摘要：行政复议与行政诉讼一样都作为公民自由选择的解决行政纠纷案件的途径，在一定程度上具有关联性，都是解决纠纷，保障行政相对人的利益和监督行政机关依法行使职权。本文由行政复议是否适用和解问题引出论述，对行政复议适用和解进行了概述，从概念、对概念的理解、适用和解的意义等方面作阐述；接着从行政自由裁量权、复议目的与原则、复议机关职权和实践经验的发展趋势等角度分析其存在可能性的理论依据；再论述适用和解的法律要件，应该要有意思真实表示、和解受案范围和和解协议书；最后提出了若在行政复议中推行和解应具备的立法要求。

关键词：行政复议和解自由裁量权合意

行政复议，是随着上一世纪80年代我国行政法学的兴起，行政法学界对国家行政机关审查和裁决行政争议这种特定的法律现象所作的抽象和概括。[1]从现阶段我国行政复议制度的立法和实践立论看，它是指公民、法人和其它组织以行政机关的具体行政行为侵害其合法权益为由，依法向有复议权的行政机关申请复议，受理申请复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为进行审查并作出裁决的活动。[2]我国的行政复议制度初创于20世纪50年代，1950年政务院批准、财政部公布的《财政部设置财政检查机构办法》第6条规定：“被检查的部门，对检查机构之措施，认为不当时，得具备理由，向其上级检查机构，申请复核处理。”这里的“申请复核处理”，实际上就是行政复议。这是我国行政复议制度最早的雏形。随后，行政复议的范围不断扩大。

一、问题的提出

行政复议作为一种司法救济手段，其立法宗旨是为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。

自上世纪90年代以来，我国行政复议制度的发展有了长足的进步，它既丰富了行政复议的理论和实践，也给行政复议制度的建设提出了新的课程，带给人们新的思考。[3]在行政复议程序中，我国《行政复议法》并没有规定和解问题。法无明文规定不能适用和解，就有可以适用和解的可能性。应松年教授主编的《行政法新论》一书中在阐述行政复议的原则中，表明“不适用调解原则”。其所持观点的立论依据在于，行政机关作出的具体行政行为是代表国家行使政权的具体体现，行政权力是国家通过法律赋予的行政机关在行使权力时无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的意志即依法行事。[4]显然，应松年教授等所持的观点是注重强调行政公权力的至高性。但过于强调行政公权力是否有违背其行政复议立法宗旨呢？如果行政复议首先是为了“维护行政权”，这种制度就失去了其存在的意义和价值，因为行政机关依法行使职权的行为主要不是通过行政复议制度来维护的。

行政复议立法是为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。行政复议的提起是以行政相对人申请为前提，是公民、法人或其他组织认为其合法权益受侵害，但又不想通过诉讼的司法解决途径去维护自己的合法权益，毕竟提起诉讼，不管从时间还是从经济经费角度出发看，对行政相对人来说都是让他们承担不必要的损失，若行政复议能很好地解决争议，何乐而不为呢？况且，一直以来行政公权力给民众的认识，总是强大于私权力的，对他们来说，确实其合法权益受到侵害，在做出行政处罚或强制执行决定的行政机关能让一步，使其合法权益得到合理适当的维护，他们是会接受的，而且对行政机关来说，其在民众中的信服力也会相应提高的。从现实社会生活中，可以看出许多行政案件中都是对行政复议决定不服而再提起诉讼的，最后法院审理维护了原告的合法权益。这样一来，行政公权力在民众中信服力则大打折扣，是得不偿失的。当然，如果行政机关做出的处罚决定或强制措施是合法、合理、适当的，对他们来说是无异议的，也不会提请复议或提起诉讼的。

华东师范大学法学院的张淑芳副教授在其《行政诉讼和解问题的探讨》一文中，提出了自己的观点，其认为在行政诉讼程序中可以适用和解程序，并对其论点作了阐述。[5]在我国《行政诉讼法》第50条里明确规定人民法院审理案件不适用调解。其观点值得我们去思索，而且依我国现行法律规定在公民对具体行政行为不服，可依法自由选择，或行政复议或诉讼。

因此，笔者思索：在《行政诉讼法》中有明确规定不适用调解，而在《行政复议法》中却对此问题无明文规定。无明文规定的问题，其是否适用，就有可存在的可能性，也有研讨的理论意义与现实意义，因而，笔者认为，行政复议制度作为新兴发展的行政司法救济制度，在行政主体与行政相对人之间发生的纠纷只要能够在不侵害相关利益的情况下，可以适用和解解决纠纷。

二、行政复议适用和解的概述

行政复议适用和解，是指在行政复议过程中，由受理行政复议申请的行政机关在确认被申请人的具体行政行为侵害了申请人的合法权益，但做出的具体行政行为的依据是合法的情况下，依双方当事人的合意，本着互谅互让的原则而适用和解使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。对此应作如下五个方面理解：

1、行政复议适用和解的前提是被申请人的具体行政行为侵害了申请人的合法权益。这也是行政复议发生的前提。申请人的合法权益不受侵害的情况下是不会去提请行政复议的，从而也就无从谈起在行政复议中适用和解。

2、行政复议适用和解是在受理行政复议的行政机关确认被申请人的具体行政行为侵害了申请人的合法权益，但做出具体行政行为的依据是合法的情况下适用的。如果被申请人做出的具体行政行为是违法的，则受理的行政复议机关有权直接撤消该具体行政行为，并依照国家赔偿法对申请人予以赔偿。当然要是官官相护的话，则另当别论了。

3、行政复议适用和解是依申请人与被申请人合意，本着互谅互让的原则而适用的。这体现了在行政复议中当事人的法律地位是平等的，体现了我国宪法规定法律面前人人平等的原则。

4、行政复议适用和解的目的是使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。在发生行政纠纷时，双方当事人往往都会彼此关系坚硬，处理不好，哪怕任何一方一点小小的利益得不到维护或保障的话，都会导致纠纷无法得到完美解决，而且拖延时间，还要诉讼到法院。因此，行政复议适用和解，就是为了尽量避免这种情况的发生，以求更好解决纠纷。

5、行政复议适用和解是在有权受理行政复议的行政机关主持下，申请人与被申请人之间的和解。其他任何行政复议参加人不能作为和解的当事人，而且这里申请人与被申请人的数量多寡是不受影响的。

这里行政复议中的和解，它不应理解为一种程序，而应视为行政复议解决行政纠纷的一种方法或手段。虽然法律法规并未规定，但对有权受理行政复议的机关来说，在审理纠纷并解决纠纷的有效方法中有较好、突出的法律意义与实践意义。

第一、行政复议适用和解体现了司法公正与效益。行政复议是一种司法救济手段，目的是防止和纠正违法或不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。我国最高人民法院院长肖扬在法院的工作报告中强调司法公正与效益。行政复议作为司法救济手段，也应体现公正与效益。当公民、法人或其他组织在其合法权益受到侵害时，他们希望申请行政复议，请求上级行政机关能依法做出公正并及时处理，以维护自己的合法权益。对他们来说，提请行政复议往往会选择上级机关，越往上级越能公正处理，上级如能如他们所望，公正处理是再好不过了，毕竟比起诉讼要经济得

多了，此外，对他们来说，如果能和解他们是乐意接受的，没有一个人愿意跟行政机关对抗的。因此如果能适用和解在一定程度上会体现司法公正与效益。

第二、行政复议适用和解符合便民原则。我国《行政复议法》第四条规定了行政复议机关履行行政复议职责应遵循便民原则。行政复议适用和解正是符合了便民原则要求。当发生的行政纠纷能通过和解而获得解决，阻却了向法院请求司法救济，很大程度上是便民的。试想如果行政复议没有解决好纠纷，上告到法院，又要费多少时间、精力与经济费用，是很不利于申请人的，即不便民。

第三、行政复议适用和解有利于提高行政机关在民众中的信服力，从而便于其顺利开展行政管理工作。行政复议过程中适用和解，并不等于行政权威性下降，也不会反而会提高其公信力的。我国宪法里明确规定，政府的一切职权是人大赋予的，人大的一切权力又来自于广大公民的。人民是国家的主人，如果行政机关在认识到做出的具体行政行为侵害了相对人的利益，能提出和解，使纠纷在不伤和气的氛围下解决，“主人”对“公仆”是会很信任的，这样，既然赋予了权力，以后对其行政管理权都会大力支持的。当然作为申请人能通过和解达到纠纷的解决，何尝不要呢？和解了，对任何一个处于弱势地位的人来说，看到处于强势地位的人都能坐下来一起和气解决纠纷，会对对方产生一种折服的心理，从而提高行政复议机关在民众中的信服力。

三、行政复议适用和解的理论依据

“审理复议案件原则上采取书面审理的方式，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。所谓其他方式主要是指开庭审理的方式。条例授权复议机关裁量定夺。从这些年行政复议制的实践经验看，在条件允许的情况下，尽可能的采用开庭方式审理复议案件值得大力提倡。”[6]这虽然与行政复议适用和解没有必然的直接联系，但是强调开庭审理，申请人与被申请人可以面对面解决纠纷，为和解创造了可能性，此外，“复议机关裁量定夺”，也强调了“自由裁量权”，也为和解提供了可能。另外，从行政诉讼角度上看，有学者阐述：“法治国家依法行政原则，以及国家对行政行使原有的牵制机制，譬如预算、决算监督等，使行政机关关于行政诉讼程序中，能自行退让，并接受人民退让的空间有限。”[7]对此，有学者认为，这里隐藏着行政诉讼适用和解的一些理论依据，其关键字眼是“退让”二字。[8]以此类推，由此可见，只要有一定的可能性余地，都会给和解留下存在的空间。更重要的一点是，我国台湾地区《行政程序法》第136条规定：“行政机关对于行政处分（指行为）所依据事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，而与人民缔结之和解契约。”[9]行政复议亦是行政程序法中的一个方面内容，其法律依据是程序性规定而非实体性规定，又加上目前为止还未有一个理论能证明和解在有关程序中不存在或成立，相反在诸多情况，不管是诉讼还是仲裁都有和解的存在与成立。

综上，笔者认为，行政复议适用和解有它存在的理论可能性。对此，可作如下几个方面论证：

1、从行政自由裁量权的角度看分析。所谓行政自由裁量权，是指行政主体在行政管理活动过程中，在处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项时和在处理法律没有明文规定的行政事项时，进行自由选择的权力。行政自由裁量权的实质是行政机关的自由选择，是行政主体自由处分职权的表现。如果行政机关对职权的处分不侵害国家或公共利益和违背法律，且其处分在行政相对人可以接受的情况下，那将是国家受益，行政相对人受益，行政主体受益。[10]行政机关有行政自由裁量权，复议机关就可以依权利自由裁量，通过多种手段处理纠纷，而且由此，阻却了诉讼的进行，节约了许多成本。这是一个很重要的理论依据前提。

2、从行政复议目的和原则分析。行政复议目的是为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。其原则之一是为了便民，而此无法用一个具体的标准来界定，适用和解，能使申请人与被申请人在不伤和气的氛围下解决纠纷，非常现实，又达到立法解决争议的目的及体现其便民原则，在行政复议中具有现实的意义。

3、从和解过程中上级机关的复议职权角度分析。从行政相对人一方看，他们往往会担心，复议机关与做出具体行政行为的行政机关之间存在隶属关系，复议机关作出复议决定会偏袒其下属机关或部门，而且有些情况作出具体行政行为的行政机关（即被申请人）在作出行政行为之前已请示了上级（即复议机关），因此即使做出来的决定似乎是公正，但效果比不上和解的效果，和解体现了意思自治，而复议机关依职权作出复议决定或多或少会考虑到其下属的利益，从而给行政相对人感觉上会显失公正，进而为行政复议适用和解提供了一个很好的存在理由。

4、从实践经验的发展趋势分析。行政纠纷案件越来越多，如果行政复议案件无法解决纠纷会全部涌向法院，提起行政诉讼，会浪费很多成本，而且影响了法院的办案的公正性与效益性，归根到底对行政相对人是很不利的。

四、行政复议适用和解的法律要件

在行政复议程序中适用和解，作为解决纠纷的一种特殊手段，并不是说所有的行政纠纷案件都可以适用和解，因此，探讨行政复议适用和解的法律要件是很有必要的。

第一、和解行为的发起必须是当事人双方意思真实表示。行政复议和解是申请人与被申请人之间的一种合意，和解的发起是当事人双方自愿进行的，并非复议机关授权的，而且申请通过和解方式解决行政纠纷案件是向复议机关提出的。当然复议机关有行政自由裁量权，在其解决行政纠纷案件，可以以征求意见的方式向当事人双方提出是否愿意接受和解。

第二、和解的发生必须是可适用和解的行政纠纷案件。并非所有的行政纠纷案件都可以通过和解的方式来解决的。作为行政主体，代表国家行使行政权力，在有些情况下，是不能放弃职权的，不能随意处分自己的权利，但有些行政法关系中行政主体有职权处分权，在这样的行政纠纷中若申请人能够接受被申请的让步，纠纷就可以化解，和解就有存在的余地。依笔者认为：只要牵涉到私权的纠纷都可以进行适当调解，但人身权问题除外；涉及行政合同手段调整的纠纷也可以进行适当和解。而且，随着社会的发展和政府行政管理手段的转换，执政素质的提高，通过和解解决行政纠纷案件会越来越多。

第三、要有和解协议书。如果申请人与被申请人达成合意希望通过和解方式解决行政纠纷，必须制作和解协议书，并将和解协议书递交给复议机关。这是一种要式法律行为。

五、行政复议适用和解的立法要求

我国《行政复议法》对是否适用和解问题，并没有规定。笔者认为，如果在行政复议中适用和解，并得以推行的话，立法上应作修改，以确定其法律地位，从而使其具有法律依据。对此，笔者从以下三个方面来阐述立法要求：超级秘书网

1、确立行政复议可以适用调解的原则。行政复议审理范围即对具体行政行为进行审查时，不仅要对其合法性进行审查，还要对其适当性进行审查。对合法性审查无需和解，违法的，无论如何都要撤销，并对由此给行政相对人造成损害，应当予以赔偿。对于适当性审查，它没有一个固定的标准来衡量，可以通过和解达到解决纠纷，使适当性问题得到合理解决。因为适当性审查的前提是对行政行为的“度”作出判断，关于“度”的问题完全可以在双方当事人意志合意的情况下得以解决。这可说是一种改革思路。从今后的发展趋势看，谁也不敢断言究竟什么样的行政纠纷案件可以适用和解解决，什么样的行政纠纷案件不可以通过和解解决，与其将口子封死阻碍今后的发展，还不如干脆将和解作为一个原则确立下来。作为行政复议机关，有自由行政裁量权，只要认为可以通过和解解决结案的都可大胆适用这一解决行政纠纷手段，而且，行政裁决已明显规定了可以适用协商或调解来解决并且通常作为前置程序。为此，行政复议为什么不可以适用呢？况且，比起行政司法审判解决纠纷要经济快捷得多。

2、确立申请人与被申请人之间的对等地位。虽然在我国，法律面前人人平等，但在行政复议中，申请人与被申请人之间地位往往是不对等的，因为被申请人是一行政单位，首先其处于强势地位，而且受理行政复议案件的又是其上属单位，介入了行政公权力，对于处于弱势地位的申请人来说，其法律平等地位是很难得到体现的。然而和解必须是在双方当事人平等的地位条件下适用的，因此确立二者的地位对等是很重要的。

3、确立对瑕疵和解的救济制度。所谓瑕疵和解，是指如下几种情况下的和解：（1）和解违反了法律规定或善良风俗；（2）和解在事后被证明是在双方意思不真实的情况下进行的；（3）和解侵害了国家利益、公共利益，或对第三人或其他利害关系人的利益造成了损失。在行政复议案件审理中以占有材料为依据，在复议机关的主持下，由申请人与被申请人在不伤和气氛围下解决行政纠纷。它突出了申请人与被申请人的关系，难免会出现一些瑕疵和解问题。因此，确立对瑕疵和解的救济制度是很有必要的，如出现瑕疵和解后责任的追究问题及应如何解决就是一种救济制度。