关键词:死刑复核程序/检察机关/参与

死刑是剥夺人的生命的刑罚，死刑案件具有其它刑事案件所不具备的特殊性和敏感性，因而需要慎之又慎。随着最高人民法院同一收回死刑复核权，死刑复核程序改革成为当前亟待研究解决的一个重大题目。本文在对现行死刑复核程序的弊端进行分析的基础上，试图提出中国死刑复核程序改革的基本思路，进而论证检察机关参与死刑复核程序的必要性以及参与的方式。

一、关于死刑复核程序改革的建议

《刑法》第48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”《刑事诉讼法》第199条也规定：“死刑由最高人民法院核准。”这种规定的目的是为了通过诉讼程序严格控制死刑的适用，贯彻我们国家一贯坚持的“少杀慎杀”的刑事政策。但是，自1983年9月7日最高人民法院决定授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院核准杀人、强***、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安犯罪死刑案件以来，大部分死刑案件都是由高级人民法院核准的。由于缺乏明确具体的复核程序规则，在实践中，很多高级人民法院核准死刑案件都是把二审程序和复核程序合二为一进行的，而在没有上诉或抗诉的情况下，复核程序则变成了行政审批程序。即使在1996年刑事诉讼法修改以后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干题目的解释》中甚至连刑事诉讼法中明确要求的“最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行”的规定（第202条），也没有昭示。这种死刑复核程序虚置和行政化的现象，明显背离了死刑复核程序设置的初衷，导致种种弊端。

首先，现行的死刑复核程序不符合正当程序的基本要求。根据《布莱克法律词典》的解释，在任何司法程序中正当程序的基本要求是指，任何权益受到结果影响确当事人都有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由，……公道的告知、获得庭审的机会以及提出主张和辩护等都体现在程序性正当程序之中①。根据正当程序的要求，控辩双方应当被告知程序的运行情况，能够在法庭中提出自己的主张，与对方当事人对质，并进行充分的辩护。从诉讼构造上看，正当程序要求控辩同等、控审分离、法官中立，要求法官居中裁判，控诉与辩护双方充分参与，并保持同等对抗的格式。由此，符合正当程序要求的死刑复核程序应当是司法裁判的过程，在控辩双方的共同参与并积极行使其权利的条件下查清事实，并正确适用法律。从死刑复核程序的实际运行考察，现行死刑复核程序连最基本的程序公正标准也无法达到。死刑复核程序的运行几乎完全是法院的单方行为，裁判职能缺乏控诉和辩护职能的支撑。控辩双方无法参与死刑复核程序，没有提出自己主张和意见的顺畅渠道，辩护权和对质权无从行使。正是基于这一点，一些学者批评现在的死刑复核程序，以为它背离了正当程序的基本要求，沦为秘密进行的暗箱操纵。

其次，死刑复核程序难以实现死刑复核程序设置的目的。死刑复核程序是我国刑事诉讼特有的程序，其目的在于通过严格的高级别的过滤程序限制死刑的适用，坚持少杀、慎杀，防止错杀。刑事诉讼法中固然明确规定了一系列贯彻落实死刑政策的措施，如死刑案件的管辖法院应当为中级以上人民法院，给予死刑案件的被告人获得法律援助的权利，死刑案件必须经过死刑复核程序等，但在现行死刑复核程序行政化的运行方式之下，法官通常不能充分听取控辩双方对案件的意见，往往受到原审法院死刑判决书的单方影响，很难发现案件事实中存在的题目和疑点。因此，通过死刑复核程序得到改判的死刑案件相对较少，该程序的过滤作用和把关作用未能充分发挥，从而使该程序慎用死刑的设置目的难以真正实现。

再次，死刑复核程序难以保障当事人的诉讼权利。我国宪法已经确立了尊重和保障人权的原则，生命权作为最重要的人权，更应该得到充分的尊重和保护。死刑复核程序作为我国刑事诉讼程序中为保障死刑正确、谨慎适用的程序，其原意是为了更充分的保障诉讼主体的诉讼权利，通过独立的诉讼程序实现维护当事人诉讼权利和实体权利的目的。然而，我国刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定中并未明确保障当事人的相关诉讼权利，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干题目的解释》固然作了一定的补充，但仍然无法保障当事人在死刑复核程序中的诉讼权利。例如，最高人民法院复核死刑时并不要求提审被告人，听取被告人的意见；被告人的辩护律师和检察机关能否参与死刑复核程序没有明确规定；诉讼双方当事人没有对死刑复核程序运行的知情权，没有正常的诉讼途径表达对死刑复核程序的意见。也就是说，现行有关死刑复核的法律规定和相关的司法解释并没有赋予诉讼当事人那些可能影响诉讼结果的关键性诉讼权利。因此，在这种以行政化形式秘密进行的死刑复核程序中，检察机关和被告人双方都难以有效参与死刑复核程序，行使其追诉权和辩护权。

正是由于死刑复核程序存在上述无法克服的弊端，我国死刑复核程序改革的呼声日益高涨，已经成为理论界和司法实务界的共叫。在我国目前关于死刑复核程序的修改建议中，大致可以回纳出以下三种观点：一是立足国情，尽量改革目前程序，即应当将死刑核准权同一收回最高人民法院行使，并完善死刑复核程序的诉讼化构造。二是对死刑案件应当进行三审终审制的改造，即在取消死刑复核程序的同时，规定死刑案件实行三审终审制，作为我国两审终审制诉讼原则的例外。三是对死刑案件应区别对待，即在全国范围内划分若干个司法区，由最高人民法院在每个区设立巡回法庭，对所辖区域的死刑案件进行复核；对那些特别严重，或社会影响特别巨大的案件实行三审终审制，由最高人民法院作为终审法院，对这些案件采取更为审慎的态度，以确保案件的质量和法律适用的正确。

笔者以为，无论是保存死刑复核程序，还是实行死刑案件的三审终审制，或者实行复核与三审终审制相结合，都涉及到一个基于死刑复核程序的行政化弊端而进行死刑复核程序的司法化、诉讼化改革题目。死刑复核程序的司法化、诉讼化改革，至少应当做到以下几点：

第一，死刑复核程序应当公然进行。

诉讼程序的公然运行能够获得诉讼当事人和社会公众对诉讼程序及其裁判的信赖，死刑复核程序作为死刑案件的特别保障程序，更应当具有这种公然性。而我国现行的死刑复核程序是上下级法院报送和审批材料的过程，几乎是秘密进行的，诉讼当事人无从知晓。这种状况不改变，检察机关对死刑复核程序的法律监视和当事人对死刑复核程序的诉讼监视，就无法进行，复核结果的认可度也就会大打折扣。

死刑复核程序的公然并不要求所有死刑案件的复核都必须以开庭审理的方式进行，但应当赋予控辩双方申请开庭审理的权利。在我国现行的执法环境下，要求所有的死刑复核案件都开庭审理，一时还难以做到。对于案件事实清楚、证据确实充分，当事人对死刑判决没有异议的，复核死刑可以在听取控辩双方意见的基础上不开庭审理。假如检察机关或辩护方要求开庭审理，死刑复核程序就应当采用开庭审理的方式进行，以便使控辩双方有机会在公然的法庭上进行言词辩论。

死刑复核程序的公然性还体现为控辩双方能够及时了解死刑复核程序的运行情况，从而能够积极、有效的参与其中。在现行死刑复核程

序中，程序运行到哪一阶段，甚至死刑是否被核准，控辩双方都没有法定的知悉渠道。死刑复核程序的改革应当明确赋予控辩双方一定的知情手段，及时了解程序的进程，维护其正当权益。

第二，死刑复核程序中应当保障控辩双方充分发表意见的权利。

加强死刑复核程序的诉讼化、司法化，就必须强化控辩双方的诉讼主体地位，而其中最为重要的内容就是保障控辩双方充分发表意见的权利。检察机关作为国家公诉机关，在死刑复核程序中应当继续行使其公诉权，发表对案件的意见，提出自己的观点，反驳对方的观点，提出新的证据，从而对案件的终极结果产生一定的影响。被告人及其辩护人也应当充分参与死刑复核程序，继续陈述其主张。尤其是应当赋予被告方对二审或复核程序的死刑裁判提出异议的权利、请求法院调查证据的权利，保障辩护人会见被告人、查阅案卷和对案件发表辩护意见的权利，以确保被告方辩护权的充分行使，并进而维护其诉讼权利和实体权利。

第三，对审理死刑复核案件的合议庭应当提出明确的要求。

1979年《刑事诉讼法》和1996年修改后的《刑事诉讼法》都明确规定：复核死刑案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。这个规定，一是夸大死刑复核不能由独任法官一人进行；二是排除了由审判员和人民陪审员共同组成合议庭来复核死刑案件的做法。其根本目的就是为了保证死刑复核案件的质量。改革现行的死刑复核程序，应当坚持这一法律规定。

此外，还应当夸大：负责死刑案件复核工作的合议庭与负责死刑案件二审的合议庭不能是同一个合议庭。这些年来，长期流行的负责死刑案件二审的合议庭与负责死刑案件复核工作的合议庭合二为一的做法，实际上即是取消死刑复核程序。在死刑复核权收回最高人民法院之后，由于某些死刑案件可能是由高级人民法院进行一审的案件，因此最高人民法院也会面临负责死刑案件二审的合议庭要不要、能不能与负责死刑复核的合议庭合二为一的题目。

第四，死刑复核应当遵循严格的程序规则和特殊的证据规则。

目前，我国死刑复核程序尚未建立明确的程序规则，更谈不上比普通刑事案件严格的特殊要求的证据规则。而这个题目，对于保障死刑复核的质量、达到限制死刑适用的目的，具有极为重要的意义。我国目前实行同一的定罪标准，即犯罪事实清楚、证据确实充分。但是，死刑案件应当确立更高的证实标准。联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定，只有在对被告的罪行根据明确的和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判正法刑。参照该规定，我国死刑案件的证实标准应当确立为案件事实清楚、证据确实充分，排除其他可能性。死刑复核程序只有以死刑案件更高的证实标准为指导，才更能保障死刑复核程序少杀、慎杀价值目标的实现。

适用死刑的实体标准，也应当在不断总结审判实践经验的基础上，作出同一的严格的规定。只有从一审判正法刑时开始就严格限制死刑的适用，才有可能使最高人民法院在人力物力资源有限的情况下集中精力进步死刑复核的质量，才有可能避免死刑复核因不得不疲于应付而走过场。

第五，应当建立死刑复核程序的相关配套保障制度。

死刑复核程序的完善涉及到诉讼的很多方面，其诉讼化、司法化进程有赖于刑事诉讼程序的整体进步。在刑事诉讼程序中，至少有以下几个与死刑复核的质量密切相关的制度亟待建立或完善：一是死刑案件的强制上诉制度。在我国有相当数目的死刑案件是一审终审后即进进死刑复核程序的，这些案件只经过一次法庭的开庭审判，不利于保障死刑案件的质量。因此，死刑案件中应当确立强制上诉制度，保证每一个死刑案件至少经过两级法院的审判。其二是死刑复核程序中被告人的强制辩护制度。我国《刑事诉讼法》规定，被告人可能被判正法刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。立法应当明确在死刑复核程序这一死刑案件的终极决定程序中，被告人没有委托律师的，法院也应当提供承担法律援助义务的律师为其辩护。

二、检察机关应当有权参与死刑复核程序

检察机关作为国家的法律监视机关，在死刑案件的刑事诉讼中，既承担着公诉的职责，也承担着审判监视的职责，因而应当有权参与作为死刑案件最后一道关口的复核程序。检察机关参与死刑复核程序，主要有以下几点理由：

第一，检察机关参与死刑复核程序，是其公诉权的必然延伸。

公诉权是由不同诉讼阶段的具体职权组成的权力集合体，应当贯串于案件的整个审理过程。对于普通刑事案件而言，检察机关的公诉权包括提起公诉，在一审程序中出庭支持公诉，提起二审程序的抗诉，出庭支持抗诉等权力。在死刑案件中，一审或者二审的死刑判决并不生效，必须经死刑复核程序核准后才能生效。也就是说，死刑案件的诉讼过程包括了一审程序、二审程序和死刑复核程序（在有些案件中，是一审程序、复核程序和核准程序），检察机关在死刑案件中的公诉权自然应当延伸至死刑复核程序。只有经过死刑复核程序作出生效裁判，检察机关的公诉权才真正行使完毕。因此，检察机关参与死刑复核程序，是其公诉权的必要组成部分和必然的延伸。

检察机关参与死刑复核程序，能够保障其公诉目的的实现。在死刑案件中，检察机关出于对死刑案件的慎重考虑，在一审、二审程序中积极行使公诉权，其目的在于说服法院支持其公诉主张。所有这些努力能否达到公诉目的，取决于死刑复核程序中生效裁判的作出。假如检察机关无法参与作出生效裁判的死刑复核程序，即使在之前的程序中公诉权能够得到充分行使，检察机关的公诉目的也无法有效实现。因此，检察机关参与死刑复核程序，是实现其公诉目的的必然要求。第二，检察机关参与死刑复核程序，能够帮助法院全面了解案件事实，以作出正确的判定。

检察机关参与死刑复核程序，作为控诉方与被告方进行辩论，有助于查清案件事实***。检察机关作为死刑案件的公诉机关，把握了大量的证据，能够运用专业的诉讼技能向法庭提出据以支持其控诉主张的证据，与被告人就认定事实和适用法律题目进行充分的辩论，使法官做到兼听则明。从审判实践看，在大部分死刑案件的复核程序中，被告人及其辩护人都会重复甚至提出新的证据和理由力图证实被告人无罪或者罪轻。假如没有检察机关作为其对立面参与诉讼，负责死刑复核的合议庭就可能片面地受到诉讼一方的影响，难以客观全面地作出判定。

不仅如此，检察机关参与死刑复核程序，会更有助于法院查明案件事实。我国检察机关并不是作为一方当事人参加诉讼的，而是代表国家行使控诉职能，因而应当也必须站在客观公正的态度上，为发现案件的真实情况而进行诉讼活动。我国《刑事诉讼法》明确规定，人民***应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利（第14条）；收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据（第43条）。在死刑案件中，检察机关参与死刑复核程序，其目的并不是简单的乘胜追击，一味要求法院作出死刑的生效裁判，还应当履行其客观义务，协助法庭查明事实，对于确实应当判正法刑的，做到不放纵罪犯；而对于不应判正法刑的，也应当向法庭陈述不应当判正法刑的意见。这对法院查明案件的事实***，全面考虑案件的情况，作出公正的裁判，具有积极的帮助作用。

第三，检察机关

参与死刑复核程序，是其行使法律监视权的必然要求。

检察机关作为专门的法律监视机关，参与死刑复核程序是其法律监视职能的必然要求，这不仅具有宪法和法律上的依据，也具有非常重要的实践意义。

死刑复核程序作为刑事诉讼程序的组成部分，当然属于检察机关法律监视的范围。《刑事诉讼法》第8条明确规定，人民***依法对刑事诉讼实行法律监视。死刑复核是刑事诉讼法明确规定的一个诉讼程序，理应属于检察机关对刑事诉讼实行法律监视的范围。至于监视的具体权能，由于刑事诉讼法对死刑复核程序本身规定得就过于简单，因而不可能对监视方式作出明确的规定。但是这并不意味着刑事诉讼法对检察机关监视死刑复核程序没有法律授权。由于《刑事诉讼法》第8条的规定已经明显地包含了检察机关对死刑复核程序的监视。现行刑事诉讼法关于检察机关在监视死刑执行过程中发现不应当判正法刑的，应当提出纠正意见的规定，也可以印证法律规定的检察机关对刑事诉讼的法律监视是贯串在诉讼的整个过程的，其中当然包括死刑复核程序。假如说检察机关有权对执行死刑的活动进行法律监视而无权对死刑复核的活动进行法律监视，这在逻辑上也是讲不通的。

死刑复核程序的特别重要性也决定了检察机关对实在行法律监视的特殊必要性。死刑复核程序是死刑案件的最后一道关口，与一审、二审程序相比，具有特殊重要的地位，将终极决定一个人生命权利的剥夺与否。即使检察机关的法律监视权在之前的所有程序中都能够有效行使，法律监视在死刑复核程序这一决定性程序中的缺失也会使检察机关法律监视作用功亏一篑。因此，为确保死刑案件的公正性、正当性，就更应当加强检察机关对死刑复核程序的法律监视。

三、检察机关参与死刑复核程序的具体方式

最高人民法院同一收回死刑复核权之后，死刑复核程序的司法化、诉讼化改革就迫在眉睫，检察机关参与死刑复核程序也是势在必行。笔者以为，检察机关参与死刑复核程序主要有以下四种方式：

（一）出席死刑复核法庭或发表书面意见，阐明公诉主张及其理由。

对于开庭审理的死刑复核案件，最高人民***应当派员出席死刑复核法庭，就案件事实和法律适用继续阐明其公诉主张，参加法庭调查和法庭辩论活动。对于案件事实清楚、证据确实充分，不开庭审理的死刑复核案件，最高人民***也应当提供书面意见，阐明其公诉主张及所依据的理由，继续行使其公诉权。

（二）列席最高人民法院审判委员会或者合议庭关于死刑复核案件的讨论。

《人民法院组织法》第11条规定，各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民***检察长可以列席。根据该规定，最高人民法院审判委员会讨论死刑复核案件，最高人民***检察长可以列席。在实践中，检察长因故不能出席时，可以委派副检察长或者其他检察委员会委员代表检察长出席会议。最高人民***列席审判委员会的检察职员不是审判委员会的成员，没有案件的表决权。但是，列席职员可以就认定事实和适用法律题目充分发表意见，行使其法律监视权。而且，在必要的情况下，检察职员还应当有权列席合议庭对死刑复核案件的评议。这是由于，每一个死刑案件都涉及到是否剥夺一个人生命的题目，都是重大案件。因此，对于不经审判委员会讨论，而案件的性质或情节又使得列席确有必要时，检察机关也应当可以派员列席合议庭对死刑复核案件的讨论，发表自己的意见，以体现对死刑案件格外谨慎的执法态度，切实履行其法律监视职能。

在中心《关于司法体制和工作机制改革的初步意见》中，谈到改革和完善检察监视体制时，首先提出的任务就是改革和完善人民***对诉讼活动的法律监视制度。其中包括“完善人民***对人民法院刑事审判工作的监视制度，健全人民***派员列席人民法院审判委员会会议制度。人民***检察长、受检察长委托的副检察长，均可列席人民法院审判委员会讨论有关重大或疑难案件以及人民***抗诉案件的会议”。这个意见，也是根据《人民法院组织法》的规定提出的加强检察机关对刑事诉讼活动实行法律监视的有效措施。这种措施在死刑复核程序中尤其显得必要。

（三）对最高人民法院拟予核准死刑的裁定提出复议请求。

死刑复核程序作出的裁判具有终局性。基于维护生效裁判权威性和稳定性的考虑，对于最高人民法院核准的死刑裁判，即使检察机关以为该裁判确有错误，也不宜再按照审判监视程序提起抗诉。但由于死刑案件特殊的严厉性和错误结果的不可挽回性，最高人民***应当具有对不应当判正法刑而最高人民法院拟予核准死刑的案件提出复议请求的权利。对于该复议请求，最高人民法院应当另行组成合议庭进行审查，并在死刑复核裁定生效前作出书面答复。

（四）对死刑复核活动是否正当实行法律监视。

检察机关通过参与死刑复核程序，可以发现死刑复核程序是否存在违反法律规定的情况，并应当有权对之实行法律监视。具体而言，检察机关在死刑复核程序中应当行使以下法律监视权：1.法庭组成职员是否符正当律规定；2.法庭审理案件是否违反法定程序；3.是否侵犯当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利和其他正当权利；4.有无其他违反法律规定的审理程序的行为。对于死刑复核程序中，人民法院或者审判职员审理案件假如有违反法律规定的情形，检察机关应当向最高人民法院提出书面纠正意见，最高人民法院应当对最高人民***的书面纠正意见及时作出答复。

注释：

①Anelementaryandfundamentalrequirementofdueprocessinanyproceedingwhichistobeaccordedfinalityisnoticereasonablycalculated,underallthecircumstances,toappriseinterestedpartiesofthependencyofactionandaffordthemanopportunitytopresenttheirobjections....thenoticemustbeofsuchnatureasreasonablytoconveytherequiredinformation.BLACK''''SLAWDICTIONARY,(eighthedition),P538—539,2004West,aThomsonBusiness.

【参考文献】

《最高人民法院收回死刑复核权之对策》研讨会发言记录〔DB/OL〕．正义网：/zym/n588/Ca368751:htm.

陈卫东，刘计划．关于死刑复核程序的现状及存废的思考.中国法学，1998,(5).

陈卫东，刘计划．死刑案件实行三审制改革的构想.现代法学，2004,(4).

程味秋，杨诚，杨宇冠．联合国人权公约和刑事司法文献汇编.北京：中国法制出版社，2000.