和解制度论文范文第1篇

一、民事执行和解制度概述

1.概念

执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为［1］。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解；其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别；第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算；第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《规定》）第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。

2.功能

执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外［2］，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定；二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理；三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。

3.法理基础

关于民事执行和解制度的法理基础，有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现，是当事人行使处分诉讼权利的一种行为［3］。从表面上看，执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更，但笔者认为，这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权，也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先，从法理上看，生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家，依据法律所作出的权威性判断和认定，是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决，就民事判决而言，任何人非经法定的程序不得变更判决的内容，必须予以执行，否则将动摇裁判的权威。从另一角度看，如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话，不仅法院的权威将荡然无存，当事人之间的纠纷也将会没完没了，因为没有一个终结时候。因此，当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分，也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更；其次，从和解制度产生的原因上看，笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因，由于强制执行将面临着各方面的阻力，而且结果未必能够得以完全执行，所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议，自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位，而往往对债务人作出相应的妥协，最终达成和解协议。很明显，执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物，并不是双方当事人友好协商的结果，是债权人在不得已的情况下所做的让步，是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果，所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了；第三、从执行和解的法律效力来看，执行和解本身并不具有强制执行力，不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议，而不承担任何法律责任，对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行，而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权，也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话，那么该和解协议应当对双方具有约束力，但事实上，如上所述，根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上，执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。

二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷

在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中，关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语，可以说是相当的粗糙，还有许多问题没有涉及，导致在实际操作过程中存在诸多问题，具体表现如下：

1.人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖

根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定，法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录，有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定，法院是不参与具体的协商过程的。而实践中，在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，当事人之间存在和解的意愿，但是基于无法直接与对方进行沟通和协商，或者不信任对方，无法接受对方的和解方案。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解根本无法形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。

2.对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端

和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议？这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个主要弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的，因为根据《意见》第二百六十七条的规定，执行和解协议达成后，申请执行的期限得以中止，这样就可以无限延长执行期限；二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费；三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，不利于督促当事人及时行使权利，与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖，也违背了效率原则。

3.对和解协议未履行的救济手段规定不合理

根据我国《民事诉讼法》第二百O七条：“……一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性：一是致使当事人双方权利不平衡，因为根据该规定，申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方，那就是“对方当事人”，从字面上看，对方当事人可以是债权人也可以债务人，但是，一个稍有生活常识的人都知道，债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。因此，申请恢复执行的人只能是债权人，违反和解协议的人也只能是债务人了，这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的“权利”，而该“权利”只有债务人享有，明显存在不平等；二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则，协议双方应当善意履行协议约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任更不是惩罚，这显然是对诚实信用原则的一种践踏；三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，这就淡化了和解协议对当事人的约束力，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，也就是和解协议失去了存在的必要，这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障，强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。

4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确

具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查，以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是对国家意志的改变，作为国家代表的人民法院显然不能置身事外，必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录，根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权，更未涉及如何行使审查权的问题。

三、完善我国民事执行和解制度的几点建议

如上所述，我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷，针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端，笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善：

1.关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题，笔者认为，从当前实际出发，根据现实的需要，人民法院应当参与执行和解的协商过程，但是必须遵循当事人自愿原则，执行法官在不干涉当事人意思自治的前提下，可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议，人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制，避免对当事人意思自治的侵害，他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形：一是一方当事人提出和解方案，经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介，并没有介入自己的意思；二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时，执行法院基于协调双方利益的立场，代为拟定和解方案，起到促成和解的作用，因双方当事人均自愿接受该方案，故也不违反当事人意思自治原则［4］。

2.针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况，完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看，执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条（修改后的二百O八条）的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年……”的规定，执行和解制度完全可以参照该规定，限定执行和解协议的时间或者协议履行期间，当然时间未必一定为一年，具体时间可以参考现实状况而定。

和解制度论文范文第2篇

[关键词]刑事和解；被害人利益；恢复正义；合理性

从2001年以来。北京的一些基层检察机关开始对因民间纠纷而引起的轻伤害案件进行和解不起诉的改革试验。在加害方与被害方就经济赔偿问题达成协议、被害方明确表示放弃对加害人追究刑事责任的基础上，公安机关、检察机关、法院不再追究嫌疑人、被告人的刑事责任。或者仅仅以极为轻缓的方式对作出经济赔偿的被告人给予从轻处罚。“赔钱减刑”、“花钱买命”是民间对法院这一突破性的司法尝试所做出的最直观、最通俗的描述。这种在学术上被称为刑事和解(Victim-OffenderReconciliation)的制度首先由我国较发达地区的法院进行了大胆的尝试，但这一制度的合理性问题引发了广泛的争议。从“赔钱减刑”、“花钱买命”这样带有明显感情色彩的字眼可以见得，很多人对这一制度持反对态度，或者退一步说，至少是不认同的。甚至连一些法制媒体也在坚持这样的说法。不难看出，民众对这一制度的最敏感之处就在于该制度在加害人充分赔偿犯罪所造成的物质和精神损失的基础上，与受害人达成了和解协议，从而减轻了刑罚；在这一模式下，贫富不均可能导致适用刑罚的不平等。这样的结果有违民间质朴的正义和平等观念。本文试图从刑事和解制度的价值分析人手，对这一制度的合理性进行探讨，并结合我国现阶段国情和司法状况对该制度是否适合在当前推行发表一些意见和看法。

一、从刑事和解制度的兴起看刑事和解制度的内在价值追求

刑事和解作为一种新的刑事思潮发端于20世纪中叶。依托于西方“非犯罪化”和“非刑罚化”改革的宏大背景，同时依托于“被害人学”和“被害人保护运动”的强劲发展，一些西方国家在实践中引入“犯罪人一被害人和解”这一操作方案后，轰轰烈烈的“恢复性司法”运动开始了。1990年德国少年法院法、1994年德国新刑法以及1999年德国刑事诉讼法等最新修法，更是在立法上直接肯定了这种制度实践。

传统的刑事司法发展至今，基本形成了以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构。在20世纪70年代。这种传统的刑事司法模式的弊端彰显出来，虽然它在法律上实现了对犯罪行为的惩处，维护了社会正义，但是在社会效果上却显示出苍白无力：对被害人的保护和补偿力不从心，对犯罪的矫正和被犯罪行为破坏的社会关系的恢复无所建树，司法成本日益增高，社会资源浪费严重。刑事和解制度正是为了弥补传统刑事司法模式的弊端而诞生的。从它诞生的那一刻起，就被赋予了有别于传统刑事司法模式的内在价值。

(一)保护被害人利益，促使犯罪人回归社会

在传统的刑法理论中，由于犯罪被提升到个人与国家的冲突的高度，对犯罪行为的追诉权就被国家所垄断。在国家追诉主义下，最为强调的是国家利益和社会正义，对被害人利益的保护则成了一个被遗忘的角落。在惩罚犯罪、彰显正义的同时。被害人所受的伤害却无法得到合理的恢复和补偿。同时，以监禁为中心的惩罚并没有达到预期的效果，反而造成了社会资源的极大浪费，也没有使犯罪人得到归复性的治疗。在这样的社会背景下，依托于长期的改革实践和理论研究，刑事和解制度应运而生。日本学者大谷实认为：“保护被害人的刑事政策上的意义在于，维持、确保国民对刑事司法在内的法秩序的信赖，由此而对预防犯罪和维持社会秩序作出贡献：相对于被害人保护的本体目标，推进犯罪人重返没有敌意的社会只是它的附属效果。”从这一论断中不难看出刑事和解制度对被害人和犯罪人的双重价值——“保护”和“回归”。刑事和解制度试图通过中立调解人主持下的被害人与加害人的会谈，达成双方的谅解，使被害人因犯罪行为所受的伤害得到补偿，同时也使犯罪人切身体会自己的行为所造成的危害后果，使其承认过错，弥补犯罪行为造成的恶果，并为犯罪人的回归创造一个没有敌意的社会环境。这种被称为“恢复性司法”的举措体现了与传统刑法理念不同的价值取向，不再刻意地强调国家权威和因果报应，而体现出更多的符合现代社会价值观念的人文精神，全面权衡各方利益，从整体上提高了刑事司法的公正性。

(二)提高司法效率，节约社会资源

以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构带来了这样的后果：司法成本日益增高。监狱系统人满为患，社会资源浪费严重。刑事案件从立案到行刑，需要消耗的成本越来越高，监狱建设赶不上犯人的涌入速度，监狱开支日趋庞大。并且占用了大量宝贵的社会资源，比如在现代社会中堪称金贵的土地。在制度设计上，刑事和解制度试图通过更为简单易行的操作模式，提高刑事司法效率，优化配置司法资源。以较小的司法资源消耗获得较理想的社会效益。在日渐强调诉讼经济原则的现代司法活动中，这样的价值追求是值得肯定的。

二、刑事和解制度价值的理论分析

(一)刑事和解制度的理论基础

对刑事和解制度价值构造理论的研究中，最有影响力的学说是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》中提出的平衡理论、叙说理论和恢复正义理论。

平衡理论以被害人对公平、正义的合理期待的相对朴素的观念为前提，认为被害人在遭受侵害后，倾向于选择一种成本最低的方式来恢复过去的平衡。相对于冗长的刑事诉讼程序，被害人在寻求恢复旧有的平衡时更倾向于选择成本较低、历时较短的刑事和解制度。这一理论解释了被害人参加刑事和解的原因。但也仅限于此，不够全面，因此也被称为“成本理论”。

叙说理论将刑事和解作为被害人叙说伤害的过程，并将被害人向加害人叙说伤害的过程视为一种行之有效的心理治疗方式。这一理论源于弗洛伊德创立的“自由联想”疗法，意在通过向“最理想的听众”——加害人倾诉伤害，实现被害人精神创伤的修复。这一理论体现了刑事和解的科学性和对被害人利益的关注，但是缺乏刑事法律制度上的价值分析，利益取向也过于单一。

恢复正义理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在这三者之间重建平衡。虽然这一理论也没有涵盖该制度的全部价值，但在侵犯法益说日渐成为犯罪本质主题主流观点的情况下，这一理论最能体现刑事和解制度的核心价值。正是有了这一理论。才使刑事和解有了刑事法律制度上的价值根据，有了制度化的法理根基，从而也成为这一领域最有影响力的学说。

(二)探究恢复正义理论所追求的利益平衡

从恢复正义理论的表述中不难看出，这一学说认为刑事和解所追求的利益平衡与传统刑事司法不同，是一种更为全面的平衡：对加害人而言。他可以通过向被害人和社会真心悔罪，补偿损失，放弃犯罪行为的既得利益。从而恢复过去的平衡；对被害人而言，他可以得到来自加害人的物质补偿，治愈犯罪造成的心理创伤，从而在物质和精神利益上恢复过去的平衡；对社会而言。通过加害人和被害人的和解行为，使被犯罪行为破坏的那一部分社会关系得以修复，从而恢复过去的平衡。传统刑事司法仅仅剥夺加害人通过犯罪行为所取得的不当利益，而无法偿还给被害人和社会带来的损失。这样的平衡只是在三方等量的利益减损的基础上获得了一种表面上的平衡。与之相比，恢复正义理论寻求的平衡是加害人、被害人和社会三者之间全面、均衡的平衡，所要避免的是传统刑事司法的利益共损的局面，所要达成的是三方利益的恢复与平衡，这是刑事和解制度最核心的价值追求。

(三)探究刑事和解之“正义”

在恢复正义理论的概念中使用了“正义”的字眼，但是从其涵义的表述中不难看出，这个概念中的“正义”与传统刑事司法意义上的“正义”有很大的不同。在传统意义上，正义的实现意味着犯罪人得到了公正的审判，受到了应有的惩罚，即形式正义与实质正义的统一。刑事和解制度所追求的“正义”与传统意义上的“正义”相比。主要有以下不同：

第一，不再片面追求传统的“报应正义”。而代之以对犯罪人的挽救。传统的“正义”理念中。犯罪人理应承受刑罚的痛苦，以此对自己的罪行谢罪。恢复正义理论为犯罪人构建了另外一种赎罪模式，那就是通过对自身行为的真心忏悔与对犯罪恶果的积极弥补来取得被害人与社会的原谅，进而获得重归社会的机会，而不刻意要求犯罪人对应地承受刑罚的痛苦。“难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗?”伟大的法学先驱贝卡里亚曾经发出这样的质问，这是对人类社会中历史悠久的“同态复仇”的拷问。在犯罪行为已经造成了破坏性后果的情况下，单纯地对犯罪者施以刑罚并不能弥补犯罪的破坏后果，而仅仅满足了被害人及社会“同态复仇”的心理需求，并且容易造成受刑人的边缘化，形成与对之施以痛苦的社会的对立。与之相比，刑事和解制度意在实现犯罪后果的弥补和犯罪人的回归，与传统的单向惩罚的“报应正义”相比，这种“恢复正义”具有更为积极的社会效果。

第二，更多地考虑了被害人的需求。在传统的刑事司法中，被害人的利益没有得到足够的重视。被害人所能获得的正义往往只有“同态复仇”的心理慰藉，而被害人所受的利益损失和心理创伤则无法得到相应的补偿和救治。与之相比。刑事和解制度将被害人的物质和精神利益的恢复也纳入了“正义”的范畴，体现了对被害人利益更为全面、细致的保护。在角色设定上，被害人也从被动的客体转变为主动的主体。具体来说，就是从一个被动等待正义降临的客体转变为一个通过自身行为主动追求正义结果的主体。这种角色的转变使受害人能够积极主动地去寻求一种符合自身利益的“正义”。而不是强加的正义、迟来的正义。

第三。对社会而言，刑事和解制度为其寻求一种更为有益的“正义”。国家追诉主义诞生以来，社会在刑事纠纷解决过程中就沦为旁观者的角色。国家追诉的实现。在彰显“正义”的同时，往往也给社会带来了其他形式的伤害。与之相比，恢复正义理论则要求社会在“恢复正义”的过程中发挥积极作用，从而使社会对正义的理解和追求得以体现。在“正义”的结果问题上，刑事和解制度要求修复犯罪行为给社会带来的创伤。对同样被犯罪行为所伤害的社会而言，这种“恢复正义”更符合社会的利益需求。

通过以上比较可以认为，刑事和解所追求的是这样一种正义，它要求实现一种“无害的正义”：使犯罪人真心悔罪。回归社会：使受害人因犯罪行为造成的物质和精神伤害得到弥补，并通过与犯罪人的和解，实现一种有别于“同态复仇”的心理平衡：对社会而言，被犯罪行为破坏的那一部分社会关系因和解行为而得到恢复，也防止了犯罪人对向自身施加痛苦的社会的敌视和受害人因自身利益被忽视而产生的不满。与传统刑事司法意义上的“正义”相比，在犯罪人、受害人和社会三者的利益关系上，这种新的“正义”不会产生传统“正义”所带来的利益共损的局面，也更有利于社会的和谐。“当规范使得各种社会生活利益的冲突要求有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的”。这是一种从“有害的正义”到“无害的正义”的转变。

三、刑事和解制度模式及合理性分析

(一)刑事和解制度的模式设计

西方各国的刑事和解制度一般没有纳入到正式的诉讼程序之中，而是作为一种由中立调解人主持的非诉讼程序而存在。但是，刑事和解过程中达成的刑事和解协议。各国刑事立法均普遍予以认可，且作为刑事裁量的重要依据被广泛运用于侦查、起诉、审判、刑罚执行等诉讼阶段，同时也成为轻微犯罪发生之后、刑事程序启动前的由社区负责的纠纷解决机制。

基于不同的法律制度体系和社会状况，各国在司法实践中采用了不同的刑事和解模式。归纳起来，主要有以下四种：社区调停模式(在犯罪发生后犯罪人被逮捕以前由社区进行调解)；转处模式(在罪犯被逮捕后起诉前由和解中介机构进行调解)：替代模式(由司法人员在量刑和执行中适用，替代监禁刑)：司法模式(适用于一切罪犯，提高了犯罪人的责任)。前三种模式主要的区别在于调解人身份不同，适用的阶段也有所不同。司法模式则将加害人的赔偿视为一种理所当然的附加惩罚，带有明显的强制性，一般不视为通常意义上的刑事和解制度，实践中也基本不采用。

尽管刑事和解制度存在不同的模式，但是综合分析后不难发现，这些模式存在以下的共同点：

1、刑事和解的适用对象和范围：刑事和解制度一般不纳入正式的诉讼程序中，而作为诉讼程序之外的一种纠纷解决机制而存在。它的适用对象主要是少年犯罪行为人，适用范围主要是轻微刑事案件，但近年来已扩展到成年犯罪行为人和部分暴力案件。

2、刑事和解模式：刑事和解制度的启动一般必须以加害人的有罪答辩及当事人双方的自愿参与作为前提条件，需要在保持中立地位的调解人主持下进行。和解过程的主要内容是加害人的责任承担和被害人的伤害叙说，并以赔偿协议的达成为最终结果。刑事和解过程中达成的刑事和解协议的效力得到法律的认可，并可以作为终止刑事追诉、刑事审判的依据和减刑、缓刑的选择要件。

(二)刑事和解制度模式设计的合理性分析

1、刑事和解制度适用对象和范围的合理性分析

上文提到，刑事和解制度追求的价值之一是对犯罪人的挽救。为达到使犯罪人得到归复性治疗的目的，需要犯罪人真心悔罪，以防止再犯。因此在刑事和解制度中，除了考虑犯罪人的改造可能性外，还应避免犯罪人出于逃避或减轻刑罚的目的而寻求和解，避免此类犯罪人受益于刑事和解制度而得以重新危害社会，这就有必要将这部分人排除在适用范围之外。刑事和解制度追求的另一价值是对犯罪后果的弥补。在轻微的刑事案件中，由于犯罪行为造成的危害结果不大。仍可以通过道歉、赔偿等方式对危害结果加以弥补；但是在严重的犯罪行为中，犯罪人给被害人与社会造成的伤害是无法通过此类方式弥补回来的，在犯罪人无法支付作为取得和解条件的对价的情况下，不应对此类案件适用刑事和解。

综上所述，严格的案件筛选制度是发挥刑事和解制度积极价值的前提。因此，将一般适用对象设定为少年犯罪人，将一般适用范围设定为轻微刑事案件是不无道理的。少年在人格发育上尚未健全。具有很大的可塑性。虽然在当今发达的信息社会里，少年更容易受社会不良因素的影响而误入歧途，但是基于可塑性强的特点，仍可以对其施以教育，使其回归正道。这是各国在青少年犯罪领域普遍采纳的观点。近年来，刑事和解制度的适用对象已扩展到成年犯罪行为人，但大多仅限于成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯和偶犯，一般认为这类犯罪人主观恶性不强，尚有改造的余地，造成的危害结果一般也不是不可弥补的，因而将其纳入适用范围也是合理的，

2、刑事和解模式的合理性分析

刑事和解制度启动一般必须以加害人的有罪答辩及当事人双方的自愿参与作为前提条件，出于对双方利益的尊重，这样的前提设定是必须的。首先，出于刑事和解的价值追求。加害人必须真心悔罪，并愿意积极弥补犯罪行为造成的危害后果。因此，如果加害人不作出有罪答辩，就很难说他是真心悔罪的，也丧失了要求加害人弥补危害后果的理由。加害人若作出无罪答辩，根据无罪推定原则，这一答辩理应得到尊重，那么这一案件就必须交由司法机关审理，以最终确定罪行存在与否，也就不能进入调解程序。其次，在刑事和解中，作为被害人一方，有选择是否原谅加害人的权利，也有选择符合自身利益和认识的“正义”的权利。如果被害人选择不原谅加害人，或者要求依照刑事诉讼程序审理案件，那么调解同样无法展开。最后，和解的精神追求要求双方的自愿参与，强加的和解是违背基本的司法精神的。

刑事和解过程以加害人的责任承担和被害人的伤害叙说为主线，以赔偿协议的达成为最终结果。根据叙说理论，被害人向加害人叙说伤害的过程被视为一种行之有效的心理治疗方式。通过亲身接触，被害人得以在一个相对平和的环境中向“最理想的听众”——加害人倾诉伤害，治愈精神创伤，并可以根据加害人的表现作出判断，决定是否和解。在亲身体会犯罪行为给被害人带来的痛苦后，加害人就更有可能真心悔罪，从而实现刑事和解的特殊预防功能。以赔偿协议的方式达成最终的和解是不可避免的，一方面业已造成的犯罪后果不可逆转。只能通过物质上的弥补尽可能修复受损的利益关系；另一方面，和解结果导致了犯罪既得利益的丧失，也以另一种方式实现了刑罚的一部分效果。

刑事和解协议的效力得到法律的承认，并将其作为终止刑事追诉、刑事审判的依据和减刑、缓刑的选择要件。是被害人、加害人和社会三方利益权衡妥协后的必然后果，也是实现司法效率的必然选择。

(三)刑事和解制度模式的不足与修正

作为一项刑事司法革新，刑事和解制度以其全新的理念和良好的实验效果而受到理论界和实务界的广泛关注。但是基于刑事和解制度自身定位、理念、功能乃至制度设计上的局限性。使得刑事和解制度在实践中可能存在以下瓶颈：

第一，刑事和解会削弱刑法的一般预防功能。根据罪刑法定原则，行为人在行事前可以依据法律的规定预知犯罪的后果，从而权衡自己的行动。当行为人在行动前就得以在权衡利弊时将刑事和解带来的好处计算在内，认为刑事和解的好处足以抵消刑罚的威胁时，有可能会更为主动地实施犯罪行为，这样刑法本应具有的预防犯罪功能将因此大大削弱。这样的可能性也是与我国刑法的基本目的相背离的。

第二，刑事和解会造成适用刑罚的不平等。由于和解协议以经济赔偿为基础，那么加害人的经济能力将在很大程度上影响和解的达成。在同等情况下，可能出现这样的情况：富人能够赔偿受害人损失而取得和解，而穷人则因为没有赔偿能力而无法享受刑事和解的好处，只能依照法律判决接受相应的刑罚。这样一来的直接结果是适用刑罚的不平等，似乎使某些人因为经济地位上的优势而取得了减免刑罚的特权。“只有当身份地位不同的个体因同样的违法犯罪行为受到同样的处罚时，才意味着平等原则的实现”。在这种可能性下，刑法基本的平等原则将存在被破坏的危险。

第三，刑事和解使犯罪人可能由于达成了和解协议而不受到刑罚，使刑罚无法发挥对犯罪人应有的惩罚功能。这一可能性违背了刑罚的当罚性。

第四，刑事和解以被害人利益的保护为中心，兼顾加害人与社会的利益，这种对应关系有所侧重。而不是平等的。在一些情况下，有可能因为偏向被害人利益的保护而忽视、损害加害人与社会的利益。有些学者因此将刑事和解称为“私有的正义”。

基于之前对刑事和解制度的价值分析，从唯物主义辩证法的“两分法”和“两点论”来看，刑事和解制度尽管与其他法律制度一样有着天然的缺陷。但是它对刑事司法体系的积极价值是毋庸置疑的。

针对以上刑事和解制度中的瓶颈因素，笔者认为在制度模式上应有以下修正：

一是必须防止刑事和解制度适用对象和范围的盲目扩大。这是针对近年来各国实践中存在的扩大适用对象和范围的现象而言的。出于对犯罪收益的理智分析，一种犯罪所带来的利益越大，促使人们犯罪的力量也就越强。反之则越小。在轻微刑事案件中适用刑事和解，不仅能够充分弥补犯罪带来的危害后果，而且此类案件对行为人的利益驱使也比较小，对刑法一般预防功能的影响也比较轻。在程度更为严重的案件中，如果盲目扩大刑事和解制度的适用范围，那么行为人就得以在权衡利弊时将刑事和解带来的好处计算在内。这将极大地冲击刑法的预防功能，甚至促使行为人更为积极主动地实施犯罪行为。根据罪责刑相适应原则，一种犯罪行为的危害越大，制止这种犯罪的手段就应该越强有力。对被害人、加害人与社会三方而言，严格限制刑事和解的适用对象和范围，能够在最大限度上保证三方的利益平衡：对被害人而言，能够确保其受到的伤害得到充分的修复；对加害人而言，能够确保其弥补犯罪后果的能力和获得和解的机会：对社会而言，既能够避免一般预防功能的过度削弱给社会带来威胁，又能充分发挥刑事和解在特殊预防功能上的优势，对更大范围内的社会利益进行保护。因此，必须严格限制刑事和解的适用范围，“宽严相济”，“轻轻重重”，才能充分发挥刑事和解的积极效用。

二是对处于经济弱势的犯罪人的救济。这是为了避免因犯罪人的经济能力不同而造成刑事和解中的两极格局。要从根本上消除这种格局出现的可能性，必须消除贫富差距，这一点在现阶段是不可能实现的。因此现阶段只能在制度设计上给予处于经济弱势的加害人相应的救济。具体来说。可以考虑在赔偿模式中引入国家补偿制度，在加害人无力赔偿被害人损失时，由国家承担适当的补偿份额；在赔偿协议中，可以考虑纳入其他形式的赔偿方式，比如劳务等：也可以考虑通过建立相关的公益基金，向那些通过审核的处于经济弱势的加害人提供低息贷款，尽可能的调动公益力量参与其中。

三是必须保证刑罚的必定性。对于犯罪最强有力的威慑力不在于刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。在刑事和解中，刑罚的价值亦在于此。在和解协议可以作为终止刑事追诉、刑事审判的依据和减刑、缓刑的选择要件的情况下，更有必要保证刑罚的必定性。对刑事和解协议可以减免的刑罚，应由法律明文规定。避免主观裁量。在加害人充分赔偿犯罪造成的损失后，不应允许再以支付其他物质形式的对价的方式换取额外的刑罚减免。

四、当代中国构建刑事和解制度的障碍与可行性分析

(一)当代中国构建刑事和解制度的障碍

在中国传统的法律文化中，法即刑的观念深入人心。刑法以刑罚处罚为手段，试图恢复被犯罪行为破坏的社会与道德秩序，它所具有的强制性是其他任何部门法都不具备的。在传统的中国法律文化中，刑法制度被完全工具化。用作维护统治阶级利益的最有力的武器。

时至今日，我国已经成为一个发展迅速的社会主义国家，也基本建立起一整套与我国社会性质相适应的刑法体系。尽管在刑法的任务设定上已大大不同于过去的封建刑法，但是在实践中，刑法的工具化使用和重刑观念依然存在。在立法和司法过程中，“泛罪主义”和“泛刑主义”的影响也普遍存在。要在中国现有的土壤上移植刑事和解制度，笔者认为还存在以下障碍：

一是民间的报应正义观念仍然根深蒂固。这是在短期内无法解决的问题，需要一个长时期的观念转变过程。从“赔钱减刑”、“花钱买命”这样的说法不难看出，短期内刑事和解的价值是无法得到民众的认同的。在报应正义观念根深蒂固的情况下移植刑事和解制度，容易造成思想混乱，得不到良好的社会认可，反而违背了刑事和解的初衷。

二是严重的贫富分化。这是当代中国不可否认的社会现象，已经引发了种种的社会问题。刑事和解的试行之所以在民间引来了如此强烈的抨击，与这一社会现象是有很大关系的。当因刑事和解制度而导致穷人与富人刑罚适用的不平等时，很容易引起社会仇富心理的激化，破坏社会的稳定和司法的公信力。

三是司法机关的刑罚观念和国家追诉理念短时间内难以改变。这点即使是在刑事和解制度规定最为完备的国家——德国，也是一个影响刑事和解制度实施的问题。在针对成年人犯罪的“WAAGE汉诺威”试验计划的总结报告中，研究者对该计划的试验结果表示担忧。“出于天性和他们接受过的似乎过于强调惩治加害人和遵照法定程序的教育”，许多检察官在该实验项目中采取消极的合作方式。研究者在总结中这样写道：“如果刑事司法从业人员本身不接受和解作为对犯罪危害问题的法律上和社会层面上的解决方法的有价值的贡献，那么和解将无法成为刑事司法系统不可分割的组成部分。”这也是我国建立刑事和解制度必须克服的认识障碍。

(二)当代中国构建刑事和解制度的可行性分析

和解制度论文范文第3篇

执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于弱化当事人之间的对抗意识。

我国民事诉讼执行和解制度的原则规定，当是《中华人民共和国民事诉讼法》总则第十三条：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

而关于民事诉讼执行和解制度的具体规定有：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。第267条规定：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行）》第86条规定：在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。第87条规定：当事入之间达成的和解协议合法有效并履行完毕的，人民法院作结案处理。

执行和解，顾名思义是讨论执行中和解，与诉讼中和解、申请执行前和解以及调解均不是同一范畴。执行和解得以发生法律上后果的条件如下：

（1）和解必须当事人完全自愿。

（2）和解应当在执行中进行。

（3）和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录。

以上三个条件完全成立即产生结束执行程序的效力。

本文对于我国民事诉讼执行和解制度的思考，是以学界对其日益增多的非议为背景，面对民诉案件“执行难”的问题，以法律人的学术立场所作的管析，对于该制度的价值进行语境化的探视。

展开来讲，此处产生聚讼无非对于执行程序或者说执行结案大家有一个较高的期待，希望生效的法律文书能尽快实现完全实现，希望之前的审判调解的工作成果能顺利地传递，希望定分止争和谐相处而不至讼累。其实我们也知道“执行难”的问题很多时候是由于客观原因造成的，但可能往往转入这样的设想：“被执行人隐匿、转移财产”，“被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间”等等，仿佛对于执行依据本身并无信心。执行和解属于执行结案的四种方式之一，法律的相关规定却只有寥寥数语，加上对于执行和解协议性质、效力的争论未明，于是改革重构的呼声沸起，明显透出审判法官和执行法官立场的功利心和焦急。

我国各方面都处于改革转型的过渡时期，法律应该是与时俱进的，在法制发展的进程中笔者以为否定之否定和扬弃都是必要的，笔者将从以下几个方面对于我国民事诉讼执行和解制度展开检讨。

（一）当事人处分权与人民法院执行权

在讨论民事诉讼执行和解协议性质、效力等问题之前，笔者认为该先厘清民事诉讼执行和解制度中当事人处分权与人民法院执行权的搏弈关系，即“执行和解”的内部机理、因何存在以及为何存在。这是对于该制度进行思考的最基本的着眼点。

当事人处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。早在罗马法中就有处分民事权利的规定。1806年的《法国民事诉讼法》第一条就反映了处分原则。随后，资本主义制度国家的民事诉讼法，一般都规定了处分原则，表彰“私法自主”。1877年《德国民事诉讼法》规定，原告可以放弃，被告可以承认原告的诉讼请求，双方可以抛弃诉讼和解结案。我国1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年修改公布的《民事诉讼法》都规定了当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

在该原则之下：

（1）当事人有权处分民事权利和诉讼权利；

（2）当事人可以在民事诉讼的整个过程行使处分权；

（3）当事人行使民事权利和诉讼权利必须在法律规定的范围之内进行。

在民事诉讼的范畴内人民法院执行权应该认为它既有司法性，也有行政性，就性质来说，执行权更偏重于行政权，笔者的理由是：

（1）民事诉讼执行的执行依据并不限于民事裁判、裁决和调解书，它有包括“发生法律效力并且具有给付内容的刑事、行政判决书和裁定书”等在内的十一类；

（2）我国人民法院机构内部多设立有专门的执行局和执行庭，裁决权和实施权已然分开；

（3）执行权是国家强制力一种，直接硬性追求生效的法律文书内容的实现，与立场居中的司法裁判权有明显分别。

在这里当事人处分权与人民法院执行权呈现一种对立的态势，人民法院执行权的行使不允许当事人行使处分权，两者似乎不可以共存。理解这样的对立而共存要进行以下几个维度的思考：

（1）早在二千多年前，以孔子为代表的儒家学说就提出了“和为贵”的思想，这是民本思想的最早渊源，这是我国民事执行和解制度发端根植的深厚土壤。我国的社会心理是赞同“相逢一笑泯恩愁”的，于公于私，讼争双方自愿达成和解在民事诉讼的全阶段无疑都是最好的结果。我国当下所提倡的“和谐社会”概念，大有深挖“和”价值，发扬“和”精神之意。执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于增进当事人之间的理解，真是“和为贵”。

（2）我国民事诉讼法的目的就在于维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。基于“理性经济人”的理论预设，尊重当事人处分权，在执行阶段允许当事人在法律规定的范围之内和解，才是真正地维护了社会秩序、经济秩序。在民事诉讼法的高阶法价值追求下，人民法院执行权欣欣然与当事人处分权公存。

（3）如前所叙之当事人处分原则之形成发展线索所表，在不惟公序良俗的前提下表彰“私法自由”是一种趋势，应该看到，市场经济的运行发展与法律的现代化进程，已经勾画出了一个民权勃兴、私法自主和法律本位转移的蓝图。当事人处分权应该在民事诉讼的整个过程中都得以行使，执行程序也不能外。

（二）高阶价值与语境化价值

“价值”一词在不同的学科中的涵义是有差异的。在哲学上，是指对人类的意义，带有功利的色彩。我国学者一般认为：价值是主体需要和客体适应与满足主体需要之间的一种特定关系；法律价值则是人与法律之间的一种需要与满足的特定关系。价值有大小之分，也有高下之别，选定主体之后此价值与彼价值是可以比较的，并因此可以作出相应的选择。

承上文中“当事人得在民事诉讼执行程序中行使处分权”是大势所趋，我们还应该看到其中包含的价值选择，即生效法律文书的权威或者说民事诉讼裁判的既判力与当事人自愿达成和解这两种价值元素的选择。

前者的价值内核是在强调：法律要具有稳定性，法律要以稳定、可预测和可信赖维持自身的存在。而过分的稳定势必陷入僵化和滞后，不能完全顺应社会发展变化的需要；法律的普遍性要求对所有人都一视同仁适用一个标准，但是要实现真正的公正就必须（设身处地地、历史地）考虑每一个个体的具体情况。众所周知，法律是社会关系的调节器。整合社会利益，维护社会秩序，实现社会福祉，是法律的终极目标。经过对比，笔者（法律学人的视角）认为在民事诉讼执行程序中，当事人行使处分权自愿达成和解具有价值优先性。

在此前提下，我们再借助两种工具理性来探讨我国民事诉讼执行和解制度中的具体论题。

（1）基本考虑与优先考虑

并不是每一件事情都具有同等的重要性，总是会有更重要的评判标准，总是会有更合理的先后次序，基本考虑与优先考虑不是断然分开的存在，往往是折衷在一起，比如说对于一部法律，基本考虑是公平正义，而优先考虑可能是保障贸易安全也可能是为了物尽其用等等，基本考虑与优先考虑的结合就得到折衷物——良法。本文所谓基本考虑与优先考虑的思路来自搏弈论，还是延续了以理性法律人的视角，为了达到特定的功利性目的而厘清理论上的障碍，追求法律的工具化效用。这里笔者围绕学界热烈争论的执行和解协议的性质和效力问题展开讨论。

“和解协议”名为“协议”，在性质上当属于民事合同；但是，执行和解协议不同于一般的民事合同，是一种特别的民事合同，其特别之处在于，它是在特定程序即执行程序中成立的合同，其所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系；根据《民诉法》207条规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，因此在协议履行完毕之前，当事人可以反悔而不需承担违约责任。可见，至少在违约责任等方面，执行和解协议又不适用《合同法》的相关规定。

当下学者对于这里所谓的“特别之处”多有诽议，一般认为，执行和解协议既为当事人平等自愿协商而达成，处分的又是权利人自身的合法民事权利,那么,应在性质和效力上将其至少定位为一般民事合同，完全适用《合同法》的有关规定。理由是：法律文书确定的民事权利义务与其他合法方式设立的民事权利义务在本质上并无二致。这种思考焦点可归类为笔者本小节指称的“基本考虑”，追求的是法律概念的纯化和一致性，是法律人捍卫自身领地的本能。

笔者以为再严谨而无懈的法律制度，谈及效用和价值，一定得回到“人”这里，由“人”来评价，由“人”来体现。一般地，进入执行程序中民事诉讼当事人达成和解协议要面对这样几个事实：国家审判机关因为当事人发起民事诉讼作出审判调解工作，是司法资源的支出；生效的法律文书已经确定了双方当事人的权利义务关系，是居中裁判权对于起诉所作的回应；生效的法律文书产生了既判力，是公权利对于纠纷解决之后情态的固定，防止累讼。

倘若将执行和解协议定性为一般民事合同，完全适用《合同法》的有关规定，就完全脱离了其得以发生的条件与特殊的场合，不负责地虚化了其来历，是一种形而上的刚愎的想法；又倘若将此定性想法付诸实践，势必在整个民事诉讼程序之后续上一个新的纠纷肇因，而且缺乏及时的救济，是一种画蛇添足的做法。笔者认为实在不宜将执行和解协议定性为一般民事合同。

而谈及执行和解协议的效力问题，笔者的分析逻辑是，在民事诉讼执行程序中当事人行使处分权自愿达成和解具有价值优先性的前提下，“执行和解协议”得予以表彰；同时地，“执行和解协议”应该以当事人双方自愿和解为生命之本，一方翻悔的，“执行和解协议”当然得被推翻；又因为“执行和解协议”的出现是依靠了上文所记各方面的体恤与让步甚至说牺牲，于是“执行和解协议”必须保有当初衷不再、预设条件不成就的时候回归“恢复对原生效法律文书的执行”的可能。

顺理成章地，首先“执行和解协议”决不可能成为要求强制执行的依据，而且在目前我国的国情之下，执行和解协议的效力只能通过当事人的自动履行而得到实现，在自动履行完毕之前其效力处于一种待证实的状态。

“执行和解协议”定性质为“特别的民事合同”是结合其发生的特别时间场合之“优先考虑”后的折衷，同样地，“执行和解协议”的效力机制背后也有着如是折衷。

（2）效率与效益

效率是法律经济学的基本概念、核心概念。效率研究的资源配置问题，效益是指资源投入与产出之间的比较关系；效率侧重于强调过程价值，效益则侧重强调结果价值。这里笔者结合效率与效益的比较，从“申请恢复执行原法律文书的期限”切入讨论。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第215条申请执行期限的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。

从法律的规定可以看出，当预设条件不成就的时候回归“恢复对原生效法律文书的执行”我们已经经过了一个多出来的时间段，即从达成协议之日到协议所定履行期限的最后一日。一个被当事人抛弃的执行和解协议使得执行程序过程拉长了，显得司法资源的额外配置没有使本次诉讼追求的价值达到最大化，即没有效率。

但是当一个个独立的案件汇总在一起时，执行和解制度的效益就很明显，除非“一方当事人翻悔”的个案占统计总数的相当比重。笔者的理由是：

执行和解协议的顺利履行缩短了执行周期，减少执行成本；避免了强制执行，降低执行风险面；减少了社会矛盾，促进社会稳定。可谓是资源投入低而产出成果大，此其一。

执行和解协议的磋商一般不会是当事人自行提起，要矛盾对立的双方当事人自行去和解，几乎是不现实的。而现实的情况多是一方当事人一时没履行能力，必须分期偿付或者一方当事人不配合隐匿财产甚至去向不明，执行权利人面对案件的客观情况往往不得才选择和解的方式。这就是说，执行和解并不一定是加大了司法资源的支出，它只是一种转圜，执行和解的机会成本很小。此其二。

一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议的，执行申请人可以执行原生效法律文书，人民法院应当恢复执行，同样是基于“理性经济人”的预设，执行权利人决不会放任被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间，执行权利人自己也会警惕执行程序过程拉长的不利性。即退一步来讲，被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间也是不容易做到的。此其三。

而实证的数据显示“一方当事人翻悔”的个案是比较少的。以笔者实习的法庭的执行结案统计数据来看，当事人抛弃执行和解协议又恢复原生效法律文书执行的只有寥寥几例。此其四。

毋庸置疑，执行和解制度的恰当运用在很大程度上缓解了目前执行工作面临的众多难题，而且在相当程度上这个制度设施得可谓是疏而不漏。

（三）文本理性与实证资料

本文针对民事诉讼执行和解制度的探讨，力求语境化地（设身处地地、历史地）理解这种相对长期存在的法律制度历史正当性和合理性，然而，由于实证资料的相对缺乏，笔者的探讨缺乏足够的深度。即使这样，承接本文之前的分析，在文本理性与实证资料的比较中，对于民事诉讼执行和解制度的完善仍然可以提出方法论建议。

其实文本理性天然与现实的情况不同一，我们做学问一般都是从文本到文本，比较容易陷入固定的套路，通过对原始资料以及跨学科跨领域相关资料的收集查阅，笔者从以下几个角度提出方法论建议：

（1）执行和解中执行法官的作用应该加强

执行和解是当事人的自愿选择，法律也排斥在此阶段再主持调解，但是执行法官不能仅仅是挥舞着国家强制权力一味地瞄准执行。执行和解需要执行法官的参与，执行官可以在充分尊重当事人意愿的基础上，通过说服教育来促成和解协议的达成，以此来达到服判息诉、稳定社会的目的。

法律规定：“和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录”，这时候执行官应该运用自己的专业知识和工作经验审查和解协议中双方当事人的合意程度、和解的诚意以及实际履行的可能性，帮助执行权利人尽量避免可能存在的“恶意拖延”。

（2）执行和解协议的效力在时机成熟时应该被及时认可

前文对于执行和解效力机制的理解是放在当下语境内进行的，这无碍于作出展望。以美国为例，美国95%的争端通过各类和解解决于诉前，而且对于诉讼和解来说，当事人可以申请合意判决使和解协议获得执行力，表现了“人”对于“程序”的驾驭以及公民较高的法律素质。这可以说是一种先验的远景，随着我国公民的法律素质与权利意识的不断提高，执行和解协议就可以被及时地认可。

当事人处分权发展得越理性，就越获尊重，这种权利也就会获得越大的活动空间，而结果自然是“人”从“程序”中获得更多新的自由。

（3）我国民事诉讼执行和解制度并没有重构的迫切性

这是笔者探讨该制度初衷与结论。

顺接前记之民事诉讼执行和解制度的语境化分析，我们再来看该使制度遭受错误诟议的“执行难”的问题。民事诉讼“执行难”的问题从法院自身的角度来看，所体现的是执结率低，未执结案件数量大，且逐年积压增多。执结率低的原因有：法院的执行力度、法院外部的执法环境、执行案件的结案方式，笔者以为最重要的原因是当事人的实际履行能力和履行意愿。

和解制度论文范文第4篇

毕业论文是高等院校毕业生提交的一份有一定的学术价值的文章。它是大学生完成学业的标志性作业，是对学习成果的综合性总结和检阅，是大学生从事科学研究的最初尝试，是在教师指导下所取得的科研成果的文字记录，也是检验学生掌握知识的程度、分析问题和解决问题基本能力的一份综合答卷。毕业论文从文体上看，归属于议论文中学术论文的种类。所谓议论文，它是一种证明白已观点正确的文章。它包括政论、文论、杂论在内的一切证明事理的文章，或说理、或评论、或辩驳、或疏证，以达到明辨是非，解除疑惑、综陈大义，驳斥谬误等等目的。毕业论文就其内容来讲，一种是解决学科中某一问题的，用自己的研究成果加以回答；一种是只提出学科中某一问题，综合别人已有的结论，指明进一步探讨的方向；再一种是对所提出的学科中某一问题，用自己的研究成果，给予部分的回答。毕业论文注重对客观事物作理性分桥，指出其本质，提出个人的学术见解和解决某一问题的方法和意见。毕业论文就其形式来讲，具有议论文所共有的一般属性特征，即论点、论据、论证是文章构成的三大要素。文章主要以逻辑思维的方式为展开的依据，强调在事实的基础上，展示严谨的推理过程，得出令人信服的科学结论。毕业论文虽属学术论文中的一种，但和学术论文相比，又有自己的特点：一是指导性。毕业论文是在导师指导下独立完成的科学研究成果。毕业论文作为大学毕业前的最后一次作业，离不开教师的帮助和指导。对于如何进行科学研究，如何撰写论文等等，教师都要给予具体的方法论指导。在学生写作毕业论文的过程中，教师要启发引导学生独立进行工作，注意发挥学生的主动创造精神，帮助学生最后确定题目，指定参考文献和调查线索，审定论文提纲，解答疑难问题，指导学生修改论文初稿，等等。学生为了写好毕业论文，必须主动地发挥自己的聪明才智，刻苦钻研，独立完成毕业论文的写作任务。二是习作性。根据教学计划的规定，在大学阶段的前期，学生要集中精力学好本学科的基础理论、专门知识和基本技能；在大学的最后一个学期，学生要集中精力写好毕业论文。学好专业知识和写好毕业论文是统一的，专业基础知识的学习为写作毕业论文打下坚实的基础；毕业论文的写作是对所学专业基础知识的运用和深化。大学生撰写毕业论文就是运用已有的专业基础知识，独立进行科学研究活动，分析和解决一个理论问题或实际问题，把知识转化为能力的实际训练。写作的主要目的是为了培养学生具有综合运用所学知识解决实际问题的能力，为将来作为专业人员写学术论文做好准备，它实际上是一种习作性的学术论文。三是层次性。毕业论文与学术论文相比要求比较低。专业人员的学术论文，是指专业人员进行科学研究和表述科研成果而撰写的论文，一般反映某专业领域的最新学术成果，具有较高的学术价值，对科学事业的发展起一定的推动作用。大学生的毕业论文由于受各种条件的限制，在文章的质量方面要求相对低一些。这是因为：第一，大学生缺乏写作经验，多数大学生是第一次撰写论文，对撰写论文的知识和技巧知之甚少。第二，多数大学生的科研能力还处在培养形成之中，大学期间主要是学习专业基础理论知识，缺乏运用知识独立进行科学研究的训练。第三，撰写毕业论文受时间限制，一般学校都把毕业论文安排在最后一个学期，而实际上停课写毕业论文的时间仅为十周左右，在如此短的时间内要写出高质量的学术论文是比较困难的。当然这并不排除少数大学生通过自己的平时积累和充分准备写出较高质量的学术论文。

二、撰写毕业论文的目的

大学生撰写毕业论文的目的，主要有两个方面；一是对学生的知识相能力进行一次全面的考核。二是对学生进行科学研究基本功的训练，培养学生综合运用所学知识独立地分析问题和解决问题的能力，为以后撰写专业学术论文打下良好的基础。撰写毕业论文是在校大学生最后一次知识的全面检验，是对学生基本知识、基本理论和基本技能掌握与提高程度的一次总测试，这是撰写毕业论文的第一个目的。大学生在学习期间，已经按照教学计划的规定，学完了公共课、基础课、专业课以及选修课等，每门课程也都经过了考试或考查。学习期间的这种考核是单科进行，主要是考查学生对本门学科所学知识的记忆程度和理解程度。但毕业论文则不同，它不是单一地对学生进行某一学科已学知识的考核，而是着重考查学生运用所学知识对某一问题进行探讨和研究的能力。写好一篇毕业论文，既要系统地掌握和运用专业知识，还要有较宽的知识面并有一定的逻辑思维能力和写作功底。这就要求学生既要具备良好的专业知识，又要有深厚的基础课和公共课知识。由于目前学校的考试方法大都偏重于记忆，限于书本知识的一般理解，致使对学生掌握理论的深度和实际运用的能力，难以全面了解。有的学生平时学习马马虎虎，满足于应付考试，很少作课堂笔记和读书札记，对写作知识了解不多，很少进行写作练习，结果，。防到写毕业论文时才临阵磨枪，回头补习各种知识，其写出来的论文连最基本的格式要求都不懂，逻辑上颠三倒四。还有一类学生平时学习死记硬背，缺乏能力的培养，缺少动手动笔和实际操作的能力。对于这些问题，学生在撰写毕业论文时，都会暴露出来。通过毕业论文的写作，使学生发现自己的长处和短处，以便在今后的工作中有针对性地克服缺点，也便于学校和毕业生录用单位全面地了解和考察每个学生的业务水平和工作态度，便于发现人才。同时还可以使学校全面考察了解教学质量，总结经验改进工作。撰写毕业论文的第二目的是培养大学生的科学研究能力，使他们初步掌握进行科学研究的基本程序和方法。大学生毕业后，不论从事何种工作，都必须具有一定的研究和写作能力。在党政部门和企事业单位从事管理工作，就要学会搞调查研究，学会起草工作计划、总结、报告等，为此就要学会收集和整理材料，能提出问题、分析问题和解决问题，并将其结果以文字的形式表达出来。至于将来从事教学和科研工作的人，他们的一项重要任务就是科学研究。大学是高层次的教育，其培养的人才应该具有开拓精神，既有较扎实的基础知识和专业知识，又能发挥无限的创造力，不断解决实际工作中出现的新问题；既能运用已有的知识熟练地从事一般性的专业工作，又能对人类未知的领域大胆探索，不断向科学的高峰攀登。撰写毕业论文的过程是训练学生独立进行科学研究的过程。通过撰写毕业论文，可以使学生了解科学研究的过程，掌握如何收集、整理和利用材料；如何观察、如何调查、作样本分析；如何利用图书馆，检索文献资料；如何操作仪器等方法。撰写毕业论文是学习如何进行科学研究的一个极好的机会，因为它不仅有教师的指导与传授，可以减少摸索中的一些失误，少走弯路，而且直接参与和亲身体验了科学研究工作的全过程及其各环节，是一次系统的、全面的实践机会。撰写毕业论文的过程，同时也是专业知识的学习过程，而且是更生动、更切实、更深入的专业知识的学习。首先，撰写论文是结合科研课题，把学过的专业知识运用于实际，在理论和实际结合过程中进一步消化、加深和巩固所学的专业知识，并把所学的专业知识转化为分析和解决问题的能力。其次，在搜集材料、调查研究、接触实际的过程中，既可以印证学过的书本知识，又可以学到许多课堂和书本里学不到的活生生的新知识。此外，学生在毕业论文写作过程中，对所学专业的某一侧面和专题作了较为深入的研究，会培养学习的志趣，这对于他们今后确定具体的专业方向，增强攀登某一领域科学高峰的信心大有裨益。

和解制度论文范文第5篇

毕业论文是高等院校毕业生提交的一份有一定的学术价值的文章。它是大学生完成学业的标志性作业，是对学习成果的综合性总结和检阅，是大学生从事科学研究的最初尝试，是在教师指导下所取得的科研成果的文字记录，也是检验学生掌握知识的程度、分析问题和解决问题基本能力的一份综合答卷。

毕业论文从文体上看，归属于议论文中学术论文的种类。所谓议论文，它是一种证明白已观点正确的文章。它包括政论、文论、杂论在内的一切证明事理的文章，或说理、或评论、或辩驳、或疏证，以达到明辨是非，解除疑惑、综陈大义，驳斥谬误等等目的。毕业论文就其内容来讲，一种是解决学科中某一问题的，用自己的研究成果加以回答；一种是只提出学科中某一问题，综合别人已有的结论，指明进一步探讨的方向；再一种是对所提出的学科中某一问题，用自己的研究成果，给予部分的回答。毕业论文注重对客观事物作理性分桥，指出其本质，提出个人的学术见解和解决某一问题的方法和意见。毕业论文就其形式来讲，具有议论文所共有的一般属性特征，即论点、论据、论证是文章构成的三大要素。文章主要以逻辑思维的方式为展开的依据，强调在事实的基础上，展示严谨的推理过程，得出令人信服的科学结论。

毕业论文虽属学术论文中的一种，但和学术论文相比，又有自己的特点：

一是指导性。毕业论文是在导师指导下独立完成的科学研究成果。毕业论文作为大学毕业前的最后一次作业，离不开教师的帮助和指导。对于如何进行科学研究，如何撰写论文等等，教师都要给予具体的方法论指导。在学生写作毕业论文的过程中，教师要启发引导学生独立进行工作，注意发挥学生的主动创造精神，帮助学生最后确定题目，指定参考文献和调查线索，审定论文提纲，解答疑难问题，指导学生修改论文初稿，等等。学生为了写好毕业论文，必须主动地发挥自己的聪明才智，刻苦钻研，独立完成毕业论文的写作任务。

二是习作性。根据教学计划的规定，在大学阶段的前期，学生要集中精力学好本学科的基础理论、专门知识和基本技能；在大学的最后一个学期，学生要集中精力写好毕业论文。学好专业知识和写好毕业论文是统一的，专业基础知识的学习为写作毕业论文打下坚实的基础；毕业论文的写作是对所学专业基础知识的运用和深化。大学生撰写毕业论文就是运用已有的专业基础知识，独立进行科学研究活动，分析和解决一个理论问题或实际问题，把知识转化为能力的实际训练。写作的主要目的是为了培养学生具有综合运用所学知识解决实际问题的能力，为将来作为专业人员写学术论文做好准备，它实际上是一种习作性的学术论文。

三是层次性。毕业论文与学术论文相比要求比较低。专业人员的学术论文，是指专业人员进行科学研究和表述科研成果而撰写的论文，一般反映某专业领域的最新学术成果，具有较高的学术价值，对科学事业的发展起一定的推动作用。大学生的毕业论文由于受各种条件的限制，在文章的质量方面要求相对低一些。这是因为：第一，大学生缺乏写作经验，多数大学生是第一次撰写论文，对撰写论文的知识和技巧知之甚少。第二，多数大学生的科研能力还处在培养形成之中，大学期间主要是学习专业基础理论知识，缺乏运用知识独立进行科学研究的训练。第三，撰写毕业论文受时间限制，一般学校都把毕业论文安排在最后一个学期，而实际上停课写毕业论文的时间仅为十周左右，在如此短的时间内要写出高质量的学术论文是比较困难的。当然这并不排除少数大学生通过自己的平时积累和充分准备写出较高质量的学术论文。

二、撰写毕业论文的目的

大学生撰写毕业论文的目的，主要有两个方面；一是对学生的知识相能力进行一次全面的考核。二是对学生进行科学研究基本功的训练，培养学生综合运用所学知识独立地分析问题和解决问题的能力，为以后撰写专业学术论文打下良好的基础。

撰写毕业论文是在校大学生最后一次知识的全面检验，是对学生基本知识、基本理论和基本技能掌握与提高程度的一次总测试，这是撰写毕业论文的第一个目的。大学生在学习期间，已经按照教学计划的规定，学完了公共课、基础课、专业课以及选修课等，每门课程也都经过了考试或考查。学习期间的这种考核是单科进行，主要是考查学生对本门学科所学知识的记忆程度和理解程度。但毕业论文则不同，它不是单一地对学生进行某一学科已学知识的考核，而是着重考查学生运用所学知识对某一问题进行探讨和研究的能力。写好一篇毕业论文，既要系统地掌握和运用专业知识，还要有较宽的知识面并有一定的逻辑思维能力和写作功底。这就要求学生既要具备良好的专业知识，又要有深厚的基础课和公共课知识。由于目前学校的考试方法大都偏重于记忆，限于书本知识的一般理解，致使对学生掌握理论的深度和实际运用的能力，难以全面了解。有的学生平时学习马马虎虎，满足于应付考试，很少作课堂笔记和读书札记，对写作知识了解不多，很少进行写作练习，结果，。防到写毕业论文时才临阵磨枪，回头补习各种知识，其写出来的论文连最基本的格式要求都不懂，逻辑上颠三倒四。还有一类学生平时学习死记硬背，缺乏能力的培养，缺少动手动笔和实际操作的能力。对于这些问题，学生在撰写毕业论文时，都会暴露出来。通过毕业论文的写作，使学生发现自己的长处和短处，以便在今后的工作中有针对性地克服缺点，也便于学校和毕业生录用单位全面地了解和考察每个学生的业务水平和工作态度，便于发现人才。同时还可以使学校全面考察了解教学质量，总结经验改进工作。

撰写毕业论文的第二目的是培养大学生的科学研究能力，使他们初步掌握进行科学研究的基本程序和方法。大学生毕业后，不论从事何种工作，都必须具有一定的研究和写作能力。在党政部门和企事业单位从事管理工作，就要学会搞调查研究，学会起草工作计划、总结、报告等，为此就要学会收集和整理材料，能提出问题、分析问题和解决问题，并将其结果以文字的形式表达出来。至于将来从事教学和科研工作的人，他们的一项重要任务就是科学研究。大学是高层次的教育，其培养的人才应该具有开拓精神，既有较扎实的基础知识和专业知识，又能发挥无限的创造力，不断解决实际工作中出现的新问题；既能运用已有的知识熟练地从事一般性的专业工作，又能对人类未知的领域大胆探索，不断向科学的高峰攀登。

撰写毕业论文的过程是训练学生独立进行科学研究的过程。通过撰写毕业论文，可以使学生了解科学研究的过程，掌握如何收集、整理和利用材料；如何观察、如何调查、作样本分析；如何利用图书馆，检索文献资料；如何操作仪器等方法。撰写毕业论文是学习如何进行科学研究的一个极好的机会，因为它不仅有教师的指导与传授，可以减少摸索中的一些失误，少走弯路，而且直接参与和亲身体验了科学研究工作的全过程及其各环节，是一次系统的、全面的实践机会。

撰写毕业论文的过程，同时也是专业知识的学习过程，而且是更生动、更切实、更深入的专业知识的学习。首先，撰写论文是结合科研课题，把学过的专业知识运用于实际，在理论和实际结合过程中进一步消化、加深和巩固所学的专业知识，并把所学的专业知识转化为分析和解决问题的能力。其次，在搜集材料、调查研究、接触实际的过程中，既可以印证学过的书本知识，又可以学到许多课堂和书本里学不到的活生生的新知识。此外，学生在毕业论文写作过程中，对所学专业的某一侧面和专题作了较为深入的研究，会培养学习的志趣，这对于他们今后确定具体的专业方向，增强攀登某一领域科学高峰的信心大有裨益。

三、撰写毕业论文的意义

首先，撰写毕业论文是检验学生在校学习成果的重要措施，也是提高教学质量的重要环节。大学生在毕业前都必须完成毕业论文的撰写任务。申请学位必须提交相应的学位论文，经答辩通过后，方可取得学位。可以这么说，毕业论文是结束大学学习生活走向社会的一个中介和桥梁。毕业论文是大学生才华的第一次显露，是向祖国和人民所交的一份有份量的答卷，是投身社会主义现代化建设事业的报到书。一篇毕业论文虽然不能全面地反映出一个人的才华，也不一定能对社会直接带来巨大的效益，对专业产生开拓性的影响。但它总是在一定程度上表明一个人的能力与才华，向社会展示自身的价值。撰写毕业论文在学业生涯中是一件值得留恋的事情。论文写作过程中所唤起的对科学研究的极大兴趣，所激发的对科学事业的满腔热情，以及写作中辛勤的耕耘，导师的教诲和拿到学位证书时激动人心的场面等，都会变成美好的回忆，深藏在记亿中。此外，撰写毕业论文是大学生在校学习期间专业考核的重要环节。教学计划规定大学三年级学生要写学年论文，四五年级即将毕业的学生要写毕业论文。1981年全国实行学位制度，规定凡申请学位者，都要提交学位论文。目前，撰写毕业论文制度，不仅在全国高等院校中普遍实行，而且在电大、函大、职工大学、刊授大学等各种形式的高等业余教育中也得到了全面贯彻。实践证明，撰写毕业论文是提高教学质量的重要环节，是保证出好人才的重要措施。