本文作者：刘鹏飞作者单位：华中师范大学

确立婚约制度的必要性分析

1．我国婚约制度的历史沿革。在我国的历史传统中，婚约是婚姻缔结的必经程序，从西周周公旦作“六礼”开始，历经两千多年。“六礼”中的纳采、问名、纳吉、纳征、请期等都是订婚的程序，只有亲迎才是结婚的程序。虽然历朝各代“六礼”的内容各有不同，但这种订婚的程序却一直存在，并且法律对其有着严格的规定。未经“六礼”而结婚的当事人不但不被认为是合法夫妻，而且还将面临法律的惩罚和社会舆论的的谴责。在清末的变法运动中，沈家本主持的《大清民律草案》中的亲属一编中没有对婚约作出规定，但这并不意味着婚约制度在中国的消灭。几年后，中华民国的《民国民律草案》中又对婚约作出规定，在“婚姻之成立”一节中，规定了有关定婚的7个条文。作为对我国传统婚姻制度的传承，南京政府时期的《中华民国民法》在亲属编第2章“婚姻”中专设“婚约”一节，对订婚做了详细的规定，现在这一制度仍在我国台湾地区适用。新中国成立初期，我国开始“一边倒”地移植前苏联的法律制度，婚姻制度也不例外。这不但造成了我国传统婚约制度的中断，也导致了司法实践中婚约纠纷解决的困难。

2．国外立法对婚约制度的规范。婚约在世界大多数国家的婚姻法制度中都有现实的立法例，这为我国婚约制度的确立和完善提供了制度上的借鉴。第一，德国。作为20世纪最伟大的民法典《德国民法典》对婚约的规定采取了专节规定的立法模式。在亲属编第1章“民法上的婚姻”的第1节“婚约”中从第1297条到1302条共6个条文对婚约的履行、解除及其赔偿义务、违约的责任构成、赠礼的返还和消灭时效问题作为了全面的规定。德国民法对于婚约的规定如此全面，也说明了作为结婚制度内容之一的婚约在德国社会民事习惯中的重要性，体现了对民事习惯的尊重。第二，美国。美国各州都有自己的法律体系，但大致上对婚约的态度是:结婚前可以订立婚约，但并非必不可少。如果违反了婚约，则“违反允诺”的普通法之诉提供金钱赔偿的救济。美国婚约法律制度的救济范围最初只是涉及金钱损失，后来又扩展到非物质损失(比如身体和精神痛苦)。第三，中国。在我国，婚约制度是通过对婚约解除的救济方式来规范的。我国法律中规定了结婚彩礼的返还义务:彩礼是附结婚条件的赠与，结婚作为赠与彩礼的条件不成立时，赠与合同就不能成立，自然可以要求返还。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》第10条对此作了明确规定:当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持:双方未办理结婚登记手续的;双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;婚前给付并导致及给付人生活困难的。

3．涉外民事司法的需要。当今世界是一个高度流动的社会，随着世界人口的流动和各国交往与合作的加深，各国都普遍承认了外国人和无国籍人在本国的民事主体地位，他们与本国人具有平等的民事权利和地位。在国际私法中，婚姻制度也是重要的司法制度，对外国人和无国籍人的婚姻纠纷的解决显然成为各国司法管辖的范围。随着我国国际地位的提高，外国人和无国籍人日益增多，由此带来的婚约纠纷在我国不承认婚约制度的情况下，解决起来会出现很多麻烦，因为在我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中规定的婚姻法律多适用国籍国法或经常居住地法。遇到婚约纠纷时，法院就会花费很长的时间来找法，不但导致找法的困难性，也会导致司法效率低下。如果我国的婚姻制度承认婚约，不但可以节省时间，提高司法效率，还可以提升我国的司法权威，树立我国在涉外民事审判中的良好形象。

4．婚约确立的现实需要。由于传统习惯的沿袭，婚约作为婚姻成立的前提这一行为在民间十分普遍，也由此产生了大量的的纠纷。近年来由解除婚约而引起的彩礼纠纷和损害赔偿之诉有增无减。据齐齐哈尔市克山县人民法院近5年的统计，2004年该院受理婚约财产案件11件，调撤率36%;2005年19件，调撤率44%;2006年22件，调撤率45%;2007年24件，调撤率45．8%;2008年6月份19件，调撤率50%。分析该组数据可以发现，婚约财产纠纷呈上升趋势，结案方式主要以判决方式为主，调撤率较低，可见此类案件中双方分歧、矛盾较大［2］。由此可以看出，在婚约缔结后往往出现较多的纠纷，涉及的法律问题有很多，例如，婚约可否以法定事由或自由意志而解除;一方是否有向法院提出履行婚约的诉权;婚约期间，一方对另一方造成贞操权的侵害，可否提起损害赔偿;婚约期间，双方之间的财产应该如何处理等。这些订婚后又解除婚约的纠纷，依照道德规范是无法解决的，必须依照法律进行处理。在我国，对婚约完全采用放任的态度，既不支持也不反对，婚约不是法律调整的对象，当事人自愿订立婚约也不具有法律上的意义。但是在婚约纠纷必须解决的现实面前，确立婚约制度仍然是十分必要的，忽视婚约制度就是对婚约这种社会现象的忽视，会使对社会中重要身份关系的调整产生漏洞，不利于社会的稳定和对当事人合法权益的保障。另外，司法机关对由婚约引起的财产纠纷的处理无法可依，会出现判决结果混乱，导致婚约处理的司法不统一，有损司法的权威性。鉴于此，笔者认为我国婚姻法应该对婚约问题进行规范，因为对婚约由个人自行约束和道德约束不如法律约束更为有效。“法律对婚约的规范，一是赋予权利人以订婚、解除婚约的自主决定权;二是规范婚约期间当事人的行为规范;三是规范婚约解除后纠纷的处理规范，对其纠纷有切实可行的处理法律依据”［3］。

我国婚约制度的构建

1．构建我国婚约制度的指导思想。指导思想对于如何构建一项法律制度至关重要，指导思想的确立为法律制度的构建奠定了基本的方向和价值选择。在我国婚约制度的构建中，除了借鉴西方国家特别是大陆法系国家的婚约制度外，也应认识到具体的历史环境造就了具体的法律制度，建立在中国几千年农业经济基础之上的中国法律传统强调的人伦和情理，应该成为我国婚约制度构建中的应有内容。在我国婚约制度构建中，不仅仅要与世界接轨，也要做到对民族文化的传承，对民族情感的照顾。因此，我国婚约制度构建的指导思想应该是，在传统婚约制度的基础上，借鉴具有现代文明精神的西方国家的婚约制度，构建起既符合民族精神又具有现代文明气息的婚约制度。

2．婚约制度的具体内容。第一，婚约的订立与生效。一是订婚年龄。婚约订立的当事人应该为完全民事行为能力人，年满18周岁的具有完全民事行为能力的男女，可以自主决定订立婚约。因为在我国，18周岁是具有民事行为能力的年龄限制，18周岁及其以上的年龄，按照一般的社会观念、生活阅历和精神发展水平，足以对自己的行为具有正确的认识，能够对自己的行为负责，作为完全民事行为能力人，已经具备了独立处理自己事务的能力。规定婚约年龄必须达到18周岁的目的在于尊重当事人的婚姻自由决定权，避免他人任意干涉，特别是对作为人格权的婚姻自主权的保护，具有重要意义。二是当事人自愿订立。男女双方在是否订立婚约和订婚的对象上有自主决定权，婚约的成立建立在双方意思表示一致的基础上。男女双方有权自主决定是否订立婚约，有权决定订婚的对象。三是达成合意。婚约既然称为约，自然就有契约的一些特点。双方合意为契约成立要件中最核心的一个要素。婚约作为特殊的契约，也应该具有契约成立的要件，当事人达成合意不仅是婚约成立的要件，更是婚约成立的基础。第二，婚约的形式。在现代婚姻制度中，婚约并不是结婚的必要条件和程序，因此婚约不需要采取特定的形式，任意的婚约形式都应得到认可，只要订婚的其他要件完备、合法，婚约即可成立。第三，婚约的内容。婚约的内容应由当事人自由约定，只要约定不违背合同法和婚姻法的基本原则即可。此外，为了保障婚姻自由和人身自由，婚约可以自由解除并不得约定违约金。因为一旦有此约定，解除婚约就要支付违约金，就会产生一些当事人因支付不起违约金而不敢解除婚约，这无疑是违反婚姻自由原则的。第四，婚约的订立应遵守关于禁止近亲结婚和禁止疾病婚的规定。婚约是以结婚为目的，结婚的禁止性条件，婚约的当事人应严格遵守。第五，只要婚约合法成立，国家在婚约的生效方面不应该有所限制，婚约成立就意味着婚约的生效。第六，婚约的解除及救济。婚姻自由意味着婚约的自由，因此，当事人可以自由解除婚约。在对婚约解除的救济方面，虽然婚约是契约，但是这种具有人身关系的契约不得被强制履行。因为我国合同法中规定人身关系的合同不能被强制履行。对于婚约的违反，只能采取损害赔偿的方式进行救济。因此，法律对损害赔偿的范围问题的确定至关重要。我国婚姻法对彩礼问题的态度和规定可以在婚约损害赔偿中加以适用。对于婚约内容的效力，法律并不对此进行调整，因为婚约纯粹是一个具有道德意义的行为，之所以对婚约进行调整的关键原因是婚约的解除所带来的社会纠纷和问题，婚约的效力只能依靠当事人的自我规范和伦理道德来约束。在我国，精神损害赔偿也只能在法律有明文规定的时候才准与适用。