一、辩护权宪法保障之不足

1.辩护权之宪法规定严重滞后我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”该条是《宪法》对刑事被追诉人之辩护权的唯一规定。但是，该规制度密切相关，并且已经得到大多数国家立法和国际公约公认的刑事诉讼权利有必要上升为宪法性权利，如，被推定为无罪的权利、不得强迫自证其罪的权利、对质权等。以不被强迫自证其罪的权利为例，它是联合国人权宪章确立的一项刑事司法国际准则。该准则对于保护被追诉人的人格尊严，防止侦控机关滥用国家权力，遏制刑讯逼供，实现刑事诉讼的人道化具有非常重要的意义。在联合国《公民权利和政治权利公约》第14条第3款（庚）项规定：“受刑事追诉的人不得强迫作不利于已的证言或强迫承认有罪。”该原则是任何人所应享有的最低限度的权利保障。联合国《公民权利和政治权利公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据。”另外，世界上许多国家的宪法都对不得被迫自证其罪的权利作了规定，如《日本宪法》、《韩国宪法》、《印度宪法》、《加拿大宪法》等，其中《加拿大宪法》还对被告人的沉默权和证人不自陷于罪的权利分别作了规定⑩。值得一提的是，此次我国刑诉法修改，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的条文。它是我国刑事司法领域改革的一个重要成果。对于完善我国刑事诉讼法、与国际刑事司法和人权准则衔接、保障人权等方面都有极为重要的意义瑏瑡。在此背景下，进一步提升权利位阶将其宪法化，实乃大势所趋。

2.对国家权力的行使实行严格的控制被追诉人之辩护权贯穿整个刑事诉讼过程，从侦查、起诉到审判，所抗衡的都是国家公权力。现实中，国家公权力过分强大，对于被追诉人来说始终是一种威胁。强弱对抗之下，如若不严格控制国家公权力的行使，则控辩平衡难以达成，人权保障难以实现。立法上严控权力之行使。立法是“源”，具有普遍性，指向的是法律效力范围内的所有公民。如若立法不公，所有公民必受其害。故而，宪法保护公民个人权利除了要关注执法与司法领域公民权利之保护，更要关注立法领域公民权利之保护。这也即现今多数国家在宪法中即对行政和司法机关剥夺或限制公民权利作出了严格的规定，又对立法机关制定剥夺或限制公民权利的立法设定严格条件之原因。对权力的实际运行作出严格的规定。为了实现对社会的有效管理，在不违反宪法的前提下国家有权对各项制度作出进一步规定。例如，《宪法》第37条对人身自由权作了规定，其中第2款：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”从该条中，我们知道决定逮捕的主体是谁，执行机关是谁，但是，何种条件下方可实施逮捕和逮捕应遵循何种程序，该条并未严格规定，国家立法机关就可能在制定普通法律时赋予侦控与审判机关以广泛的权力，导致公民个人的权利得不到应有之保障。为防止出现这种情况，我们有必要在规定侦控、审判机关有权实施逮捕等强制措施的同时，对其实施这些强制性诉讼手段的条件、程序等作出严格而具体的规定。设定严格的制裁机制。宪法规范对国家权力行使的规则规定得再具体，也会有基于个人恩怨或职业利益而逾越法定的规则，侵犯公民个人的权利的行为发生。因而，在严格立法，严格执行之余，我们还需要设定严格的制裁机制，以使那些违反法律规定的国家机关及其工作人员不仅不能获取违法收益，而且还需为此付出沉重的代价。只有这样，才能有效消除国家机关及其工作人员实施违法行为之动机。

3.建立宪法层面的权利救济制度832就被追诉人的宪法性权利而言，这种权利同时也是刑事诉讼权利。在被追诉人权利宪法化问题上，最为关键的一点就是在被追诉人的宪法性权利遭受侵害后，国家的刑事司法体系应提供一种有效的司法救济机制，从而使得那些宪法性侵权行为受到有效的惩治，使得遭受公权力侵害的被追诉人获得及时有效的权利救济。需要给予肯定的是，在我国刑事诉讼体制内，目前已经存在一些对被追诉人宪法权利的保障救济机制，如申诉机制、检察监督机制、非法证据排除规则、国家赔偿制度等。但是，刑事诉讼体制之内的权利救济机制并不能涵盖全部宪法性权利之救济。如果出现了宪法性权利遭受侵害而刑事诉讼等部门法又没有相应的措施予以救济时，我们又该如何保障这种遭受侵害的宪法性权利呢？对此，我们认为，此种情形下宪法本身之救济当属首选，否则写在宪法上的权利将会沦为一种口号或宣言。而相较于刑事诉讼法，我国《宪法》对公民权利的救济却规定的极为疏漏。整个宪法文本有关公民权利之救济的规定只有一条，即《宪法》第41条第1款：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”

二、辩护权宪法保障之完善刑事诉讼法

1.明确辩护权之基本人权地位实体性权利的保障依附于程序性权利的有效行使。离开了程序性基本权，刑事被追诉人的实体性基本权无论是生命权、自由权还是财产权等，都只是一些空洞的口号或宣言。缺乏程序性基本权保障的被追诉人的实体性基本权与一般公民的实体性基本权一样，只是一种纸面上的权利，而无法成为具有生命力的实体性权利。基于上述宪法理论，世界大多数国家都在其宪法当中规定了刑事被追诉人在内的所有公民普遍享有的实体性基本权利，同时还专门规定了以被追诉人为保护对象的程序性基本权利，使其作为刑事被追诉人实体性基本权的保障，并规定了有效的权利救济手段，包括宪法层面上救济机制。这样，世界大多数国家通过将刑事程序性权利宪法化的方式，实现了刑事被追诉人权利的有效保障。被追诉人之辩护权从而上升为一项重要的基本权利。被追诉人之辩护权在我国《宪法》当中的规定有待重新确认，首先就辩护权之具体条款应从现今的“国家机构规范”一章迁移至“公民基本权利和义务规范”一章；其次，辩护权之主体归属问题须结合新刑诉法之规定进行修改，明确犯罪嫌疑人、被告人是辩护权的主体；最后，明确辩护律师的介入时间、场合以及在哪些重要场合必须有辩护律师在场。

2.应上升为宪法权利的被追诉人权利宪法作为权利保障法及权力规制法，构造了整个社会权利与权力的基本框架。因此，刑事诉讼权利保障体系的形成，首先是以刑事诉讼权利的宪法化为前提。具体到我国，我们认为与辩护732定并非完美，存在问题如下：首先，就辩护权这一基本人权而言，该权利并非规定在《宪法》关于公民基本权利义务规范一章，而是将其置于国家机构规范部分。并且，相较于其他国家，我国《宪法》规定的“被告人有权获得辩护”只是宣告性而非规范性的，它没有明确辩护律师的介入时间、场合以及哪些重要场合必须获得律师的帮助。如此设置，导致作为被追诉人之程序性基本权利的辩护权缺乏宪法效力，无法发挥其应有之功效。其次，将辩护权局限于法院审判工作的层面不甚合理。被追诉人可自行行使辩护权也可以委托他人代为行使。如若被追诉人自行辩护，辩护权之享有则无所谓审前、审后；如若委托辩护人代为行使，按照新刑诉法，侦查阶段即可委托辩护人，即使按照修正前的刑诉法，审查起诉这一审前阶段辩护人就可介入其中。《宪法》如此规定，容易使人误认为被追诉人在审前阶段是无权行使辩护权的。第三，仅规定刑事被告人有权获得辩护不符实际。1996年的《刑事诉讼法》修正，将“被告人”、“犯罪嫌疑人”这两个称呼作了区分，在提起公诉前称之为“犯罪嫌疑人”，在提起诉讼后称之为“被告人”。在这种情况下，“被告人有权获得辩护”这一宪法规定，在措辞上无疑是不妥的。然而令人不解的是，在此后两次修宪过程中，这一如此明显的错误竟一直未能引起修宪者的重视。

3.程序性基本权利的宪法缺位为防止国家侦控机关在追诉犯罪的名义下任意侵犯公民权利，许多国家都在宪法中赋予公民以大量程序性保障（权利），从而使原本处于弱势地位的被追诉人能够在一个人为设置的法律空间内与国家展开平等、理性的对话与抗争。这些程序性权利主要有被推定为无罪的权利、不得被迫自证其罪的权利、对质权、获得法律援助的权利、获知被指控的罪名的权利、要求排除非法证据的权利等。然而，反观我国《宪法》，除“辩护权”外，对以上所列程序性权利均未作规定。这种程序性权利的缺位所导致的后果是刑事诉讼法所确立的诉讼制度包含很多内容，而宪法所确立的公民权利保障条款无法涵盖全部刑事诉讼程序，犯罪嫌疑人、被告人所享有的一些基本权利，在宪法中根本就不存在直接的法律依据。甚至可以说，缺少如上所列举的程序性权利，特别是获知被指控的罪名的权利和获得法律援助的权利，将不利于辩护方积极防御，被追诉人之基本权利恐将遭致不应有的侵犯。对国家权力的行使缺乏严格的控制世界各国都非常重视通过宪法来严格控制国家权力的行使。如在国外宪法中，对立法机关制定限制、剥夺公民权利的立法设定严格的条件；对侦控、审判权运作的条件、程序等规定得严格而具体；规定国家机关及其工作人员非法侵犯公民个人权利必须承担严重的不利后果等。在我国宪法文本中也可见对国家权力的行使进行限制的条款。但就这些条款而言，它们多为原则性的规定，而看不到限制性条款所应有的内容。其实，就宪法而言，重要的不是原则性规定国家机关限制或剥夺公民权利应“依法”进行，而是具体规定国家机关在限制或剥夺公民权利时应遵守何种法定规则。在人权保障事业不断上升的今天，面对我国《宪法》之窘境，为避免公民的权利惨遭国家权力的侵害，修宪者有必要通过修正宪法，以达到对国家权力行使之严格控制。

4.权利救济机制不健全632当宪法性权利遭受侵害或宪法规定的保障被追诉人权利的基本原则遭到违反时，在用尽申诉、控告、检举以及刑事程序法领域的救济途径后又未能获得应有的救济时，深受国家权力侵害的刑事被追诉人该何去何从是人权宪法保障所面临的关键问题。就该问题，我们以为，之所以将普通的被追诉人权利上升到宪法的高度，其目的是通过权利的宪法化，以使这些权利能够得到更好的保障。而所谓“无救济则无权利”，为了不让权利的宪法性规定成为一纸宣言，在提升权利位阶的同时，我们还必须保证在公民的基本权利受到侵害时，能够得到来自宪法层面的救济。目前，我国尚未建立专门的违宪审查制度，诸如排除规则、撤销起诉、撤销有罪判决等程序性救济机制在我国宪法层面上未能得到体现。已有的非法证据排除规则、撤销有罪判决只是刑事程序内的救济制度，而所谓的宪法性救济制度在我国可谓缺失。其实，与民法、刑法一样，宪法的有效实施也是需要具体的诉讼机制加以保障的。在被追诉人权利宪法化的今天，如何保障被追诉人的宪法性权利在受到国家公权力侵犯后能够获得有效的救济，已经成为我国宪法所面临的重要问题。具体到我国违宪审查制度之构建，我们认为可以参照外国的经验性做法：首先，有权进行违宪审查的主体必须相对独立，或采专门机关审查制，如设立专门的宪法委员会瑏瑢。其次，专门机关主要对侦查、检察机关和审判机关所实施的涉及被追诉人人身自由、财产、隐私等实体性权利以及辩护权等程序性权利的行为是否违宪进行审查。最后，上述行为一旦被宣布违宪，将会通过排除规则、撤销起诉和撤销有罪判决等救济制度来保障被追诉人之合法权利。当然，一旦宣布违宪，国家机关所实施的行为则归于无效。违宪审查的建立具有重大的现实意义，在保障人权、建设法治国家等方面将发挥重要作用。但是，法治建设并非一蹴而就，不能企图一朝一夕就能解决所有问题。在刑事被追诉人辩护权的宪法保障问题上，我们同样需要一个循序渐进的过程。

三、结语

刑事诉讼法规定的被追诉人的权利本质上是宪法性权利，只有在母法中明确被追诉人的权利，将被追诉人的权利上升为宪法性权利，刑事诉讼权利保障体系才能最终形成；只有树立起宪法的权威，保证人民依法享有广泛的权利和自由，宪法才能深入人心；也只有在每一个司法案件中都能使人民群众感受到公平正义，人权司法保障才能得以实现瑏瑣。辩护权是防御权，是实现和维护公民自身之生命、健康、自由、财产等一系列基本人权的有力武器。辩护权与国家追诉权对立而统一，加强对辩护权的保障，也是权力制衡的有力砝码，能够有效防止权力滥用下对公民权力的肆意侵犯。随着新刑诉法的出台，我们看到了“尊重和保障人权”被写进刑事诉讼法律，刑事辩护制度、证据制度等注重人权保障的制度措施也得到进一步的完善，宪法原则在刑事诉讼法律中得以具体化。然而，相较于世界上法治较发达国家来说，我国宪法在辩护权保障上实为不足。虽说，我国宪法有“被告人有权获得辩护”之规定，但其置身“国家机构”一章，并非位于“公民权利”一章，地位可想而知。另外，辩护权之宪法规定严重滞后，决策者并未予以重视，现有规定并未真正、完全落实。被追诉人的人权保障被宪法所忽视的现象，与司法实践中冤假错案的接连发生密切相关，若不加以重视并积极解决，法治则难以实现。

作者：奚玮沈鹏