本文作者：顾曦作者单位：华东政法大学

我国狭义无效婚姻的不足和完善

1．语法逻辑结构上存在问题

该条规定重婚的婚姻无效，这样的表达容易产生如下疑问:是前婚无效还是后婚(重婚的婚姻)无效呢?还是二者均无效呢?依其语法逻辑结构，似乎是二者均无效，而这显然违背立法的本意，立法的本意是重婚的婚姻无效。因而本条正确的表述应为:重婚的婚姻无效。［4］

2．在禁止结婚的亲属范围的确定上存在问题

《婚姻法》第7条第1项规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。禁止近血亲结婚是自然选择规律在婚姻制度上的一个基本反映，是从优生优育和伦理道德的角度考虑的，是保障人口素质的基本要求。［5］但是，拟制直系血亲、直系姻亲以及中表婚是否属于禁止结婚的范围呢?基于《婚姻法》第26条和27条之规定:养父母和养子女之间的权利义务关系以及继父母和受其抚养教育的继子女之间的权利义务关系，适用《婚姻法》关于亲生父母子女关系，因此，《婚姻法》对直系血亲缔结婚姻的限制，也适用于拟制直系血亲之间，也即在拟制直系血亲关系存续期间，拟制直系血亲缔结的婚姻关系无效。有疑问的是，在拟制直系血亲关系解除后，原来的拟制直系血亲是否还属于禁止结婚的范围呢?笔者认为，婚姻法虽然作为民法的一个分支，但是它与其他民事法律相比，婚姻法更强调伦理性。单从婚姻法条文解释上看，似乎在拟制直系血亲关系解除后，原来的拟制直系血亲即不再受《婚姻法》第26、27条的调整，而按照民法的一般规则，法不禁止即自由，故解除关系后的拟制直系血亲不再属于婚姻法禁止结婚的范围。但是此时的文义解释必须合目的，即在文义解释和目的解释相违背时，文义解释需让位于目的解释。如前所述，婚姻法尤其强调伦理性，对婚姻法一切条文的解释必须符合伦理性这一婚姻法的基本价值。显然，按照文义解释得出的解除关系后的拟制直系血亲可以缔结婚姻关系的结论，与深受儒家思想影响的我国婚姻家庭传统相违背，有违纲常，不符合伦理性的要求，故笔者以为，拟制直系血亲即使在解除关系后仍然属于婚姻法所规定的禁止结婚的范畴。关于直系姻亲是否属于禁止结婚的范围，笔者以为，其应当也属于婚姻法禁止结婚的范围，理由与解除关系后的拟制血亲禁止结婚之理由相同，此处不再赘述。至于中表婚，在我国有一定的民情基础，在历史上一直有中表婚的传统，它并不违背婚姻法伦理性的要求。而且在我国1950年制定的婚姻法中，对于中表婚也采取了尊重民间传统的态度，做出了“从习惯”的规定，认可了中表婚的合法性。［6］只是在1980年的婚姻立法时基于优生学的考虑，才取消这一规定。笔者以为，在中表婚并不违背婚姻法对于伦理性的基本要求的情况下，仅仅以优生学的理由就剥夺当事人结婚自由的权利，显然是不恰当的。但是若完全放开中表婚显然又会对人口的素质造成影响。因此，笔者认为，莫不采取一个折中的办法，即如果中表婚只婚不育，就不存在基于优生学的对于人口素质的担忧，也就没有必要禁止中表婚了，这样的法律才显得更为宽容和人性。

3．忌病婚且婚后仍未治愈的认定为无效婚姻，这一规定存在问题

笔者以为，法律之所以禁止忌病婚，还是基于优生学的考量，出于对人口素质问题的担心。大多数情形下，生育是婚姻的重要组成部分，但是，笔者想要强调，生育也并不是婚姻的唯一组成部分，也即婚姻并不单纯以生育为目的。并不排除这样的情况，如果一个人愿意与患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚，照顾其日常生活，且双方已经不具备生育能力(如先天的不孕不育、实施了结扎手术或者由于年纪过大已经不具备生育可能的情况)，此时婚姻法再横加干涉，禁止此类人结婚，显然侵害了此类人的宪法所保障的婚姻自由权，莫不如将婚姻效力的选择权交给婚姻的当事人，赋予健康的婚姻当事人撤销权，由其自己决定是否消灭婚姻关系。在此需要注意的是，笔者以为撤销权只有在健康一方当事人在婚姻缔结时不知道对方患有医学上认为不能结婚的疾病为限，若健康一方当事人在缔结婚姻时已经知道对方患有医学上认为不能结婚的疾病，那么就应该推定为其愿意放弃生育的权利，而不赋予其撤销权，防止当事人基于某种不正当的目的与疾病患者结婚，在获取利益后又利用撤销权，消灭婚姻关系，损害与另一方的权益，同时这也是民法禁反言原则在婚姻法上的体现。而且，从国外婚姻无效制度的立法趋势来看，自始无效婚姻和可撤销婚姻的区别正逐步缩小，而且总的趋势是逐渐减少了自始无效婚姻的种类，相应扩大了可撤销婚姻的范围。［7］因此，将婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的婚姻从狭义无效婚姻中剔除而纳入可撤销婚姻的范畴也是符合国际婚姻立法潮流的。综上，笔者以为，将来在制定民法典亲属编时，将婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的婚姻纳入可撤销婚姻的范畴，同时明确撤销权仅由婚前并不知道对方患有医学上认为不能结婚的疾病的一方当事人享有。

我国可撤销婚姻的不足与完善

这是我国婚姻法对于可撤销婚姻的规定，即在我国婚姻的可撤销原因仅为胁迫。该条存在的问题是对于某些非自愿的婚姻以及虚假结婚(当事人无意建立婚姻共同生活，弄虚作假、骗取婚姻登记的)的效力未做规定。［8］考察国际上的婚姻立法，可以发现，各国在规定胁迫为婚姻无效或可撤销的原因外还同时将欺诈与胁迫并列，同时作为婚姻无效或者可撤销的原因，此外，各国还普遍将缔结虚假婚姻和无双方当事人完全合意作为婚姻无效或者可撤销的原因。对以上的各种原因进行分析，可以发现，其实各国立法均是基于这样的一个考量:以上各种情况下，婚姻双方要么不存在婚姻的合意，要么不存在自由的婚姻合意，一方的婚姻自由权受到侵害。婚姻的成立需是双方当事人的合意，胁迫非自愿的婚姻侵犯了婚姻当事人的婚姻自由，违背了当事人的意愿，对于婚姻的成立，双方不存在自由的合意。就虚假结婚而言，由于双方均不以共同生活为目的，也即没有婚姻的合意。而对于欺诈而言，双方虽有婚姻的合意，但是一方因基于受欺诈而陷于错误的认识才有了婚姻的合意，因此，从这个角度上来说，受欺诈方也不存在自由的婚姻合意。那么受欺诈等某些非自愿的婚姻以及虚假结婚的效力在我国应该如何规定呢?是可撤销还是无效呢?笔者认为，德国和瑞士的立法可资借鉴。《德国民法典》第1314条“婚姻废止的原因”第2款的第1、2、5项规定了，基于法定的原因，无双方合意的结婚和因欺诈、胁迫而结婚的，以及双方当事人无意建立家庭、履行婚姻共同生活的义务的虚假结婚，为可撤销婚姻。同样《瑞士民法典》第123条至第126条规定，因没有判断能力、误解、欺诈、胁迫而结婚的，为可撤销婚姻。笔者认为，某些非自愿的婚姻以及虚假结婚在缔结婚姻的当时，存在不自愿或者不以共同生活为目的，但是不排除在缔结婚姻之后，非自愿一方或者虚假结婚双方，愿意和对方共同生活缔结婚姻的情况，在这种情况下要是认为非自愿的婚姻以及虚假结婚是无效的婚姻，显然不利于对当事人的保护。莫不如赋予非自愿一方或者虚假结婚的双方撤销权，在他们没有和对方共同生活缔结婚姻意愿的情况下，通过撤销权的行使仍然能够达到对他们权益保护的目的，并且将非自愿的婚姻以及虚假结婚确定为可撤销的婚姻也与公共利益不相违背。

无效婚姻法律后果规定的不足与完善

该条将无效和可撤销的后果均规定为自始无效，显然忽视了对善意一方或弱势一方的必要的保护，忽视了婚姻所具有的事实先行的特征。虽然维护了法律的尊严，符合逻辑，却不可避免地忽视了法律对无效婚姻中生活困难一方、无过错方以及子女的利益保护。［9］《法国民法典》第201条规定:“经宣告无效的婚姻，如原本系善意缔结，对夫妻双方仍生效果。如仅有夫妻一方原系善意，该婚姻仅产生利于该方的效果”。第202条规定:“即使缔结婚姻的每一方原都不是善意，他们之间的婚姻对子女仍产生效果”。《德国民法典》第1318条规定，结婚时不知该婚姻可以被撤销的当事人或者是被欺诈、胁迫的当事人一方，撤销婚姻的后果准用离婚的规定予以处理(包括离婚抚养、子女抚养及在不损害第三人利益之前提下婚姻财产的分割和供养补偿的适用等)。《美国统一结婚离婚法》第209条规定，善意当事人为推定配偶，“不管婚姻是否属于禁止之列或者是否被宣告无效，推定配偶享有合法配偶的权利，包括其他地位被终止后受抚养的权利”。［10］通过以上比较法的考察，可以看出，国际立法无不鲜明地体现着现代民法注意保护善意当事人和子女的利益，尤其注意保护弱者利益的立法趋势。然而我国婚姻法不区分当事人的善意和恶意，一刀切地认为自始无效，笔者认为这样的立法是偏重于制裁违法婚姻的价值取向在作祟，忽视了对善意当事人和无辜子女的合理保护。因此，笔者认为，在人身关系方面，可以考虑对于狭义的无效婚姻，采取有溯及力和无溯及力相结合的做法，原则上自始无效，但是在财产权、扶养、子女抚养及监护等方面无效婚的判决均无追溯力。［11］而对于可撤销婚姻，可以参照我国台湾地区地的做法，规定可撤销婚姻的效力不溯及既往，“以顾及身份关系的安全，以免所生子女为非婚生子女”。［12］笔者认为，这样的规定对于无辜子女的保护最为周全，因为若按我国目前的规定，可撤销婚姻具有溯及力，那么所生的子女都将成为非婚生子女，而在现实生活中非婚生子女的社会地位很低，常常受到各种各样的非议，这对于未成年的成长来说是极为不利的。孩子是无辜的，法律应该给这些无辜的孩子一个合适的身份，使他们不仅能够获得平等的法律地位同时也能获得平等的社会地位。至于在财产关系方面，笔者认为应该规定对无过错方生活困难的经济帮助制度以及对无过错方的损害赔偿制度。我国婚姻法之规定在婚姻被宣告无效或撤销时，当事人对于财产分割协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决，但是并未明确是否包含经济帮助以及损害赔偿制度，这样的含混在实践中就表现为对无过错方权利保护的不全面。因此，笔者认为应该参考俄罗斯和瑞士等国的做法，在立法中明确规定在此种情况下的对无过错方的经济帮助制度和损害赔偿制度，以周全对善意无过错方的权益保护。