反不正当竞争法范文第1篇

这是1993年《反不正当竞争法》立法以来，时隔23年的首次修订。在经济法领域，10年修法就已显过时，何况长跑23年。

法学界和业界普遍认为，现行《反不正当竞争法》（下称现行法）已存诸多积弊。

当初立法时，因未能预见实践中出现的新型不正当竞争行为，也未能厘清与后续出台的《反垄断法》等其他法律法规管辖边界，导致其远不能满足现实执法需要，到了不得不改的地步。

此次修法是在积累23年执法经验基础上的一次转变，推进过程中被外界寄予厚望。

但从《送审草案》来看，争议性条款要远多于亮点内容。比如，第6条新增经营者“相对优势地位”概念，第13条针对互联网行业制定专门管理细则，第14条规定“国务院工商行政管理部门负责认定其他不正当竞争行为”，以及增加经营者违法处罚力度等条款。

与现行法5章33条相比，《送审草案》修改的内容涉及现行法30条，其中7条做了删除，另新增9条，总计35条。

业内一直期待运行23年的现行法可以迎来大修，但专家指出，《送审草案》的修改并不彻底，而新增的亮点条款，大多是出于工商部门的实际执法需要做出的调整，此次修法只能算作“小修”。 修法波折

《反不正当竞争法》和《反垄断法》都旨在对市场竞争进行规制，按照中国竞争法立法模式，这两部法采取了分别立法的思路。

20世纪80年代末，当时最突出的市场不正当竞争行为主要表现为假冒伪劣、皮包公司等问题，到了1986年《民法通则》通过以后，《反不正当竞争法》的起草工作进一步加快。

直到1992年确立市场经济体制改革目标后，次年《反不正当竞争法》才正式出台。

围绕《反不正当竞争法》修订草案的话题讨论，从今年2月份公开征求意见开始再次升温。

实际上，各界对该法修订的讨论和关注自十余年前就一直未停，各方推进修法的呼声不曾中断。

2004年，中国企业联合会曾就《反不正当竞争法》修改的必要性和可行性展开课题研究，从企业视角进行系统调研，以期对《反不正当竞争法》的完善有所助益。

中国企业联合会雇主工作部法律顾问赵国伟介绍，事先，他们组织了法律专家进行修法研讨，随后又以问卷形式征求了54位企业界全国人大代表、政协委员的意见，调研上海、浙江、四川等地部分企业意见，于2006年得出一份课题研究报告。

该研究报告指出，现行法中不正当竞争行为主体即“经营者”外延过窄、监督检查机关之间存在执法管辖冲突、以及行业协会等经营者自律组织发挥监督作用不明显等问题，报告同时还针对具体问题给出了相应修改建议。

接受征求意见的企业、人大代表与政协委员等就存在的问题，多数表示赞成修法。当时也有其他领域的人士在推动现行法修订，但最终都不了了之。

原因与2007年8月30日第十届全国人大常务委员会第二十九次会议通过《反垄断法》有关，使《反不正当竞争法》的修订工作逐渐遇冷。

另有法学界人士向《财经》记者透露，《反垄断法》出台前，《反不正当竞争法》的修订不能如期推进，实际上与司法部门的不积极有关。

北京大学竞争法研究中心主任、中国经济法学研究会常务副秘书长肖江平2014年主持过国家工商总局推动的《反不正当竞争法》修法研究课题。他向《财经》记者介绍，2008年，工商总局曾就《反不正当竞争法》修订向国务院法制办提交过送审稿，只是没在网上公布，时值奥运会期间，修法工作无奈再次搁浅。

2010年，与修法相关的研究活动重新启动，但未能形成意见稿，2014年国家工商总局再次启动修法研究，才形成了此次提交的《送审草案》雏形。

“这部法十几年前就应该修改，现在来看更应该修，因为现实执法过程中遇到了很多现行法难以解决的问题。”肖江平指出，现行法能够持续使用这么长时间，与执法机关在具体案例中普遍适用第2条有一定关联。

第2条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，遵守公认的商业道德。“损害其他经营者的权益，就属于扰乱社会经济秩序行为。”

但该条款并不能完全适应《反不正当竞争法》的利益保护主体呈多元化发展的趋势和特点，即保护经营者、消费者和竞争机制所代表的社会公众或整体利益，所以整部法规迫切需要进行修订。

今年全国“两会”前，《反不正当竞争法》修订再次成为热点议题，或与工商总局响应中央高层提出依法治国和强调竞争政策的基础性作用等颇有关联。

“2015年国务院立法、修改规划中，《反不正当竞争法》修法的重要性并没有被强调，但今年为响应中央高层的决策，所以加快了修法进度。”一位接近《送审草案》起草工作组的知情人士称。

按计划，起草部门提出的设想是今年底或明年初完成正式修法。但实际情况并不一定能在这个时间节点完成，因为修改还涉及很多专业性和技术性条款的争议问题需解决。

上述人士还表示，短时间内主管部门内部也未必能在争议性条款方面达成共识。

对于《送审草案》修订的规模问题，法学界也有几种不同的观点。一种是大修，即彻底厘清与《知识产权法》、《商标法》、《专利法》和《消费者权益保护法》等法律的关系。

其次是中修的立场，即处理好与同为竞争法的《反垄断法》之关系，解决二者重叠、矛盾的法条部分。另外，还有局限于部门执法需求的小修观点。

今年2月份，中国政法大学法学院副教授戴龙参与了国务院法制办委托中国法学会主办的关于《反不正当竞争法》修法研讨会。他向《财经》记者表示，从《送审草案》来看，总体上都删除了与《反垄断法》重叠、矛盾的条款，以及引进了“相对优势地位”概念，这都是进步方面。

另外，他还评价称，大修需要成熟的考虑才可推动；若从中修角度而言，在厘清与《反垄断法》重叠、矛盾条款的关系时，并不完全彻底；新增的亮点条款，因大多是出于工商部门的实际执法需要做出的调整，所以此次修法草案还是限于小修范围。

业内人士分析，部门立法与修法必然会有局限性，部门相互之间常会出于自身利益而设置执法标准，缺乏足够多的信任和配合，这也是中国行政部门立法、修法过程中存在的通病。 亮点革新

《送审草案》新增条款表现出的亮点，法学界人士普遍给与积极评价。《反不正当竞争法》作为规范市场竞争的重要法律之一，其完善将有利于市场健康良性规范。

3月25日下午，《送审草案》结束征求意见当天，国家行政学院联合环球智财数据科技研究院等机构，以及包括腾讯、百度、阿里巴巴和京东等大型互联网企业在内的企业代表，举行了《反不正当竞争法》修订草案的研讨会。

大型互联网企业的集体重视，与《送审草案》新增第6条和第13条，分别引进不得滥用“相对优势地位”概念，以及针对互联网领域企业不正当竞争行为做出细则性界定等密切相关。

《送审草案》征求意见期间，上述互联网企业纷纷以文件形式，就涉及行业发展的法条向修法部门提出修改建议。

在法学界人士看来，以这两条为代表的新增条款，是此次修法的最大亮点。

《送审草案》新增第6条规定，经营者不得利用相对优势地位实施不公平交易行为。该法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。

戴龙介绍，关于“相对优势地位”概念的引用，在德国、日本等发达国家的执法实践中早已有之，中国国内除工商总局此次将其引进《送审草案》外，商务部、发改委、工商总局在2006年公布的《零售商供应商公平交易办法》已对滥用优势地位从事不公平竞争行为做出禁止性规定。

但在国内施行时，如果不能清楚界定其概念和适用范围，实践中可能导致过度执法问题。

首先，这条法规的使用，对执法者的专业能力水平有一定要求。

《送审草案》中第3条和第15条规定，县级以上工商行政管理部门就有监督管理权，且明确了相关查处权限、范围。

北京大学法律与经济学研究中心联席主任薛兆丰称，中国有2800多个县，若依《送审草案》法条裁定执法，会因各地执法水平能力的不同，产生大量不正当竞争来源。

现实情况中，无论是大型企业还是中小企业，或多或少都会具有各自的相对竞争优势，而具有相对优势的企业只要没有正当理由进行竞争，就很容易因“相对竞争优势地位”概念界定含糊，而被判定违法，继而诱导大量寻租腐败行为。

从过去的执法经验来看，法条内容概念内涵的不确定性，容易给权力留下寻租空间。

“工商管理部门为自己划定权力空间的意图明显。”薛兆丰表示，正当的竞争行为是可取的，但如果不先厘清不正当竞争行为，就容易对适度正当竞争行为做出误判。

戴龙也认为，在大家怀疑基层工商行政管理部门执法专业能力水平的前提下，《送审草案》以一个含糊的“相对优势地位”概念，给予其较大的自由裁量权，势必容易导致底层工商部门职员过度适用甚至滥用执法权。

但戴龙也同时指出，不能因法条存在技术性问题，就全盘否定其积极意义。“关键问题在于如何设计好法条适用的门槛标准，避免被执法者滥用。”

他的建议是，可根据《反不正当竞争法》立法目的，参考日韩等国实践经验，明确将“阻碍公平竞争，扰乱执法秩序”作为执法标准，这样会更利于规范执法者执法。

对于其他法条中不确定和内涵的界定问题，戴龙认为可通过国家工商总局具有指导性意义的文件加以厘清，或者通过司法部门，比如法院通过具体案例制定标准，以配合执法。“其他国家多数是通过法院在具体个案中厘清相关的执法标准。”

不过，国家行政学院法学部博士后周辉指出，如果最终确立了认定规则，在实施上应当是事前、非个案的，不能等案件出现了再作出认定，溯及既往。否则，有悖法治原则，也不利于稳定市场预期。

互联网时代的来临，使得不正当竞争行为在互联网领域变得更为复杂，《反不正当竞争法》显然更加难以跟上脚步。

于是，《送审草案》就互联网领域作出专门规定。就第13条规定，法学界和业界人士大多认为，针对互联网行业的立法法条有必要，但没必要制定如此细则性规定。

百度公共政策研究院副院长魏世军认为，随着网络技术不断进步和商业模式不断创新，涉网络技术的不正当竞争类型必将层出不穷，现在的简单列举是否合理还有待商榷，他建议突出强调该规定的包容性和前瞻性，补充一个兜底性条款。

“互联网是一个全新的市场领域，在管理规范过程中，应强调市场调节作用，有必要的情况下再由政府适当进行干预。”戴龙补充说，细则性规范内容无法穷尽，同时也无法预测互联网领域将来会出现哪些新的不正当竞争行为，所以可通过概括性条款结合例举方式配合，来规范涵盖尽可能多的、或暂未预测的互联网领域不正当竞争行为。 处罚争议

《送审草案》中，第19条、第22条等法条都明确规定了处罚金的额度。最低限为10万元罚款，最高可至300万元。

与现行法中规定的处罚浮动1万元至20万元相比，其罚金浮动空间，明显成倍增长。因此，也引发了业界和法学界颇多争议。

此外，《送审草案》还规定了按比例制罚款的规定，最高可处罚营业额的5倍。

一位不愿意具名的业内人士指出，规定如此高的罚款浮动，行政管理部门有“以罚代管”之嫌。

比《反垄断法》对恶性垄断行为营业额10%左右的处罚还要严厉，这容易导致执法罚款与被执法违法行为不相称的结果。业界认为处罚力度过高，建议按原来做法，规定按违法所得30%进行处罚。

然而，戴龙认为，工商行政部门加大处罚力度是必然趋势，也是为了适应经济发展的需要，同时符合国际发展潮流。

一方面，《反不正当竞争法》23年未修改，对不正当竞争行为的处罚力度相对较轻；另一方面，欧美国家近年来在反垄断和反不正当竞争行为的处罚中，都有加大处罚力度的趋势。

但戴龙同时指出，《送审草案》中提出的300万元罚款上限额度，确实有待商榷。如果处罚浮动比例空间过大，会存在处罚多少罚金的自由裁量问题。

所以，将罚款额度调整到一个合理范围显得尤为重要，这需要从技术角度合理设计法条，从而规避不利影响。

肖江平表示，严格来说，目前《送审草案》还算不上征求意见稿，国务院向全国人大提交议案前，还会就有争议的修订法条向各部委征求意见，到时会有大量协调工作，最终如何呈现，需用整体思维来考量。

中国国家战略推出“互联网+”概念，表明中国政府会高度重视互联网产业的发展，从立法处罚层面，就更应该处理好规范不正当竞争行为与避免扼杀市场正当竞争的积极性之间关系，否则互联网领域的相关企业在发展过程中会畏手畏脚，不利于整个产业发展。

反不正当竞争法范文第2篇

关键词：不正当竞争；兜底条款；惩罚性罚款

中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）05-0-01

一、引言

我国《反不正当竞争法》在改革开放初期，在推动市场经济发展中起到了举足轻重的作用。但随着我国市场经济的不断发展，市场经济体系的逐渐完善，市场竞争日趋激烈，不正当竞争行为随之展现出多样化和复杂化的特点。在此背景下，《反不正当竞争法》显露出明显的缺陷，不能有效地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的作用。其中有些条款如不及时作出调整，必将成为市场经济发展中羁绊，对其进行调整已迫在眉睫。

二、《反不正当竞争法》存在的问题

（一）行为主体规定范围较窄。现行《反不正当竞争法》规定了，反不正当竞争的主体为“经营者”，包括，法人、其他组织和个人。这种规定与《反不正当竞争法》其他条款的规定本身就自相矛盾。例如：《反不正当竞争法》规定政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制商品流通以及限制经营者的经营活动。此外，随着市场经济的不断发展和完善，市场经济中涌现出很多经济主体，他们并非是《反不正当竞争法》中所称的经营者。

（二）对不正当竞争行为没有设立兜底条款。《反不正当竞争法》中明确的列举了11中不正当竞争行为，明确而具体，除此之外，再无不正当竞争行为，没有设立兜底条款。这种规定已然不适应市场经济的发展，当今社会经济发展日新月异，不正当竞争行为也是不断“推陈出新”，不正当竞争早已超出《反不正当竞争法》法中的规定的类型。但执法部门却对此无能为力，原因就在于执法无据。

（三）对有些不正当竞争行为的定义规定不明确，不利于执法部门执法。《反不正当竞争法》规定的11种不正当竞争行为中，有的不正当竞争行为没有明确的定义。例如：何为季节性降价，主要针对那些商品，何为有效期将至的商品，都没有明确的规定导致执法部门执法难度加大，也为不法经营者提供了非法经营的空间。

（四）对于政府及其所属部门违反《反不正当竞争法》行为，制裁力度不够。政府及其所属部门的违法行为，不正当竞争法第30条规定：由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。该条款对于相关责任人处罚过轻，违法者的违法成本过低，很容易导致行政权力干预市场经济秩序，影响市场经济的良性发展。现阶段，有些地方政府恣意干预经济正常发展，也是源于《反不正当竞争法》对于责任人惩罚力度不够。

（五）对不正当竞争行为实惩罚力度不够。在20年前制定的《反不正当竞争法》中规定了对违法经营者的返款金额不高，一般可处以1万以上至20万以下的罚款。可是当今社会，不正当竞争行为带来的危害愈来愈大，甚至在有些时候给受害经营者带来无法估量的损失。如此低的罚金，不足以警醒违法经营着，对违法经营者没有足够的威慑力。

三、完善《反不正当竞争法》的设想

（一）明确经营者的概念。现行的《反不正当竞争法》规定的主体过窄，不能适应经济发展。应将经营者及其雇员、利益相关人、政府及其所属部门均纳入《反不正当竞争法》所调整的对象。尤其是利益相关人，利益相关人这个概念能在很大程度上包括与经营者有关的利害关系人，同时也能囊括不断出现的新型不正当竞争行为主体。

（二）对不正当竞争行为种类中加入兜底条款。针对不正当竞争行为采用列举式的立法，能够明确判断何为不正当竞争。但是如果没有兜底条款则不能应对新出现的新情况，这是立法对法律要具有一定的超前性的法理要求。应采用列举式立法，重新列举不正当竞争行为，纳入新出现的不正当竞争行为，同时加入不正当竞争行为的兜底条款，这样在一定时期内能适应新情况的出现，也有利于执法部门的执法及人民法院对案件的审判。

（三）制定《反不正当竞争法》司法解释，明确各种不正当竞争行为概念。目前 《反不正当竞争法》有的概念不明确，较为含混，给执法部门执法带来很大难度，相关立法机关应及早出台相关的司法解释，明确不正当竞争行为的具体概念。如即将到期商品概念，过季商品概念， 增加执法部门的执法可操作性。

（四）重新构建针对不正当竞争行为的惩罚措施。由于现行的《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为惩罚力度不够，不能起到对违法经营者的法律震慑作用，所以要加大对不正当竞争行为的惩罚力度。如加大罚款金额，增加违法经营者的违法成本。针对不同类型的不正当竞争行为分别设定不同额度的罚款、没收违法所得或者是吊销营业执照等。《反不正当竞争法》采取以行政处罚为主，辅之以相应民事救济的原则。执法部门可责令不正当竞争行为人立即停止实施侵害行为。进一步建立完整的刑事责任制度。在《反不正当竞争法》中设立刑事责任，对情节严重的不正当竞争行为进行刑事制裁，进而充分发挥法律的威慑作用。

四、结束语

《反不正当竞争法》是我国经济法中重要的组成部分，《反不正当竞争法》完善与否，直接影响市场经济的有序发展。正视《反不正当竞争法》中存在的问题，有针对性的对《反不正当竞争法》进行完善，就显得非常必要。只有不断地完善我国的《反不正当竞争法》，才可以更全面地保护合法经营者和广大消费者的合法权益，保护交易的公平性。通过有效遏制不正当竞争行为，才能保障我国市场经济持续、快速发展。

参考文献：

[1]付志新.对完善《反不正当竞争法》的几点建议[J].人大建设，2007（10）.

[2]刘华.我国反不正当竞争法巫需修订完善[J].甘肃社会科学，2005（03）.

[3]季连帅.论我国反不正当竞争法的完善[J].商业经济，2007（09）.

反不正当竞争法范文第3篇

关键词：反不正当竞争法；反垄断法

中图分类号：D912.29 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）028-000-01

引言

竞争作为一种有效的资源配置方式，如果进行不当则会对社会发展市场秩序造成严重的损害，但现行的《反不正当竞争法》已无法规制出现的越来越多的不正当竞争行为。国务院法制办于2016年2月就《反正不正当竞争法（修订草案送审稿）》公开征求意见，社会以及学术界对该草案的争议一直不断。

一、反不正当竞争法与反垄断法的协调

这次反不正当竞争法修改的一个重要原因就是要与即将出台的反垄断法相衔接，把原来《反不正当竞争法》中关于垄断的内容归置到正在制定的《反垄断法》中。

目前学术界的主流观点为两法应该分立。反垄断法规制的主要是限制竞争的行为，反不正当竞争法则是防止竞争过于激烈。反垄断法追求的价值是竞争自由，防止占有优势的经营者滥用其优势地位，排斥限制竞争；反不正当竞争法竞争追求的则是竞争公平，随着竞争市场越来越激烈，自然而然出现了些不公平竞争、违反商业伦理道德的行为。反垄断关注的是整个市场的秩序，而反不正当竞争关注的则是由于不正当竞争行为而受到利益损害的经营者，关注的是个别的。

《反不正当竞争法》第2条关于经营者的定本法所称的经营者，是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和其他组织；删除了第6条，“公用企业限制竞争行为”的规定；删除了第7条“行政性垄断行为”的规定；删除了第11条规定关于“低于成本价销售”等与《反垄断法》实现了衔接。

二、一般条款

在草案中，增加了第14条条款，从第二款规定“前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定”可以看出，我国的立法者赋予行政机关对不正当竞争行为的自由裁量权。随着市场经济的发展，可能会出现各种这样那样的情况，则可以对这种不正当竞争行为进行有效的规制，衡量的价值时违反大家公认的商业道德；同时也弥补了之前我国行政机关对于不正当竞争行为难以进行相应处罚的问题。

三、不正当竞争行为

（一）第五条引入了商业标识的概念，并非所有的假冒行为都是不正当竞争，只有造成市场混淆的行为才被《反不正当竞争法》所规制；同时该条也与《商标法》进行了衔接。

（二）对滥用相对优势地位的行为进行了规制，不具有市场支配地位但具有相对优势地位，致使反垄断法无法对其进行规制，如大型零售商的进场费问题，有个别的大型零售商利用其优势地位损害生产商的地位，这一行为已扰乱了市场秩序。再如掠夺性定价问题，对于不具有市场优势地位的经营者低于成本价销售商品是对于整个市场而言是没有什么坏处的，对于消费者而言更是好消息。因此要具有相对优势地位的经营者实施第6条规定的行为才属于不正当竞争行为。

（三）对于商业贿赂行为，采用列举式的方式加以明确，有利于区别经营者之间的折价让利，经营者之间的适当让利是有利于市场竞争的。

（四）关于有奖销售的最高奖的金额由原来的5000元变成了两万元。5000元的定位当时的条件下是合理的，如当时有的商家实行有奖促销，买一盒牛奶送汽车，这种行为把竞争吸引到了奖品上，从而忽视了商品本身的质量，这种竞争是不合理的，应想办法对其规制。但随着经济发展水平的提高，商品价格提高的同时，附赠奖品的价格提高也是合理的，如买一套房赠送一个车位，这也完全是合理的。

（五）对网络上不正当竞争行为的规制。利用网络进行销售的兴起，也出现了一系列利用网络进行不正当竞争的行为。由于网络的复杂性庞大性，网络的不正当竞争行为更是千奇百怪，难以界定，于是《反不正当竞争法》修改送审稿第13条应运而生。

四、法律责任

有学者指出，修改草案规定了11条不正当竞争行为，但只规定了8种法律责任，是否应当对剩余的三种不正当竞争行为同样赋予法律责任。这一点应该问题不大，法律责任承担与否与是否法律条文规定关系不大，只要所实施的行为侵害了别人的合法权益，违反了义务就应该承担相应的法律责任。对于民事责任的承担并不需要法律的明文规定，不像刑事责任的“罪型法定”。因此对于剩余的三种不正当竞争行为，有的只需要有民事责任即可。

另外，增加了消费者作为主体的资格。这就与我们法治价值理念是一致的，法治要求只要合法权益受到侵害都有权提讼。

法律责任中多规定的是行政责任，该罚款应当罚款，当事人想提讼还是可以去。当事人破坏市场竞争秩序，政府可以对其进行罚款；经营者之间的竞争民事关系，证据与事实确定，损害另一方经营者利益的当事人应当作出合理的赔偿。民事责任和行政责任两者的关系是并行不悖

五、结语

立法是一项艰巨的任务，既需要考虑法律与法律之间的衔接协调，也需要考虑不同利益体之间的利益平衡。送审稿在现行法的基础上有了很大的改善，但还有很多不成熟的地方，期待草案的进一步完善。

参考文献：

[1]刘继峰教授，著.竞争法学原理.中国政法大学出版社，2006.

[2]梁慧星教授，著.民法解释学[M].中国政法大学出版社，1995.

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[6]邱本教授，著.市场竞争法论[M].中国人民大学出版社，2004.

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[10]王先林教授.我国反不正当竞争法的封闭性与一般条款的完善[J].中国工商管理研究，2003，8.

反不正当竞争法范文第4篇

【关键词】《反不正当竞争法》 一般条款 适用

不正当竞争行为,是指以违反商业道德的手段从事市场竞争的行为。我国《反不正当竞争法》实际上规制了两类不同的不正当竞争行为:一、侵害他人知识产权或与此相关的权益的不正当竞争行为;二、破坏市场竞争秩序的“不正当竞争行为”(实际上包含了部分反垄断法内容)。

《反不正当竞争法》一般条款及其作用

关于我国是否存在《反不正当竞争法》上的一般条款之争。世界各国《反不正当竞争法》基本上都设有一般条款,而关于我国是否存在一般条款,学界存在一些争议,可以归纳为以下三种观点:一、否定观,即认为我国不存在一般条款。参与《反不正当竞争法》立法的部分人士认为,不正当竞争行为只限于第二章列明的各项行为,主要理由是在《反不正当竞争法》的立法过程中,国务院提交全国人大常委会审议的《反不正当竞争法(草案)》第三条规定“本法所称不正当竞争,是指经营者在经营活动中,违背诚实信用的原则和公认的商业道德,损害或可能损害其他经营者合法权益的行为”,而人大常委会修改了这一规定,修改的核心是去掉了原则规定,增加了“违反本法规定”几个字,其本意是不正当竞争行为仅指第二章第五条至第十五条所规定的11种行为。这种观点似乎成了一种通说。①二、肯定观,持该说的学者认为,无论从《反不正当竞争法》的立法宗旨,还是从法律规定的文意出发,第二条第二款都应该具备一般条款的功能。事实上,该款是一项原则性规定,起着某种“兜底”或“包容”作用,即《反不正当竞争法》在第二章中没有明确禁止的不正当竞争行为,都可以根据该款的原则规定处理。②三、折衷观,该观点认为我国《反不正当竞争法》存在有限的反不正当竞争法一般条款。如孔祥俊先生认为,从法律规定的现状来看,《反不正当竞争法》第二条第二款是一个有限的一般条款,该一般条款对于实行法定主义的行政法不具有太大意义,但通常对实行概括主义的民法具有重要意义,对于受害人请求赔偿而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为,法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为,判令行为人承担民事责任。笔者赞同第三种观点。此外笔者认为,一般条款(即实在法文本中非规范的原则性规定),与规定了具体权利、义务及其相应法律后果的具体规范不同,其系具有高度概括性和抽象性的法律条款。

《反不正当竞争法》一般条款的作用。一般条款具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞、引导法律与时俱进的作用,具有法具体化、法修正、法创设及正义衡平的机能,使法官能够在规范缺失或冲突的情况下,回应“法官不得以法无明文规定为由不予裁判”的法律格言,依一般条款规定的法律原则作出符合社会发展趋势的裁判。而不正当竞争行为之方式与手段变化无穷,难以捉摸。故此,在反不正当竞争法中设定一般条款,对于维护市场竞争秩序、满足市场竞争主体的合理诉求非常重要。

《反不正当竞争法》一般条款的适用要求

否定一般条款的人认为,不正当竞争行为具有不确定性,如果允许基层执法部门进行判断将导致极大的误判危险。但是不正当竞争行为的不确定性并不代表一般条款适用的不确定,相反通过一般条款的客观解释可以对形形的不正竞争行为予以科学的判定,当然作为法官的解释者在适用一般条款时应进行充分的论理。

一般条款适用的客观性。不正当竞争法一般条款解释的客观性,可以借助信息学中的“格局”范畴予以理解。所谓格局,是指在认识新事物前已有的认识结构。法律是社会现象,法解释者(特别是为其解释负责的法官),是以社会的一般观念解释法律的,这种作为一般观念的认识结构是客观的,因此以客观的认识结构认识新的事物(在这里表现为新形势下对一般条款的解释),其结果也应当具有客观性。如果市场参与者具备相同的格局,其对行为法律后果的理解将趋于一致,而司法裁判对某一类型市场行为的肯定或者否定,也将有利于某种符合市场理性的竞争格局――即可欲的竞争秩序的形成。

不正当竞争案件裁判文书的论理要求。一般条款适用存在客观性,为法官科学地适用一般条款提供了可能,法官应当将其适用一般条款的客观性和科学性在裁判文书中予以表现,裁判文书的论理应当体现以下要求:一、论理立场。反不正当竞争法的立法宗旨是维护公平合理的市场竞争秩序、制止不正当竞争行为,既然某种行为必须予以制止,那么就说明这种行为是“恶”的,而要维护的市场秩序必然是“善”的。二、论理方法。反不正当竞争法一般条款的适用,主要根据特定市场中符合诚实信用原则的竞争秩序,以及特定市场公认的商业道德对该特定市场的行为主体要求进行解释;对被控行为是否符合该公认的商业道德、是否与该竞争秩序一致进行判断。三、论理充分。按照法治的要求,法官在裁判中必须说明理由,拒绝说理是法律适用的大敌。③

《反不正当竞争法》一般条款、具体条款及司法解释的适用关系

有具体规范可涵摄被控行为之情形。这种情况下,一般条款自无适用之余地。一般条款是为了在没有具体规范可规制不正当竞争行为时,供法官补充法律漏洞,予以适用。否则,将会造成“向一般条款遁入”的问题。司法遁入,法官不探求、发现具体的规范,在法律适用时,径以概括条款作为请求权基础,弊害至巨。④在具体规则与一般原则的关系上,黄茂荣先生指出,原则是适用“上阶位者”优于“下阶位者”的规则。但是,这种优势主要是通过“下阶位之规定”不得抵触“上阶位之规定”的方式,而不是以“上阶位者”优于“下阶位者”受适用的方式表现出来,除非其上阶位之规定内容已足够地被具体化出来。

有具体规范可类推适用之情形。类推适用是指将法律明文之规定适用到与该明文规定的基本特征相类似的案件事实,使应有而未有明文规范规制的案件事实获得法律评判。⑤其本质属性是追求“平等的正义”――即对于应为相同评价的事物应作相同处理。类推适用的具体过程操作过程如下:首先,明确某项规定订立之际,立法者预想事件的利益状况;其次,明确立法者最重视其中的利益要素,而赋予其法律效果;再者,分析待处理案件的利益状况,将其与拟适用规范中利益状况作对比;最后,如待处理案件的利益状况,包含了立法者预想事件最重要的利益要素,则准用该规定处理待决案件。⑥

有司法解释可涵摄被控行为之情形。司法解释对某类行为规定为不正当竞争行为之后,法官可直接依据司法解释适用反不正当竞争法的一般条款,而无需再对一般条款的适用进行解释,仅需对司法解释所规定的具体规范的构成要件予以解释适用。

无具体规范或司法解释涵摄被控行为之情形。本情形又可以分为三小类:一、有其他法律、法规可资参考,类推解释适用一般条款。类推解释是指,在文义范围内作成解释,仅于解释法条用语之文义时,用体系解释方法,类推其他法条之涵义加以阐释而已,无须通过三段论法加以推演。而类推适用,是指对于法无明文规定之系争事件,比附援引与其类似性的案型之规定。⑦以上对照,足资区别。类推适用是一种法律漏洞补充方法,而类推解释仅是一种法律解释方法,而法律解释不限于法律漏洞之情形。二、规章规定某种利益,作为适用一般条款所依据的合法利益。某些规章规定某种权益,而规章不能作为民事裁判的规范依据,在涉及市场经营时,当事人可以向法院请求反不正当竞争法上的保护。三、纯粹依法理论证适用一般条款。

《反不正当竞争法》一般条款民事责任的适用

从《反不正当竞争法》本身来看,违反一般条款的民事责任只能是依据第二十条规定赔偿损害。不正当竞争表现为一种行为,如果对不正当竞争的救济仅限于损害赔偿,而不赋予停止侵害之救济则无以完成《反不正当竞争法》第一条规定的“制止不正当竞争行为”之立法宗旨。故针对不正当竞争这一民事违法行为,法院依据《民法通则》第一百三十四条规定,对变化无穷的不正当竞争行为提供相适应责任形式的救济顺理成章。(作者为西南政法大学2007级知识产权法博士研究生)

注释

①杨明:“试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护”,《法商研究》,2003 年第3 期。

②邵建东:《反不正当竞争竞争法中的一般条款》,《法学》,1995 年第2 期。

③孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社,2004 年,第37 页。

④王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社,2001 年,第245 页。

反不正当竞争法范文第5篇

[关键词]反不正当竞争法  不正当竞争行为  弊端  完善

前言

我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企业和老百姓非常头痛的问题．《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年来随着我国市场经济的迅速发展．市场体系的日趋完备，市场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所以现在看来这部法律还存在一些问题．如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺等。总之．随着经济的发展．当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了．在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一明确(反不正当竞争法))适用的主体范围

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。

如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。

再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。

可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。

二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定。重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的不周延性和滞后性等缺陷

我们知道．法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外．不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期．fb的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为．每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。

1十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护．但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为．仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例．既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。

2反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。

3《反不正当竞争法》第五条(二)款规定，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装装潢等等．却偏偏没有写禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国．都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品的样式本身，比仿冒商品的包装、装潢．也往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体给人的印象不能不是”捡了芝麻丢了西瓜。而在搭他人商业标识便车这一个方面《反不正当竞争法》虽有所规定但也显得缺漏很多。作为商品化权保护对象的商业标识有时既不是作品也不是肖像又不是姓名，无论依照版权法还是一般民法都无从保护却可以成为不正当竞争者的“搭、靠或“仿的对象。这些无疑影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。如此类似的问题，反不正当竞争法》应该纳入其调整范围。

当然．还需要明确的是不正当竞争行为的认定不应该只以法律的规定为标准．而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款．同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料．应该设有一个兜底条款对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式．衡量标准是违反公认的商业道德．这样不仅可以保持法律的较长时期的稳定性．也可以适应不断变化的现实的需要。

4对于一些不正当竞争行为应重新认识．弥补现有规定的不足。如关于掠夺性定价、贱卖的问题(即《反不正当竞争法》第十一条)，该法对其适用的前提没有规定清楚。实际上只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售才可能危及市场竞争和社会利益不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害．对于消费者则有百利而无一弊。如日本关于“不正当贱卖“的规定是“无正当理由以明显低于成本的价格连续提供其商品或者劳务”。我国各地的工商部门在查办案子时往往不得要领．对经营者低于成本价销售的行为没有考虑其是否处于市场优势地位、其贱卖行为是否连续不加以认定具有很大的随意性在一定程度上来说可能阻碍了市场的竞争。

还有．如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元这在制定本法的当时是有其合理性的。然而现在这种硬性的固定数额的规定就不合理了．显得有些僵化．且不利于正当竞争的开展这一点．发达国家有很好的经验．即根据标的的价值高低来决定赠品价值是否合理．值得我们借鉴。如西班牙规定经营者向购买者提供好处的实际价值不得超过主商品价值的15％日本规定．企业单独进行而非若干个企业联合进行的有奖销售交易额在500日元以下的奖品及奖金的价值不得超过交易额的20倍交易额在500日元至5万日元之间的．奖品及奖金的价值不得超过1万日元等。这样的规定就具有很大的灵活性．且具有极强的台理性。

另外．如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也没什么知名度．我使用与你相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认．就应当允许。发达国家就此一般都有一个知名度的限制。如一些国家和我国台湾地区一般对”国内周知或者“以相关大众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用认为是不正当竞争．同时又有排除性规定．如在未为国内周知或者以相关大众所共知”前．善意的相同或类似使用则是允许的。可见．我国法律的规定是存在欠缺的．是不完善的。

三，反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的其他承担方式

我国《反不正当竞争法》的规定是行政民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主以行政责任来体现对违法者的制裁则过分地突出了行政强制的作用相对人只是被动地接受处罚：同时对受害者的保护也只能是间接的、有限的《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润愿意接受罚款的现象，无法遏止一些违法行为。

而且当前我国行政执法还未完全到位没有达到反不正当竞争所要求的水平这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。并且为解决执法手段的不足有的地方的工商行政管理机关与公检、法部门联合执法借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。在我国市场经济法律体系尚不完善、公众法律保护意识不强的情况下．作为过渡性规定．可暂时侧重于行政责任．但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。由于平等主体之间的经济活动多为民法、经济法的调整范围行政手段应该从宏观的角度规范市场行为．而注重民事责任．较少突出行政处罚有利于市场主体自觉、自发地遵守市场规则杜绝不正当竞争行为的发生因此．我国反不正当竞争法》应以民事责任为主．辅以刑事责任和行政责任。