关键词:日本死刑制度存续废除

内容提要:日本刑法中仍然保留着死刑制度。随着世界一些先进国家已开始废除死刑制度，在日本刑法界就死刑制度是存续还是废除，开始了激烈的论争。这一论争的焦点围绕在死刑制度的存在对罪犯是否具有威慑力、死刑误判的可能性、是否有替代死刑制度的刑罚、死刑制度是否符合宪法的规定、死刑与维护个人尊严是否相矛盾等几方面。

日本的刑罚可分为财产刑、自由刑、身体刑三种。财产刑是指行政罚金、罚款，自由刑是指剥夺人身自由的监禁、无期徒刑，身体刑罚也就是极刑，即死刑。被判处死刑的犯罪有内乱罪、外患罪、外患援助罪、杀人罪、强盗致死罪、建筑物放火罪、放火罪、水道放毒致死罪、汽车颠覆致死罪、劫机致死罪、水浸建筑物罪等{1}（P315）。判处死刑者多为复数杀人犯。死刑的执行是在监狱实行绞首刑。

1989年12月15日，联合国大会通过了废除死刑条约即《市民以及政治权利的国际规定》，1991年该条约生效。1995年，世界上过半数的国家废除了死刑制度。1997年4月，在日内瓦召开的联合国人权委员会上通过了《联合国人权委员会关于废除死刑的决议》，表决结果27票赞成，反对11票（其中有美、日、中、韩等国），弃权14票（英国是其中之一）。{2}（P82）日本政府之所以反对，其理由是，死刑制度的存否应结合各国国内情况、犯罪状况来综合考虑判断，并不能单纯地就其是与非做出存否的决断。

随着世界许多国家死刑制度的废除，日本刑法界就死刑制度的存续与废除开始了激烈地论争。其焦点集中在死刑制度对罪犯是否具有威慑力，死刑误判的可能性，替代死刑制度的刑罚，死刑制度是否符合宪法规定，死刑与个人尊严的维护等方面。本文将就这几个方面展开论述。

死刑制度对罪犯的威慑

从世界范围来看，死刑制度废除的国家很多。其中，有些国家在死刑废除后，犯罪不但没有增加，相反却减少了。就美国死刑存续州与死刑废除州相比较，杀人犯罪的比例没有差异。可是，死刑废除后，犯罪增加的国家也有。例如，瑞典1921年废除了死刑，导致的结果是，杀人犯从1910年—1921年的49人/10万人，增加到1929年—1935年的58人/10万人。{3}在当今，所有国家的死刑率都在下降，那么死刑是否对犯罪具有抑制力，很难找到科学依据。

在日本的争论中，死刑应该存在的一个重要的论点就是，因为死刑的存在使即将犯罪的人受到威慑而停止犯罪。如果，因为死刑制度废除，凶恶犯罪增加，由此而影响到一般市民的正常生活乃至生命，由此可以得出，为维护正当的公共秩序，死刑制度的存在是合理的。相反即使虽有死刑制度，却不能起到抑制犯罪的话，那么，死刑存续这一论点便不攻自破。

由此又产生出，如何能够证明死刑对犯罪具有抑制力的问题。这一证明应该是由哪一派论点持有者做出。如果死刑对犯罪具有抑制力难以证明，那么，这将成为存在还是废除的理由呢？

同时又出现了这样的观点。在理论上承认死刑对犯罪具有抑制力，但主张应废除死刑的观点和否定死刑对犯罪具有抑制力，却主张死刑应存在的观点。

（一）死刑存续派观点

存续派认为，有一部分思想顾虑较重的犯人，他会对利益与损失进行权衡比较之后，再决定其手段。当死刑对犯罪产生了抑制力时，因受到威慑而不去犯罪的人就不会成为罪犯，为此无法选择对象来进行研究比较。通过对犯人调查，发现了这样的一项结果，那就是在犯罪时，如果预想到自己将会被判为死刑仍去实施犯罪的人是没有的。尽管不能证明死刑是否对犯罪具有抑制力，但是，现行制度既然存在，那证明的责任应由企图变更这种制度的一方来承担，如果不能证明控制力是不存在的话，那就可推定为有控制力的。

（二）死刑废除派观点

废除派引用了日本精神科医生小木贞孝对死刑犯进行调查的结果表明，没有一个死刑犯考虑到自己会被判死刑而实施犯罪的。{4}（P105）联合国许多调查研究也未能得到死刑制度对犯罪控制力效果的根本证据。在欧洲的一些废除死刑的国家里，未见到任何有关因死刑废除制度，而在刑事政策出现任何反面结果的报告。

虽然，现在仍然存在着死刑制度，其存在就是对人权的剥夺，其证明的义务应在坚持死刑存续的一方。刑罚的作用是在于改造罪犯，使其复归社会，特别是战后的人道主义刑事政策，更加重视社会责任这一理念，为此，将罪犯从社会上永久消除抹杀掉的死刑制度是无意义的。

误判的可能性与死刑制度

死刑制度与误判的可能成为争论的焦点。在死刑执行后，当被证明是误判的话，任何补救和救济的办法已不复存在。如抓住死刑制度这一致命的缺陷的话，其他的论点已没有争论的必要，死刑的废除便成为最终的结论。事实上，在其他论点上都肯定死刑存在的合理性的人，只是因为误判的危险为由，而提出废除死刑制度的人也很多。

导致英国是在1965年废除死刑制度的直接原因就是有误判存在的可能。在英国也经历了一段争论期。1956年废除死刑制度的议案在国会上被提起时，同样就误判的可能性产生了争论，内务大臣提出了“我不相信，最近一段时间内会有死刑的误判”，结果该议案未被通过。在此后出现了这样一件事，1950年判处并执行了一罪犯的死刑，几年后，真凶出现，证明1950年的判刑是一误判。这件事对1965年的死刑废除产生了极大的影响。

同样，日本在1983年以后，通过复审，证明已被确定为死刑的四人是无罪的。

（一）死刑废除派观点

团藤重光先生是日本刑法界的集大成者。他曾在1974年—1983年担任日本最高裁判所的审判员。他在教科书《刑法纲要总论》第二版（1979年）中表明“我的观点倾向于废除死刑”，在该书第三版中，明确指出支持废除死刑。团藤先生曾说“人们所审理的案件，不能说绝对没有误判的可能。”{5}（P211）

有人认为，当今对罪犯的搜查，未必完全按着宪法、刑事诉讼法规定的准则而正确履行的，即使是依法而履行，但是由于刑事诉讼法构造上以及审判官能力限度等方面的问题的存在，在某些程度上，误判也是不可避免的，当然，这并不是说，所有的刑罚都有误判的可能。但是，由于对死刑犯罪的误判，将致使被判刑者名誉将不可能再恢复，这与其他的刑罚有着本质的不同。这与近代立法前提“个人的尊严”相违背的。

（二）死刑存续派观点

在日本所发生的死刑误判事件，是由于战后混乱时期，刑事司法手续不健全所致。在今天，司法手续已相当地完善，误判的危险已不复存在。同时，严格的复审制度是其救济方法。假设万一出现了误判，从为维护社会制度的角度考虑，也是不得已的少数。误判不仅仅是死刑犯罪的问题，在所有的刑罚中都会存在，既然这样重视误判的危险，不允许在其他刑罚中出现误判，那只好否定所有的刑罚了。

死刑制度是否符合宪法

关于死刑制度是否符合宪法的规定，最初，日本最高裁判所曾在1948年3月13日，做出了死刑是符合宪法规定的裁决。其判决依据是，虽然日本宪法第36条禁止残酷暴虐的刑罚，强调人的生命比地球还重要，但第13条规定公共秩序对人权的制约以及31条规定死刑必须是通过法定的手续来执行。可是就在这时，日本最高裁判所裁判官岛保等人，提出到了未来社会，实现社会的正义与和平，并不是用死刑来威慑罪犯，从国民的感情上讲，残酷的死刑也将会被否定，为此建议应从日本宪法31条中将此规定删除并补充死刑是违宪的规定。

日本最高裁判所裁判官大野在1993年提出，由于死刑废除的国家不断增加，以及从战后日本对四个死刑犯再审，最后判为无罪为由，提出死刑被做作为残酷的刑罚，其特征越来越显著，在不久的将来，将有可能改变这一状况。

死刑是否违反宪法，如果确定为违反宪法，那就必须立刻停止死刑的执行判决，死刑将有可能从法定刑罚中被取消除。同时在日本也出现了同意废除死刑，但死刑是符合宪法的观点以及死刑是应该存续的，但死刑制度是违宪的等不同观点。

（一）死刑存续派观点

宪法13条规定尊重个人的同时，再不违反社会公共秩序的前提下，生命是国家公民的至高无上的权利。但是其中也暗示，从法律的角度出发，如果违反，其权利将会被剥夺。

存续派援引美国有些州在废除死刑制度后，又有十二个州恢复了死刑制度这一事实，认为，虽说死刑废除已成世界大趋势，但日本必须冷静对待，如果因为死刑废除而罪犯增加，在那时再重新恢复死刑制度，就是拿无辜者的生命当儿戏。

（二）死刑废除派观点

日本宪法明确规定，现在的日本是自由主义、民主主义、个人主义的国家。宪法13条里规定“个人将受到尊重”，这是主基调。宪法所有的规定都是以此展开解释的。通过维护社会公共秩序而制约人权与“个人的尊重”并不矛盾，可以理解为在个人受到尊重的前提下或在个人受到尊重的范围内，受到制约。但是，通过死刑剥夺人权，已明显超过了这一界限。这与国家保护每个人的生命的义务相矛盾。个人的杀人权与国家的杀人权同样应与否定，如果死刑是国家权利的武器的话，将容易成为压制民众的工具。{6}（P78）

日本宪法31条确实规定了通过法定程序，来执行剥夺生命这一刑罚。但并不能以此来说明，宪法是积极地肯定死刑制度的。这是与宪法条相联系，是为了实现“尊重个人”这一目的而规定的，其他规定都必须遵循这一精神。最初，在制定宪法时，本应该从宪法中排除死刑，可是，由于当时的时代状况的约束，很难做到，为此，采取了用合法的手续来担保的这一不得已的策略。

根据日本宪法36条规定，禁止采用“残酷的刑罚”。从剥夺人的生命来看，这理应是残酷的刑罚。因为，人们维持生命是其本能，而死刑正是剥夺人们这一起码的需求，给予的痛苦是无限的。持有该论点的人，援引了对已被判处死刑的犯人作过大量调查的精神科医生的报告，认为，被判处死刑的大半以上的犯人，都处于失去控制能力的一般动物状态。在执行死刑过程中，还出现了许多刑警以及现场检查人员的精神异常。从剥夺人的尊严、导致当事人以及相关人员的精神异常来看，死刑是残酷的。

（三）英、法、美等国的动向对日本的影响。英、法两国在最初死刑的存废的争论上，似乎是存续的舆论占多数，尽管如此，两国依然踏上了废除死刑的道路。

废除论者认为民主主义是以政治运营以及国民意愿为理念，实现尊重个人的目的；而立宪主义国家采用的是代表民主制。也就是说，代表者（议员）不受被代表者（国民）的指示、约束，为了国民而按着自己的良心、意愿，自由发言自由行事。

法国尽管有61％的国民反对废除死刑制度，但死刑仍然废除了。为此，日本刑法集大成者团藤重光在此事上做出了这样的叙述：“正确的民主主义是选出卓越的政治家，政治家应向人们提供准确的情报，须把握和引导舆论的导向。特殊情况下，所采取的政策如有违反大多数人的意愿，那也不是不可以的。因为政治中是有哲学性与理念性的，真正的政治家，例如密特朗总统具有远见卓识，引导国民走上了先进的道路。就死刑废除的问题来看，如果说是为了正义就可以杀死犯人，那么，有了这种想法就势必与发动战争密切相联系。”{7}（P143）

替代死刑的刑罚

死刑制度存废的讨论还集中在替代死刑的刑罚是否存在这一问题上。

（一）废除论者泷川幸辰先生认为，作为自由刑的极限终身刑即无期徒刑已经足够，司法应是冷静的，站在公正的角度做出判断，不要对犯人怀有痛恨的感情，其目的是以受刑者回归社会为目的。1994年日本产生了“推进死刑废除的议员联盟”，作为会长的是原日本众议院议长田村元，他提出：“不从被害者的角度考虑，而一味的强调废除死刑是不可能的，为此，采用终身刑是有必要的。”

（二）存续论派提出，替代死刑的刑罚是不存在的。关于这一问题，在现行的日本刑法第10条、第9条中规定，死刑下面的刑罚是“无期徒刑”。根据日本刑法28条解释，刑满十年后，可以假释出狱，{8}（P402）也就是说，尽管是凶恶的罪犯，仅仅是十年，就可以返回自由的社会，这么轻的刑罚，是难以弥补被害者的情感的，更重要不可疏忽的是这些罪犯再犯的危险。

就此，在存续论者中也提出了如果有替代死刑的刑罚的话，废除死刑也是可以的，但是必须明确，在什么程度上是可以替代死刑的。这要从三个角度分开来考虑。即要从被害者（包括被害者遗族）的感情的角度、特别预防（防止再犯）的角度、一般预防（与死刑具有同等抑制力）的角度来考虑。

首先，从被害者的感情的角度出发，废止论者很难举出能够替代死刑的制度。从未有人提出如果割掉一只手臂如何，等等的替代措施。废除论者提出，安慰被害者的感情并不是刑罚的本质，更不能说通过死刑或者是通过报复的方式来安慰被害者，如果这样做，到不如说是对被害者人格的侮辱。为此，提出通过被害补偿以及对罪犯的教育感化等具有实质的对应方法或许更有效。事实上，杀人犯背叛处死刑的只不过是0．1％，所以现行的死刑制度对安慰被害者几乎起不到作用。还有人提出，被害者以及整个社会的人们所关注的是死刑的判决，至于什么时候执行，人们并不关注。为此提出，应采用死刑缓期执行。

其次，从特别预防（防止再犯）的角度出发，作为可以替代的死刑，有人举出了绝对无期徒刑制度，即决不可以赦免或保释，这从被害者的角度考虑也是可以接受的。在肯定用这个方案来替代死刑的主张中，有人认为，只要不制定出绝对的无期徒刑制，便不能废除死刑制度。同样，在死刑废除论中，也有从人格论的角度出发，认为绝对终身刑是忽视或否认了人的改变与良好的发展，终身受刑是与死刑相同的非人性的刑罚，不符和宪法维护人们尊严的基本理念。

再次，从一般预防的角度来考虑，作为替代死刑的方案——绝对终身刑是比现行的无期徒刑还重的刑罚。死刑废除论者认为，既然不能证明死刑对犯罪具有抑制力，那么，来讨论死刑对一般犯罪的预防效果，那就缺乏了前提条件，没有探讨的必要。还有些死刑废除论者认为，有些罪犯因畏惧死刑，会导致其杀害目击证人，从这一点上讲，废除死刑还有一般预防的效果。

死刑存续论者通过对以上的考察，认为替代死刑的刑罚是不存在的。

香川达夫博士提出了死刑的存续与制约死刑措施的观点。他认为死刑的废除以及取代死刑制度都是不可取的，虽说先进诸国都在相继废除死刑，但死刑的存否，并不是通过单纯地、抽象地讨论或进行比较法的考察所能解决的课题，其根本应正视社会历史与现实。在日本被判处死刑的96．3％以上，都是因违反了刑法240条以及199条的规定，即被推定为复数杀人者，对于这个事实，除选择死刑以外，别无他法，从这个意义上讲，忽视历史与现实，片面地探讨死刑的废除是不合适的。{9}（P276）

尽管死刑应该存在，但对于它的限制是不可没有的，具体来将有以下几种。

（1）必要的鉴定制度。有必要对犯人进行精神鉴定，如果没有异常，其判决将有法官来断定；如果鉴定中出现异常，将有必要对其判决结果重新考虑。

（2）从慎重的角度出发，全部的和议审判员的意见应一致。

（3）对于死刑的判决，应采用自动上诉制，作为死刑存续的依据，应采用三审制而慎重进行。对于确定的死刑，执行制度应有所修正，即由缓期执行向无期徒刑转换。

（4）对于特定的犯人应采取赦免或减刑制度。

被害者的安慰与死刑制度

废除论者认为，在国家行使刑罚权时，并不是仅仅反映出具体被害者的感情，不应采取这种极端的对措。在某种程度上，一方面显示出对被害者感情的理解，同时又要考虑到误判的危险及其在死刑制度中的重大缺陷，不得不取消死刑的处罚制度。废除论者认为，并不是为了安慰被害者的感情，而必须保留死刑。其原因之一是，被害者的感情并不是用简单的因果报应的手段而能安慰的，与其采用死刑，倒不如赦免其罪。另外，被害者痛恨的感情应从痛恨的罪犯，转向思考导致犯人犯罪的社会环境。把犯人处死来告慰被害者，这只不过是利用被害者的感情所采取的表面化解决的办法。

废除论者还列举了美国的一个案件。一位十九岁的大学生在大学附近商店打工时，被强盗杀害，其母亲曾想如何杀掉这个凶恶罪犯才好，后来她渐渐成为死刑废除论的拥护者，到世界各地演讲，她说，与其杀掉这个犯人，到不如让其从心底里反省，对遗族、社会真诚的补偿，这是被害者感情升华的例子。

废除论者认为，尽管通过死刑能够治愈被害者的伤痕，但对被害者以及遗族的关怀，国家应采取保障措施，对于罪犯，应采取劝说、感化教育的措施，因为死刑处死犯人是残酷的事情。大谷恭子提出，死刑制度的存废，决不仅仅是刑事政策的问题，也关系到选择什么样的社会性质的问题。追求的是理性宽容的社会还是肯定暴力严厉的社会。

在死刑应该存在的主张中，最根本的理由是，死刑作为对被害者的感情安慰的一种手段。这里所指的被害者包括被害者的遗族等等。为伸张正义，维护法律的严肃性，主张死刑的保留，是以被害者的感情为根本出发点的。考虑到被害者的心理，要求对罪犯实行极刑，是可以理解的。所以，存续论者认为，死刑是不得不保留的。

日本筑波大学土本教授提出，尽管废除论者认为即使杀掉罪犯，被害者仍不能生还，丝毫减少不了被害者的痛苦和失落感，虽有“感情升华”这种高尚的例子，但是，这在现实社会中是令人难以接受，道理上也是行不通的。他列举了美国的另外一个案例。玛里埃塔耶迦的女儿强奸被杀后，她却成为死刑废除论者的例子，认为这是极少的例外。{10}

死刑与个人的尊严

“个人的尊严”是日本宪法的根本理念，也是近代立宪主义的根本理念，宪法中关于人权的规定都是以此为依据的。为此，有人认为，人权之间的相互关系归根到底是依照个人尊严的原理而解释的。也有人否定这一观点，虽承认个人的尊严是宪法理念之一，但它并不承认它是唯一的宪法理念。由此而产生死刑废除论与存续论的争论。

死刑废除论者中山千夏关于人权是这样解释的：“人生来就是寻求不受约束的自由，寻求受到任何人的尊重，所有人都将是无差别的平等，这就是我们可以把它称为人的基本权利，即基本的人权。其中最根本的是‘生存的自由’，如果没有这个做保障，思想的自由，表现的自由都无法谈及了。”{6}废除论者认为，被害者的基本人权掌握在加害者手中，我们无法插手，虽然被害者死后大家都悲伤，那说明被害者的人权我们没能保护好。可是对于加害者的人权，既能通过死刑来剥夺加害者的人权，也可以通过反对死刑来保护加害者的人权，因为加害者的人权掌握在我们的手中。

死刑废除论者认为，个人的尊严是绝对的，是人类普遍承认的近代立宪主义的出发点，尽管对罪犯，也同样是必要的。如不坚持，则破坏了这个出发点的一贯性与连续性。个人的尊严是奠定人权的基石，基石不在，如何能谈及建立在此基础之上的人权呢？死刑是剥夺个人生命的刑罚，现在的日本宪法规定“日本是自由主义、民主主义、个人主义的国家”，国家的义务是保护所有个人的生命，国家来剥夺个人的生命，这就与国家的机能相违背。

死刑存续论者认为，个人的尊严是有必要尊重的，但对凶恶罪犯的处刑，是对其犯罪行为的正当惩处，这并不是对其尊严的不当侵害。相反，对这样的罪犯如果不处以极刑，那么，对被侵害者的尊严就是损害，至少，被害者的尊严应比犯人更重要。

现在，在日本肯定死刑存续代表是畏友、竹田直平博士。他们的观点是，既然一国的立法是为了保全人们生命的尊严，是在社会契约的前提下，得到保障的。即我约定不杀你，如果违反了这一约定，将提供我的生命。可是，废除死刑论者却要求，我约定不杀你，如果违反了这一约定，我杀了你的话，你必须保证不杀我。这在道理上是行不通的。{11}（P65）

竹田博士认为，罪犯之所以被宣布为死刑，是因为犯有应判的罪行，这是宣布死刑的条件。审判员根据罪犯的证据，确信证据是准确而且是无庸置疑的。审判是人做出来的，尽管审判员自己认为判决是绝对的正确，但是，难以否认会有错误的存在，对此竹田博士认为，这种错误的出现是属于极其罕见和例外的。

如上所述，日本法律界就死刑的存续与废除的论争集中在五个方面，它仅仅是学术界的论争。要在短时间内废除死刑制度，确实是难以付诸实施的。

【参考文献】

{1}（日）青柳幸一等．法律用语词典（M）．日本东京：自由国民社，1999．

{2}（日）宫崎繁树．解说国际人权规则（M）．日本东京：日本评论社，1996．

{3}（日）关于死刑制度的思考http：//www1．plala．or．jp/kunibou/yomoyama/sikei．html

{4}（日）小木贞孝．死犯与无期犯的心理（M）．日本东京：金刚出版社，1974．

{5}（日）香川达夫．刑法近代法秩序（M）．日本东京：日本经济新闻社，1997．

{6}（日）中山千夏．希特勒不判死刑吗（M）．日本东京：筑地书馆，1996．

{7}（日）团藤重光、平场安治．探求死刑废除（M）．日本东京：日本评论社，1994．

{8}（日）平井宜雄等．六法（M）．日本东京：有斐阁，2000．

{9}（日）香川达夫．刑法讲义（M）．日本东京：成文堂，2000．

{10}（日）土本．死刑存续论的探讨（N）．日本东京：法律时报69卷10号，1996．

{11}（日）竹田直平．刑法近代法秩序（M）．日本东京：日本经济新闻社，1997．