一、问题的提出

在美国，大型制药公司每年都会花费几十亿美元的费用，向医生推销他们的产品。在营销过程中，制药商发现如果能够知道医生们在过去都开过哪些药物，他们就能生产更有针对性的药物，从而促进销售。但是，这种信息收集可能损害病患的隐私权，所以，美国佛蒙特州就专门立法，禁止药房、制药商以及其他有关商业机构出售和购买处方以牟利或促销产品。立法者认为，处方只能供病患私人使用，而不应该成为一种营销工具。购买处方并对其进行分析，已成为一项有利可图的生意。不少统计调查公司的主要业务，就是收集与处理全国各地的处方数据，并将这些信息出售给制药公司。据《洛杉矶时报》的数据①，这是一个涉及10多亿美元的庞大行业。这个问题一直存在争议。据《纽约时报》报道②，美国联邦最高法院在2011年6月下旬的一次判决中，则完全认可了制药公司有权购买并利用这些处方来促销产品的行为。美国联邦最高法院认为，在J.Mcintyre案件中③，佛蒙特州的法律违反了美国《宪法第一修正案》，侵害了这些商业机构的言论自由权。按照安东尼•肯尼迪（An-thonyKennedy）大法官的说法，禁止出售和购买处方信息，限制了特定群体（制药商）的表达权，他们可能得不到足够的信息来推广自己的产品。由于和最高法院的判决相冲突，佛蒙特州的相关法律被推翻。这就意味着制药商们在言论自由的保护下，可以利用处方信息来促销。然而，在最高法院内部依然存在分歧，在9名大法官中，有3人投了反对票。这似乎表明，这个问题并没有随着判决而尘埃落定，商业言论自由似乎仍然是一个充满争议的话题。

二、商业言论的释义

言论自由属于宪法权利，是最基本的人权之一，也是“构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一。”④但是何为商业言论，对于这个问题，学界对此至今都没有定论。美国法学家MartinH.Redish认为，商业言论的定义，高度影响着其是否受到保护。所以，这是一个值得深究的问题。欧美曾寻求对商业言论作出界定，主要有三种学说：共识说、尚无共识说、学界和法官各有不同的见解。第三种包括主要目的说、言论内容说、普通常识说、产权说与契约说等繁多学说。共识说认为商业性言论只要包含了“商业交易的言论”，就属于言论自由的保护范围。这已经成为美国一般教科书对于商业言论的认知。这种理论可以被看成是一种重视内容的主张，采取这种内容与动机定义的学者不少，但是未必是全盘接受。有部分学者认为此种定义过广。在Bolger①案中，美国最高法院推翻政府对于未经同意就发送的避孕广告的邮件管制。其认为商业言论的核心可以被看作“是对商业交易的建议”。依据这一概念，商业言论的外延又似乎过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在美国很多案件的判决中，法官都对商业言论有不同的看法。Redish认为，所有的商业言论定义都可以归为两类：一是与商业产品服务有关的言论，二是促进商业产品或者服务销售的言论。他也认为前者范围过广，后者好像更被法官们所青睐。但是这些案件提供的标准并未能澄清商业言论的定义，它只是为商业言论的判断提供了一个常识性的基础。法院和学界均承认，为商业言论划定一个清楚的界限相当困难。事实上，前述的每个定义在适用上都存在问题。从本质上说，如果信息传递的动机以及信息的内容两者结合起来都“严格地具有商业性”的话，那么这种信息就会被认定为是商业言论②。那么，回顾上面的Bolger案，是因为它的非商业因素受到《宪法第一修正案》的完全保护，还是因为它的商业成分而取得较少的保护呢？这就是要分析的下一个问题：商业言论是否应受到宪法的保护。

三、商业言论的宪法保护

（一）美国商业言论宪法保护的历史

1942年的Valentinev.Chrestensen案③是美国第一起涉及商业言论管制是否与宪法言论自由相冲突的最高法院案例。该案中，由于当事人发放观光游艇的传单被警方拘禁。当事人不服，在传单的反面加上政治言论再发放，又一次被警方拘禁，于是提起诉讼。当时最高法院认为，《宪法第一修正案》不保护这种纯粹商业广告的言论自由。也就是说，商业言论在此案例中不受宪法言论自由条款的保护。后来，从1971年的CapitalBroadcastingCo.v.Mitchell④案到1973年的m’n⑤案，在这类案件的判决中均认为，立法对商业言论的限制未必违宪，并且将商业言论定义为“纯粹谋求商业交易的言论”。在m’n案件中，最高法院对于先前认为商业言论不受宪法保护的立场已经有所保留。直到1976年的VirginiaPharmacy⑥案，最高法院才判定商业言论可以受到宪法言论自由的有限保护。当然，这并不是说在1976年之前商业言论完全不受保护，而是较少受到《宪法第一修正案》的保护。商业言论主要是依赖于《第十四修正案》中的“实质的正当程序”条款和《第五修正案》的“同等保护”条款。在VirginiaPharmacy案中，最高法院认为这种处方药价格的广告，具有帮助消费者决策的价值。这种商业讯息的流通，对市场经济起到推动作用。但在笔者看来，VirginiaPharmacy案并不是一次完全的胜利，因为法院最后认为，政府仍然可以针对这类商业言论的发表时间、地点进行限制。换句话说，商业言论受到了宪法的保护，但只是受到了较低的保护。在1996年的LiquormartInc.v.RhodeIsland一案中，最高法院严格适用四阶段分析，即政府对于商业言论的管制基础必须符合以下四点：是合法活动而不是误导；相关的政府利益是真实的；管制直接增进政府利益；管制不过度。⑦并且在第三点“增进公共利益”的基础上，又加上了“实质和显著”的条件。在这个案件中，最高法院更因政府无法提出管制商业言论的充分证据，而推翻了认可这样的管制的先前判决。这无疑是给商业言论的更高保护。在2002年的Thompsonv.WesternStatesMedicalCenter⑧案中，最高法院判决食品药物管理局（FDA）对特殊处方药广告的管制无效。从这一系列截然不同的判决结果中，我们可以看出，美国对于商业言论自由的保护程度越来越高。综上所述，美国这些年有关商业言论的判决结果虽然不同，但是其发展主要是围绕最高法院的判决及其审查的标准。而这个标准就是看政府部门的行为是否违反了宪法中的言论自由，从而决定政府行为是否被推翻。这样的总结有些尴尬，因为经历了这么多年的判决，仍旧在这个问题上打转，并没有突破和定论。但不可否认的是，虽然最高法院对于商业言论的保护立场多有改变，但商业言论受保护的程度已越来越高。

（二）美国商业言论宪法保护的价值

言论自由之所以需要宪法的保护，是因为言论自由具有其自身的价值。ThomasEmerson认为言论自由具有自我实现、追求真理、民主治理和社会安定的价值，这些价值相互依存，不可或缺。①笔者认为，并不能排除商业言论也具有以上这些价值，不管其价值的高低怎样，但不可否认的是，它具有这些价值，那么它就应该被保护。美国学界很多人极力认为，应当保护商业言论自由，不应当将其排除在宪法所保护的言论之外。Redish就是支持这种观点的，他认为这是一种言论的歧视，是不可取的。美国司法界主张把言论的价值分为高低，最初是在1942年的Chaplinskyv.NewHampshire②案中，提出了“双阶理论”。之所以要将其分类，主要是用此来判断其是否应当受宪法保护，从而作为审判时的基准。笔者认为，商业言论是不是就一定要受到弱于政治言论的保护？这并没有历史基础。虽然有些学者指出，商业言论自由的保护缺乏理论基础，但事实上，《宪法第一修正案》就是强有力的理论基础。除了具有言论自由的价值需要保护外，商业言论本身的价值也是值得保护的。在1976VirginiaPhar-macy一案的判决书中，Blackmun法官指出：对于消费者来说，与政治辩论比起来，他们更喜欢商业资讯的自由流动。为了保持企业的自由发展，那么自由的流通资讯就是不可缺少的。商业言论之所以受到保护，重点并不在于对表意人所具有的意义，而是在于通过自由的表达和其后的自由流通过程。

四、我国商业言论保护

在我国，言论自由方面好像根本不存在“违宪”之说，也没有一部人大、政府颁布的法律、法规“因言论自由违宪”而被宣告无效。我国对商业言论虽然一直没有具体规定，但在很多相关的法律中都对其进行了严格限制，这样的事例在生活中也屡见不鲜。1999年11月28日，一则宣传安全套可以有效预防艾滋病的公益广告在中央电视台第一套播出。但是刚播放一天便被以“安全套是性生活用品，违反了《广告法》中有关禁止性生活用品做广告的规定”而停播。目前我国虽然已经放宽了这方面的标准，但仍然有很多限制。《广告法》）第7条规定：“广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。”该条还列举出了八种具体的情况，以及一条兜底性条款。也就是说，要想在广告中使用一些夸张或者说具有震慑力的语言似乎是很难的。《广告法》还规定了严格的广告审查制度，换句话说，现在这种商业言论完全是由政府部门来控制的。此外，我国对商业言论的严格限制，在《消费者权益保护法》中也有所体现。虽然这对消费者是一个较高的保护，但是对于商家和其所发出的广告呢？是不是稍有不慎，便成为了虚假广告呢？从以上列举的法律中，可以看出我国目前有关商业广告的法律规范基本上排除了将商业广告这种商业言论作为宪法基本权利来保护，现有立法与配套的行政法规和规章都对广告进行了严格的限制。那么，有了如此严格的限制，是不是说我国目前的商业言论也呈现出不同于美国的井然有序呢？

现实很残酷，我国目前出现的情况是在严格的规制制度下与混乱商业言论的共存。③商业言论自由和法律规范必然会发生冲突，但是，我们应当平衡具体权利与基本权利的冲突，其最终将会为经济发展提供一个基本的衡量标准，也会使经济发展与尊重基本权利价值二者并行不悖。