澳门母公司在中国建立“投资公司”的法律问题

范剑虹

一、导论1

二、“投资公司”的法律概念与法律形式2

三、投资公司的设立方式3

四、成立投资公司的条件3

五、投资公司设立的程序5

六、投资公司的经营范围6

七、投资公司的机构与解散9

八、结语13

一、导论

由于在中国大陆设立代表处（representativeoffice）不能使大型公司或企业完成其经济目标，因为根据《关于管理外国企业常驻代表机构的规定》及其《实施细则》，在华设立常驻代表机构的外国企业在中华人民共和国境内仅容许从事非直接经营性活动。比如仅能代表该企业进行其经营范围内的业务联络、产品介绍、市场调研、技术交流等业务活动，所以大型公司往往通过在经济特区设立子公司或者分公司来解决一系列经济与法律问题。

在中国除了不少外资企业设立三资企业（合资企业、合作企业与独资企业）外，按照2003年7月10日后生效的《关于外商投资举办投资公司的规定》第27条的规定，澳门地区（包括港台地区）的投资者在大陆还可以设立“投资公司”。以往的《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》、《<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>有关问题的解释》、《<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>的补充规定》、《<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>的补充规定（二）》、《关于修改<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>及其补充规定的决定》规定在2003年7月10日后同时废止。

二、“投资公司”的法律概念与法律形式

按法律规定的定义，投资公司系指从事直接投资的公司。问题是投资公司在法律上是什么样的公司。从外表上看，它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司（holdingcompany）指持有其它公司一定比例以上的股份并对其实行控制的公司。控股公司近似母公司，两者在控制股份上相同，但是，控股公司必然是母公司，而母公司不一定都是通过股权持有对子公司实行控制。由于外国投资者（包括澳门投资者）在中国设立的投资公司往往是有控股性质的公司，所以称他为控股式母公司比称为“投资公司”为好。但是控股公司又可分两种：一种为纯粹的控股公司（pureholdingcompany），其设立目的是为了掌握子公司的股份并对其控制；另一种为混合控股公司(holdingoperatingcompany)，它除了控制公司的经营活动外，还自身从事经营活动。从《关于外商投资举办投资公司的规定》中对经营范围的规定来分析，这种“投资公司”是一种混合控股公司。

而这种混合控股公司按《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条第2句规定仅能采用有限责任公司的形式。也就是说除了有限责任公司，不能采取其它的企业或公司等形式。按《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条第1句第1种与第2种情况，此种投资公司可以是独资的或合资的形式,也就是说，此种有限责任公司可以是仅具有一人股东的或有多名股东的有限责任公司。

三、投资公司的设立方式

首先，按照此规定的第11条（1）可以看出四种可能设立的方式：a)外商直接单独投资设立投资性公司；b)与其它外国投资者共同投资；c)与中国投资者共同投资；d)与其它外国投资者和中国投资者共同投资。

其次，可以通过事后设立的方式建立独资的一人有限责任公司和合资的有限责任“投资公司”。也即，其它形式的外商企业也可以通过股权的安排事后按上述的方式设立。投资性公司也可以将其投资者或其关联公司及其它外国投资者在中国境内已投资设立的企业的股权部分或全部收购（比如将一个一人有限责任公司全部买下，也即:Mantelkauf），以便独立或另设其它投资公司。

再次，是通过托管的形式来设立有限责任公司（比如一人有限公司）。也就是一人或多人成立一个一人公司，然后将公司的资本转给委托者。这种情况在国外是经常使用的。在中国还在实践阶段。但这里的问题是：按澳门民法典第232条和按德国民法典第117条规定，这种做法是否是一个对托管者而言无效的虚假的交易呢？本人认为，由于这个“稻早人”（托管者）按托管合约须将所有的有限责任公司的资本均转给幕后者。所以，对幕后者而言这个公司成立合同可以不认为是德国民法典第117条意义上的虚假的交易。由于中国的学理与判例的解析往往以德国法学理论为基础，加上德、葡、中国大陆与澳门特区同属一个法系，很多地方也继承并受到德国的法学理论的巨大影响，因而对此的看法大同小异。

四、成立投资公司的条件