制度的首要步骤。举证责任又名证明责任，它的概念和理论并不是一成不变的，而是处在不断丰富和完善的过程之中，且在不同法系中有不同的界定。德国法将证明责任分为主观证明责任和客观证明责任，前者是指当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担，重点在于当事人的举证活动。后者是指当案件证据审查结束而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张该案件事实的当事人因此而承担不利甚至败诉后果的责任。英美法系国家则区分为说服责任和推进责任，说服责任是指当事人一方通过证据说服陪审团或者法官确立事实真实性的义务，不能履行该责任将导致败诉的法律后果。推进责任则是指一方当事人提供表面证据的必要性。以上理论对界定我国行政复议举证责任的内涵，有着重要的借鉴意义。笔者以为，我国的行政复议举证责任是指被申请人、申请人、第三人等特定当事人对法律规定的事项或者当事人自己提出的主张，应当举出证据加以证明，在举证不能的情况下将承担不利的法律后果的证据规则。

二、行政复议举证规定之现状

《行政复议法》和《实施条例》等相关法律、法规对复议申请人、复议被申请人在行政复议中的举证责任作了一些规定，并有五个条文涉及此方面内容：《行政复议法》第11条、第23条第1款，第28条第1款第4项和《实施条例》第21条和第36条，这些条款涵盖举证责任分担、举证期限等。总体观之，上述规定较为凌乱，不够全面、明确，难以满足行政复议实际工作的需要，导致行政复议实践中对某些案件事实究竟由谁来举证常常颇有争议，影响了行政复议工作的效率和质量。现有的行政复议举证内容可归纳为两方面：第一方面是复议被申请人的举证责任，《行政复议法》第23条对被申请人的举证期限和举证内容做出了严格限定，即被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。《行政复议法》第28条第1款第4项则规定了被申请人逾期举证的法律后果，即被申请人未在规定时间内进行举证的，视被复议的具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该行政行为。《实施条例》第46条对前款进一步明确。第二方面是申请人的举证责任，主要体现在《行政复议法》第11条，该条款规定了行政复议申请的要求，申请人只要讲清主要事实即可，无需承担初步证明责任。而《实施条例》第21条则补充规定了申请人的初步证明责任。从上述规定可知，行政复议法律、法规确定了由申请人主张，被申请人举证的举证责任倒置原则。在行政复议中，由申请人提出具体行政行为违法或者不当的主张，被申请人则对否定上述主张承担主要的举证责任，证明所作出的具体行政行为是合法且适当的，若举证不能时，由被申请人承担相应的败诉后果。在行政复议法律关系中，申请人作为行政相对人处于不利地位，是相对弱势的一方，很难有条件收集到相关证据，因而规定举证能力强的被申请人一方承担主要的举证责任有利于充分发挥行政主体的举证优势，在事实上平衡双方当事人的法律地位。笔者以为，行政复议的当事人有被申请人、申请人及有利害关系的第三人，举证责任的主体不应局限于被申请人，而应是行政复议的当事人。因此，举证责任在当事人中的合理分配应是：行政机关作为被申请人承担主要的举证责任是原则，申请人及第三人在特定的事项及复议案件的推进过程中也需承担一定的举证责任，或者说是一种举证权利。

三、现有行政复议举证规定存在的缺陷

（一）实质缺陷：初始定位偏离不准确举证规定构成了行政复议证据中的主要内容，其在该机制运作中的重要性毋庸置疑。然而，《行政复议法》对整个证据内容的规定简单、粗放，条文分散在不同的章节，没有体系性，跨越性大。其先天缺陷和后天不足与行政复议产生之时的指导思想密切相关，行政复议一直被强调为行政机关内部的层级监督机制，片面注重高效快捷而忽略了制度本身应有的公正性和权威性。2007年的《实施条例》虽然对证据内容做了补强细化，但仍未整体上予以改变。故初始定位的不准确，影响了行政复议证据体系的构建和行文的具体设计，从而造成行政复议工作的被动，这也是导致现有行政复议举证内容存在各种缺陷的根本原因。

（二）文本缺陷：条文分散，行文简单

1．被申请人对于被申请人无正当理由不能如期履行举证责任或者举证不能的情形，《行政复议法》和《实施条例》明确规定了法律后果，以督促作为被申请人的行政机关积极举证，提高行政效率。之所以如此规定，是因为对于行政机关而言，“先取证，后裁决”是作出具体行政行为过程中所必须遵循的原则，即行政机关要在充分调查取证，事实证据和法律依据充分的前提下，才可依据相关法律、法规作出具体的行政行为。在复议环节，行政机关举证的内容是行政程序过程中早已搜集的，不需要花时间和精力重新调查，这是被申请人承担举证责任的基础。对此，目前的规定是不完整、不恰当的，立法者的考虑依然有所欠缺。首先，对行政机关的举证要求过于苛刻，忽略了被申请人因不可抗力等正当事由而逾期举证的情况。根据现有规定，被申请人不论出于什么原因逾期举证，均被视为被复议的具体行政行为没有相应的证据和依据，最终导致复议机关撤销该具体行政行为，如此处理是在牺牲实质公平的基础上保证了行政效率，于公共利益的保护也十分不利。其次，没有区分授益行政行为和侵益行政行为的差异。前者是为行政相对人创设、确认权利或法律上利益的决定，行政相对人会基于对此类行政行为的信赖而有所行为，其中的第三人利益或公共利益较为突出。因此，当发生被申请人逾期举证的情形，申请人或第三人可能因复议机关撤销被申请的行政行为而遭受既得利益的损失或使相关利益处于危险状态。归根结底，表面上被申请人承担其怠于举证的败诉风险，实质上最终的不利后果由申请人或其他利害关系人承受，这样的复议结果有失公平、公正。

2．申请人及第三人对于当事人来说，举证责任不仅仅是举证义务，也可能是提供证据的权利。众多行政复议案件中涉及有利害关系的第三人，然而在行政复议实践中，现行举证责任制度对作为第三人的行政相对人的利益基本不予保障。《行政复议法》及《实施条例》均赋予了第三人享有参与行政复议的权利，但均未涉及其应负的举证责任，于此方面的法律留白显然有失偏颇。对于申请人的举证责任，《实施条例》第21条在《行政复议法》的基础上用三个条款补充规定了其应当提供证明材料的情形，第一是针对行政机关不作为的情况，申请人应提供其曾提出过申请的材料证据；第二是对附带提出行政赔偿请求的案件，申请人需提供因行政行为侵害而遭受损害的事实材料；第三款则是一个兜底条款。现有涉及申请人举证责任的条款依然有不完善之处，忽略了相关除外情形。行政复议是对有争议的具体行政行为进行审查的制度，重点围绕原行政机关认定事实是否清楚、证据是否充分及适用法律是否正确而进行。行政复议机构对被申请人作出的具体行政行为的审查要依靠相关的证据，证据是可以说明事实的最有利、最生动的证明，其对行政复议的重要性等同于行政诉讼。而上述不足都将影响行政复议证据制度的长期健康发展，亟需加以改革完善。

四、完善行政复议举证责任制度的若干建议

（一）矫正功能定位一项制度的性质和功能定位影响具体的程序设计。准确判断行政复议的法律性质，合理定位行政复议的功能，是完善行政复议证据体系的理论前提，于此基础上设计的证据内容才有意义。当前行政复议举证规定存在的各种缺陷，源于对行政复议的性质认识不准确和功能定位的偏离，对此，应在今后的完善中得到矫正和加强。第一，对行政复议的功能定位应有所矫正。重新定位复议功能是行政复议证据制度改革的大前提。2007年颁布的《实施条例》第1条规定：“为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，……”这就说明，之前过度强调内部监督的特点已不再适应当今社会的发展，复议制度的功能应与时俱进、不断充实。关于行政复议的功能，目前学界主要有四种意见：内部监督说、权利救济说、解决行政争议说及多元说。对此，有学者认为，救济与监督并重的观念,不具有规范性和可操作性,理论上两者不可能并存。笔者以为，行政复议的功能具有多元性，上述几种功能并非不能共存，只是在具体、不同的社会背景下强调重心应有所改变、有所倾斜。在现今矛盾多发、和谐社会的背景下，强调将其主要功能定位为解决行政争议更适应社会发展，在解决行政争议的过程中，其他功能也可以实现。因为该过程涵盖了对违法行政行为的监督纠错及对复议申请人的权利救济，通过复议申请人对行政机关工作的不满和质疑，暴露出行政机关工作中的不足与漏洞，最终由复议机关纠正违法行为、化解行政争议。因此，在行政复议功能趋于多元化，更多地被提倡为解决行政争议的主渠道之一的背景下，其证据方面的配套改革显得迫在眉睫且势在必行。第二，总体上修改方向应朝着准司法化前进。我国三大诉讼中的举证责任分配方式不尽相同。在刑事诉讼中，举证责任自始至终由控诉方承担，仅在巨额财产来源不明和一些程序性事实中，由被追究方承担一定的举证责任；在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”是主要的原则，仅在几种特殊情形下举证责任倒置；在行政诉讼中，通常由被告承担举证责任，仅在行政机关不履行法定职责、涉及行政赔偿等少数情况下由原告承担一定的举证责任。相较而言，行政复议与行政诉讼两者最为相似，都涉及行政权力的行使，并在目的、功能及解决行政争议方面基本相同。因此，在构建行政复议举证责任时，借鉴行政诉讼举证责任中的有益成分实为必要。尽管行政复议在整体上仍被视为行政机制而存在，然行政复议的准司法化已成国际趋势。准司法融司法性和行政性的双重特征为一体。当然，提倡行政复议准司法化并不意味着照搬、照抄行政诉讼举证制度的内容，而是充分借鉴行政诉讼举证内容中的先进成分，关键要在效率与公正两种价值诉求中寻找到一个平衡点。

（二）若干具体建议为了构建合理完善的行政复议举证责任制度，申请人和第三人的举证责任是必不可少的组成部分。这也恰恰是设立行政复议举证责任制度之初所忽略的地方。在行政复议中，被申请人的举证义务只是限于证明具体行政行为的合法性和合理性，但这并不意味着被申请人对一切事项都承担举证责任。现有的法律文本过分强调举证责任是被申请人的义务，而忽略了举证在一定程度上也是其他行政复议当事人的权利。对于有些特定的事项，赋予申请人和第三人提供证据的权利，规定他们的举证义务，有利于查清案件的来龙去脉、还原事实真相，更有助于复议机关作出公平、公正的裁决。《行政复议法》和《实施条例》并没有直接提及有利害关系的第三人承担举证责任的问题，对于申请人举证责任的规定也着墨较少，存在着不足，笔者针对上述存在的缺陷提出几点具体的改善建议。

1.完善申请人的举证责任相对于《行政复议法》，《实施条例》第21条列举的申请人需提供证明材料的情形，这已是一个进步，但依然存在些许瑕疵亟需改进。首先，应在《实施条例》第21条的基础上增加免除申请人证明责任的两种情形，第一是涉及行政不作为的举证责任中，被申请人应当依职权主动履行法定职责的；第二是申请人因被申请人受理申请的登记制度不完备等原因不能提供相关证明材料且能作出合理说明的。其次，对于有学者提出的取消该条例第21条第3款的兜底规定，笔者对此赞同。在行政复议中，被申请人承担举证责任是原则，申请人只是在特定情形下需承担一定的举证责任。因此对申请人的举证要求不能过于严苛，立法上适宜具体列举的方式，该兜底条款“法律、法规规定需要申请人提供证明材料的其他情形”，法律层级上过于宽泛，不利于申请人合法权益的保障。

2．增加第三人的举证责任由于行政复议法律体系上缺乏对第三人举证责任的直接规定，有关第三人举证责任的确定，需在结合行政诉讼举证责任基本理论的经验基础上，并兼顾我国行政复议举证责任特性的前提下予以探讨。最高人民法院于2009年12月14日的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》中的第8条，为第三人举证责任的承担提供了法律上的依据。这是司法解释首次明确赋予第三人证明被诉具体行政行为合法的举证权利，肯定了第三人在被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的情况下具有举证的权利，凸显了对授益行政行为中第三人利益和公共利益的保护。其不足之处，主要在于现阶段只针对行政许可类案件有效力。笔者认为，现行行政复议举证责任制度的修订，应增加第三人承担举证责任的相关规定，这样可以使得第三人运用自己的力量维护自身的合法权益。具体说来，即根据上述司法解释的指引，作出这样的规定：在授益行政行为的行政复议过程中，当被申请人不提供或无正当理由逾期提供证据的，与被复议的行政行为有利害关系的第三人可以向复议机构提供。这样就可以有效区分授益行政行为和侵益行政行为，倘若发生被申请人无正当理由逾期举证或举证不能的情形，便可针对两类不同性质的行政行为赋予不同的法律后果，而不一概视为“没有证据、依据”。如此规定是从另一角度着眼于行政复议中三方利益，特别是第三人权益的保护。此时，第三人承担的责任也是一种举证的权利，他并不受被告所负举证责任的当然牵连，在被告举证不能或怠于举证，甚至恶意串通时，其可以通过自身举证责任的承担来达到案件事实客观真实的状态，从而免除真伪不明所导致的不利后果，以保障案件复议结果真正的客观公正。

3．完善被申请人的举证期限如上所述，现行《行政复议法》第23条关于被申请人举证期限的规定是存在不足的，因为存在不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由导致被申请人不能在规定时间内如期举证的情况，此时，应允许其可以向行政复议机关提出延期提交证据的申请，经准许延期提供的，应当在正当事由消除后的10日内，提交当初作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料，逾期提供的，仍然承担逾期举证的法律后果。

4.增加被申请人违反举证义务的追责条款被申请人逾期举证是一个复杂的问题，还有两点值得探讨。其一，被申请人无正当理由逾期提供的证据可否为复议机关采纳？其二，以何方式合理地制裁被申请人的违法表现？对于第一个问题，有学者提出判断证据是否失效的标准不应完全取决于行政机关举证是否超过期限，还应当考虑该证据是否是在作出行政行为时收集。笔者同意该观点，如果复议机关能够查明所提交的证据材料确实是在行政程序中搜集的，即符合前述的“先取证，后裁决”的原则，那么可使这些证据进入复议程序。而针对第二个问题，理应对该行为作出否定性评价，以保证程序上的公平正义。行政复议中被申请人违反法律、法规规定不举证或逾期举证始终是程序上的违法行为，立法上置之不理无疑是不合适的，也不利于保障申请人及第三人的复议权益，但具体的制裁方式无论是学理上还是实践中都关注甚少。笔者以为，可以在借鉴民事诉讼相关规定的基础上结合行政权自身的特性，对被申请人予以训诫或负面的考核。举证责任制度在整个行政复议证据体系中有着举足轻重的地位，对于复议制度的完善具有非常重要的理论价值，且对司法实践有着非同寻常的实践意义。近年来，关于《行政复议法》某些条款的修改热议纷纷，学界的探索以及《行政复议法》的修正，对于行政复议举证责任制度的完善乃至整个行政复议证据制度的改革都是一个良好的契机。

作者：顾婷单位：系华东政法大学硕士研究生