不属于行政执法的基本原则范文第1篇

 中国台湾地区早在1943年就修订了《行政执行法》。近年该法再次被修改。最近的修订稿于1998年11月11日公布施行。中国台湾的学者们步入行政执行法研究领域亦相对较先。为此，研究与评判台湾的行政执行制度及理论，对于探讨中国大陆制定行政强制执行法，也许会有一定的裨益。

一、行政执行的基本概念

（一）行政执行的定义与特征

在中国台湾，行政执行 （〈英〉Administrative Execution），是行政上的强制执行（〈英〉Administrative Compulsory，〈德〉Verwaltungsvollstreckung）的简称。关于它的定义，一般以1947年修订的《行政执行法》[1]的第1条规定为依据。该条规定：“行政官署于必要时，依本法之规定，得行间接或直接强制处分。”1998年修订的新《行政执行法》对行政执行的定义在表述上略有改变。其第2条规定：“本法所称行政执行，指公法上金钱给付义务、行为或不行为义务之强制执行及即时强制。”但这种表述由于过份简单而很难直接作为学理上的概念。台湾学者们对行政执行所下的定义，已远远超逾了《行政执行法》中的概念，而且比较统一。以下是一种目前比较规范而公认的定义，它被写进了各种教科书：

行政上的强制执行，简称行政执行，系指当人民不履行其行政法义务时，行政机关以强制方法使其履行，或实现与履行有同一状态之行政权作用。[2]

这一定义揭示了以下几个法律特征：[3]

第一，行政执行以行政相对人负有行政法上的义务，而且不履行该义务为前提。这是行政机关发动行政执行的前提条件。如果行政相对人无此行政法上的义务，或虽有该义务但已履行，这便无以发生行政执行问题。

第二，行政执行是行政机关自身实施行政权的行为，无须借助司法机关或其他第三者力量进行。台湾学者吴庚对此说明如下：“国家机关之行政行为系基于公权力之意思表示，与私人之间意思表示不同；私人间所为之各意思表示或法律行为，如他造不愿履行其义务，除符合自助行为（民法第151条）之要件外，必须经由国家机关之公权力方可实现，换言之，须取得法院之确定判决，并请求法院依民事强制执行程序予以实现。行政机关则得以本身之公权力，实现行政行为之内容，无须借助于民事法院之执行程序，此乃行政执行特质之所在。”[4]

第三，行政执行的目的在于取得行政相对人行政法义务的履行，因此行政机关除了强制相对人履行义务外，也可采用其他方法来达到与相对人履行义务相同的状态。这正是间接执行与直接执行并存的理由。

（二）行政执行的内外“边界”

在台湾学者看来，有三个名称是相通的，即“行政上的强制执行”、“行政强制执行”与“行政执行”。具体的表述是：行政上的强制执行，亦称行政强制执行，简称行政执行。这一点不甚复杂，复杂的是行政执行必须与相近的概念慎加区别：

1.行政执行与民事执行。[5]行政执行与民事执行都属国家的法律强制执行制度，然而它们又是两种不同的法律执行制度。它们之间的区别集中表现在3点上：（1）义务的性质不同。行政执行与民事执行都系义务人不履行义务所发生，但行政执行是系义务人不履行行政法上的义务所生，而民事执行则因义务人不承担私法上的义务所致；（2）主体的合离不同。民事执行禁止“自力救济”，一方当事人不履行义务，另一方当事人不得自行强制执行，他必须请求法院确认权利，进而申请法院强制执行。而行政执行可以“自力救济”，作为一方当事人的行政机关对于行政相对人拒不履行义务的，有权自行强制执行。台湾学者同意瑞士公法学家布莱纳（Karl Brunner）观点，[6]在行政执行中，强制执行的请求者、确认者及执行者是呈三位一体之特征；（3）适用法律不同。目前在台湾，行政执行适用1998年修订的《行政执行法》，而民事执行适用1975年修订的《强制执行法》。[7]

2.行政执行与行政先行执行。根据台湾《诉愿法》第23条[8]与《行政 诉讼法》第12条[9]所确定的救济不停止原行政处分执行的原则，在行政相对人提愿或行政诉讼期间，行政主体有权先行执行被诉行政处分。行政主体的这一执行行为便是行政先行执行。行政执行与行政先行执行的关系是：行政先行执行是行政执行的一种状态，但不是唯一的状态，因为除了行政先行执行，事后的行政执行（即诉愿或行政诉讼后的行政执行）也属行政执行。

3.行政执行与行政处分。与德国、日本一样，在台湾的行政法学中，行政处分是个极为重要的概念，它的界定直接关系到诉愿与行政诉讼的范围。因为台湾《诉愿法》第1条与《行政诉讼法》第1条都把诉愿与诉讼的范围界定为“行政处分”的范围。[10]而行政处分又被法规[11]与学理[12]解释为：行政官署基于行政职权，就特定的具体事件，单方作出并发生直接法律效果的公法行为。但关于行政执行与行政处分的关系，由于台湾学者对行政执行的行为性质有不同的看法，[13]从而影响到对该关系的认同。从理论上看，大多台湾学者把行政执行看作是一种行政处分，因而把行政执行视为行政处分的一种形式，但从立法上看，由于台湾的《行政执行法》又排除行政执行行为适用诉愿与行政诉讼救济，只适用声明异议程序，这便导致事实上行政处分被排斥在行政处分范围之外。

4.行政执行与行政罚。在台湾，与大陆法系国家一样，把行政罚（Verwaltungsstrafe）看作是行政处罚的简称。有台湾学者认为，[14]行政执行与行政罚都因行政相对人违反法定义务而对其作出不利之处分的行为，这一点在实质上是相同的。然而它们之间显有实际区别：（1）从目的上说，行政罚是以制裁过去的违反义务行为为目的，是对过去违法的一种赎罪，而行政执行是对未来义务的执行，作用上是针对将来义务内容的实现；（2）从结果上说，行政执行的结果是达到与义务人已履行义务相同的状态，而行政罚无以达到这种状态；（3）从性质与法律适用上说，如果行政执行与行政罚都属行政处分，那末行政罚是“基础处分”，行政执行是“执行处分”，从而决定法律适用上的区别：行政执行适用《行政执行法》，行政罚则受《违警罚法》[15]规范。

5.行政执行与执行罚。行政强制执行中的执行罚（Ungehorsamsstrafe），系指相对人拒不履行义务时，行政主体以不断处罚的手段（如强制金）迫使相对人履行该义务。行政执行与执行罚，同属执行处分，而不是基础处分，这一点是相同的。但无论在台湾的行政执行法中，还是在行政执行法学理论上，执行罚都仅仅是行政执行的一种手段。[16]6.行政执行与行政上的即时强制[17].虽然从字义上看，行政上的即时强制很难说是一种行政执行行为，而且台湾的原《行政执行法》并没有“即时强制”的字样，但其学者大多把行政上的即时强制看成行政执行中的一种特殊类别，况且现行的《行政执行法》又把“即时强制”列为一种与“公法上金钱给付义务的执行”及“公法上行为、不行为义务的执行”相并列的执行制度，因此在台湾，行政执行与行政即时强制之间是一种整体与部分的关系。

7.行政执行与行政强制。在台湾，“行政强制”远不如“行政上的强制执行”和“行政执行”用得普遍，但也有学者把“行政强制”看成是“行政上强制执行”与“行政上即时强制”的合称。[18]这种观点与对即时强制行为性质的认识有关。他们认为行政上的即时强制是行政执行以外的一种行为，而不是行政执行的特殊方式。为在“行政执行”与“即时强制”之间寻找一个“种”概念，便出现了“行政强制”的这一概念。

（三）行政执行的种类

台湾在学理上对行政执行有多种分类，但以下几种相对普遍一些：

-积极义务的执行与消极义务的执行。[19]这是根据所执行义务的性质所作的一种划分。行政执行是迫使相对人履行义务或代其履行义务的一种强制行为，而所强制履行的义务有积极与消极之分，因而行政执行也就有积极义务的执行与消极义务的执行之分。“前者包括义务人自身之单纯行为义务及对行政机关为物之交付或金钱给付义务（性质上或为可替代者或为不得替代者），后者包括单纯不行为义务及忍受义务（性质上皆属不替代性之义务）。”[20]

-行政上的强制执行与行政上的即时强制；前者又可分为间接强制与直接强制。[21]这是以有无违反义务为前提所作的一种分类。行政上的强制执行，都是以相对人违反履行义务为前提的，而行政上的即时强制不以该前提为条件。

-公法金钱债权之强制执行与公法上作为或不作或容忍义务的强制执行；后者又可分为一般之行政强制与即时强制。[22]这是根据所执行义务的标的之不同所作的一种划分。公法金钱债权之强制执行的标的是一种“财产权”，而行为或不行为之义务的强制执行的标的是一种“行为权”。它与第一种分类不同的是：公法金钱债权之强制执行是属对积极义务的执行，但行为或不行为义务的执行，既可能是对积极义务的执行，也可能是对消极义务的执行。 如果说在学理上对行政执行有多种分类是正常而且是应该的，那末在立法上只能是一种分类。如果说上述的分类是纯学理性的，那末以下的分类是依据法规的分类所作的分类：

-间接强制执行与直接强制执行；间接强制又可分为（1）代执行与（2）罚锾；直接强制又分为，（1）对人之管束，（2）对物之扣留、使用或处分或限制其使用，（3）对于家宅或其他处所之侵入。这是台湾1947年修订的《行政执行法》对行政执行所作的分类，这种分类以行政执行的手段为标准，不少学者在学理上纷纷仿效。[23]

-公法上金钱给付义务之执行、行为或不行为义务之执行以及即时强制；而行为或不行为义务之执行又可分为间接强制与直接强制。这是台湾1998年新修订的《行政执行法》所作的分类，不少台湾学者也为此在学理上采纳了这种分类。[24]以下的阐述，我们将以这种分类为主线。

二、行政执行的法理基础与原则

在台湾，行政执行作为一种行政权作用的形式而存在，并且用立法确定它，这需要有厚实的法理基础与明晰的立法原则。行政执行的法理基础旨在解决三个问题：1.行政执行为什么会作为行政权的独特作用形式而存在？2.行政执行权应当归属于谁，行政机关还是司法机关？3.行政机关行使行政执行权是否需要有明文的法律依据？行政执行法的原则旨在解决：制定行政执行法必须坚持什么原则，被制定的行政执行法应当体现什么精神？台湾学者认为行政执行法原则主要有三项：1.法律保留原则；2.比例原则；3.救济原则。由于“法律保留”既是行政执行法理基础中的一个问题，又是行政执行法中的一项原则，因而以下分五个问题讨论。

（一）行政处分权与行政执行权的分离

行政执行之所以能作为行政权作用的一种独特的形式与类别而存在，并且还配之予单独的“行政执行法”，是源于行政处分权与行政执行权的分离。行政处分权与行政执行权的分离，乃是“行政强制执行法制化之主要重点所在。”[25]然而，行政机关的行政处分权与行政执行权的分离不是一开始就做到的，它经历了从合一到分离的历史沿革，人们对此的认识也经历了同样的过程。正如台湾学者李建良所说：“过去认为有行政权，当然就有执行权，就有强制权。而在法治的演变过程中，渐渐将此两者分开，有行政权，处分权，不当然有执行权。必须要各有各的法律依据。执行权不过是贯彻前面处分权所课予的义务，或从法令上所课予的义务。”[26]所以，行政执行权与行政处分权是完全不同的两种制度。

正因为行政处分与行政执行是两种不同的行政作用，有行政处分权者未必有行政执行权，我们就不能用行政处分的条件与法律依据来取代和审视行政执行行为。这就是为什么需要在行政处分条件以外另行设置行政执行要件、在行政处分的法律依据以外再行制定“行政执行法”的理由。

（二）行政执行权的归属

行政执行权与行政处分权分离以后，一个原本不存在的问题发生了：行政执行权是否象行使行政处分权那样由行政机关行使？世界上的做法不甚一致。在英美普通法系国家，大多由普通法院通过执行罚加以解决，而大陆法系国家，大多由行政机关作为执行机关予以处理。中国台湾地区主张行政执行权归属于行政机关自身。1947年修订的《行政执行法》把间接强制处分权与直接强制处分权赋予给“行政官署”。[27] 1998年修订的《行政执行法》依然坚持这一原则，它把行政执行分为三类：1.公法上金钱给付义务 的执行；2.公法上行为、不行为义务的执行；3.行政上的即时强制。第2、3类的执行权依然归属于“行政官署”，新增的第1类执行权归属于法务部的行政执行署，这同样属于“行政官署”的范畴。

台湾之所以把行政执行权设置给行政机关自身，是有他们自身的理论依据的。台湾学者林纪东的解释具有一定的代表性。[28]他认为，行政机关之所以拥有行政强制执行权，乃取决于两点：1.“国家意思之具有强制力”。行政机关实施行政处分，乃是国家意志的体现，而国家意志必具强制性。“私人对于私人之权利，于其违反义务或不履行义务时，除提起民事诉讼，请求法院保护外，别无他法。然国家对于人民之权利，则具有强制力，于义务人违反行政法上之义务时，得以一己之强制力，加以制裁，于其不履行行政法上之义务时，则得由行政机关强制执行。”2.“维护公益与效能之必要”。“因行政法为处理公共事务之准则，应处处尊重公益，因维护公益之必要，不能不予国家以相当权力。又当此社会情势复杂，而又变幻多端之会，公共事务之处理，多利于速快，不容拖延，故于义务人不履行行政法上之义务时，得由行政机关径行强制执行之。”

（三）法律保留原则

法律保留原则（Prinzip des Gesetzesvorbehalt）是源之于德国的一项法治原则。其基本内容是：国家的某些事务须保留给立法者以法律规定之，否则行政权不得为之。换言之，对于特定领域的行政行为，没有法律的明文依据，行政机关不得为之。在台湾，关于行政强制执行是否适用法律保留原则，存在不同意见，但大多作了肯定的回答。坚持肯定主张者的理由是：无法律依据不得科以人民义务，这是法治的基本要求；行政执行大多以相对人不履行原行政法义务为前提，而当相对人不履行原行政法义务而招致行政执行时，由于执行行为不同于原处分行为，因而实际是行政机关对相对人科以了一种新的不利义务；所以，除了行政处分需有明文法律依据外，行政执行另需明文法律依据，不能以行政处分的法律依据代替行政执行的法律依据。[29]

（四）比例原则

比例原则（Verhāltnismāβigkeit/the Principles of Proportionality）同样是现代法治的一项原则。它的基本内容是：国家机关及公务员在执行职务时，面对多种可能选择的处置，应选择与法律目的最接近的方法。行政执行由于它的特殊性，更应适用该原则。比例原则是行政机关实施行政执行所必须坚持的原则，从而也是行政执行法所必须体现的原则。台湾现行《行政执行法》一改以前《行政执行法》规定上的空缺，增补规定：“行政执行，应依公平合理之原则，兼顾公共利益与人民权益之维护，以适当之方法为之，不得逾达成执行目的之必要限度。”[30]第5条所规定的“行政执行不得于夜间、星期日或其他休息日为之”，也正是这一原则的体现。

（五）救济原则

有权利必须有救济，这是救济原则（the Principles of Remedy）的核心。台湾学者认为，行政执行是行政处分以外的一种强制行为，它由许多强制方法所组成；这种强制行为与行政处分一样，同样会有侵害人民权益之可能，因此必须设置法律救济保障手段。台湾原《行政执行法》虽未规定救济程序，但事实上适用执行异议程序。1998年修订后的《行政执行法》已表明了救济途径。后者第9条规定：“义务人或利害关系人对执行命令、执行方法、应遵守之程序或其他侵害利益之情事，得于执行程序终结前，向执行机关声明异议。前项声明异议，执行机关认其有理由者，应即停止执行，并撤销或更正已为之执行行为；认其无理由者，应于十日内加具意见，送直接上级主管机关于三十日内决定之。”此外，第10条与第41条又规定了执行机关的国家赔偿与补偿责任，使法律救济原则得到了进一步的丰富。

三、行政执行法及其修订

台湾《行政执行法》，渊源于1913年4月1日旧北京政府仿日本所制版本，公布施行于1932年12月28日，后经1943年与1947年的修订，但变化不大。该法在六法全书中列于第六部分“行政法规”篇。由于它总共只有12条，故不设篇章。该法规定了行政执行的适用范围，设立了间接强制处分与直接强制处分两种执行类别，为间接强制设置了两种手段，即代执行与罚锾，此外还规定了行政执行的条件与程序。

该法在台湾实施了50多年，遂暴露出它的诸多缺陷。不少台湾学者也纷纷评判该法，认为到了修订的时候。如有学者认为该法：1.名称欠妥；2.适用欠明；3.强制执行程序欠缺；4.“代执行”、“罚锾”与“行政官署”之名称欠妥；5.代执行之规定有欠周详；6.如何强制执行罚锾或代执行费用，法无明文程序与手段；7.罚锾金额标准及数额规定不妥；8.直接强制的名称与内容不符，与即时强制混同。[31]

经过几年的立法研讨，台湾终于在1998年11月11日公布施行了最新的《行政执行法》。新《行政执行法》与旧《行政执行法》比较，无论在形式上还是在内容上均有较大、较多的变化。

首先在形式上，共设五章44条，比原来12条增加了32个条文。三章的结构是：第一章为总则，规定了该法的适用范围、行政执行的定义、行政执行的原则、行政执行的程序、行政执行的管辖、行政协助、行政执行的救济与时效等；第二章为公法上金钱给付义务之执行，规定了该类执行的适用条件、执行主体、执行手段与程序、执行费用等；第三章为行为或不行为义务之执行，同样规定了该类执行的适用条件、管辖机关、执行手段、执行程序与费用等；第四章为即时强制，规定了即时强制的适用条件、手段、程序上的限制、损失补偿等；第五章为附则，规定了该法的生效时间。

其次从内容上看，变化同样明显，特别是增加了许多新内容。具体表现如下：

1.调整了《行政执行法》与其他法律的关系。

在旧《行政执行法》时期，虽然《行政执行法》本身没有表明其本身与其他法律之间的关系，但实际上它仅是一个行政执行方面的“补充性法律”。管欧先生对此作了清晰的说明。[32]《行政执行法》与其他法的关系，在当时表现为三种情况：（1）法律本身特别规定其强制执行方法的[33]，按该法律规定；（2）法律规定移送法院强制执行的[34]，亦按该法律办理；（3）无其他法律特别规定者，方适用《行政执行法》。新《行政执行法》改变了《行政执行法》原先的地位，它使《行政执行法》从“补充法”变为“先适法”。新《行政执行法》第1条规定：“行政执行，依本法之规定；本法未规定者，适用其他法律之规定。”

2.确立了行政执行法的原则。

旧《行政执行法》没有为自身确定基本原则，亦无这方面的条文。而新《行政执行法》第3条规定：“行政执行，应依公平合理之原则，兼顾公共利益与人民权利之维护，以适当之方法为之，不得逾达成执行目的之必要限度。”这就是说，公平合理、兼顾公共利益与人民利益，乃是行政执行法的基本原则。

3.扩大了行政执行的范围，理顺了行政执行的类别。

旧《行政执行法》没有把公法上的金钱给付义务之执行纳入行政执行的范围之内，新《行政执行法》则做到了这一点。另在分类上，旧《行政执行法》系从执行手段出发，把行政执行划分为间接强制与直接强制，间接强制又表现为代执行与罚锾。而新《行政执行法》换了一种划分标准，它从所执行的义务内容性质及手段性质出发，把行政执行列为三种：（1）公法上金钱给付义务之执行；（2）行为或不行为义务之执行；（3）即时强制。

4.增加了行政执行中的限制条件与要求。

新《行政执行法》增加了许多限制执行机关实施行政执行的条件与要求。如第5条规定：行政执行不得 于夜间、星期日或其他休息日进行；执行人员履行执行任务时，应对义务人出示足以证明身份之文件。这些内容为旧《行政执行法》所没有。

5.规定了执行时效制度。

旧《行政执行法》没有执行时效制度，新《行政执行法》填满了这一“真空”，确立了五年的执行时效制度。新《行政执行法》第7条规定：“行政执行，自处分、裁定确定之日或其他依法令负有义务经通知限期履行之文书所定期间届满之日起，五年内未经执行者，不再执行；其于五年期间届满前已开始执行者，仍得继续执行。但自五年期间届满之日起已逾五年尚未执行终结者，不得再执行。前项规定，法律有特别规定者，不适用之。”

四、公法上金钱给付义务的执行

（一）公法上金钱给付义务

金钱给付义务显指以金钱给付为内容的义务。从性质上说，它有属公法上的金钱给付义务与私法上的金钱给付义务之划分。但在1998年之前，这种公私法义务性质的划分意义不大，因为这个时期，无论哪种性质上的金钱给付义务均适用属于民事诉讼法范畴的《强制执行法》，[35]而不适用属于公法范畴的《行政执行法》。中国台湾1998年11月11日修订与公布的《行政执行法》在台湾第一次把“公法上金钱给付义务之执行”设专章（第二章）立于法内，并共涉16个条文。从此，金钱给付义务需作公私法性质上的划分。公法上的金钱给付义务之执行适用《行政执行法》，私法上的金钱给付义务之执行则依然适用《强制执行法》。 公法上的金钱给付义务，指国家基于公法之规定课予人民之金钱给付义务，或国家与人民间基于公法规定所生之金钱给付义务而言。[36]从内容上考察，公法上的金钱给付义务大体有六种：1.公课。指国家基于一定财政上的目的，依法课与人民之金钱给付义务。它又可分为：（1）税捐（Steuer），如所得税、营业税等；（2）规费（Gebühr），如土地登记规费；（3）受益费（Beitrage），如工程受益费；（4）特别公课（Sonderabgaben），如空气污染防治费、废弃物清除处理费等。2.罚金、罚锾。3.怠金或称强制金（Zwangsgeld）。4.代履行费用。5.基于行政契约所生之金钱给付义务，如建筑起造人与主管机关订定契约，以缴纳代金免除兴建停车场义务之给付代金之义务。6.基于其他行政法上债之关系所生之金钱给付义务，如公务员溢领薪俸之不当得利返还义务等。

根据1998年《行政执行法》第11条规定，从来源上考察，公法上金钱给付义务的产生，来自于三个途径：1.直接由法令产生；2.由行政主体基于法令所作的行政处分产生；3.根据法院的裁定产生。

（二）执行机关及执行要件

行政执行之特点在于，执行活动由行政机关以自己的名义实施，而不是由法院或其他组织实施，这是台湾行政执行法理的一个要点。因此，公法上的金钱给付义务之执行当然由行政机关为之。根据台湾1998年《行政执行法》第4条与第11条规定，公法上金钱给付义务之执行，应由原行政处分机关或该管行政机关移送法务部行政执行署所属行政执行处执行。法务部行政执行署及其所属行政执行处之组织，另以法律规定之。

法务部行政执行署所属的行政执行处对公法上金钱给付义务实施执行，必须符合一定的条件。这种条件亦称执行要件。根据新《行政执行法》第11条之规定，公法上金钱给付义务之执行必须符合以下条件：

1.须有以金钱给付为内容的行政处分或法院裁定作为执行名义。

2.须义务人的给付义务已届履行期间。这种履行期间一般由行政处分书或法院裁定书载明或由法规定之；若行政处分书、法院裁定书及法规均无定有履行期间的，应由主管机关以书面限期催告履行。

3.须经限期催告后，义务人逾期仍不履行的。如义务人已自动履行，则当无强制执行的必要。

4.须经主管机关的移送。具体说来，需经原行政处分机关或该管行政机关移送给法务部的行政执行署所属行政执行处，后者方可实施执行。

（三）执行对象与执行标的

公法上金钱给付义务之执行，系属执行机关对执行对象人的执行标的进行执行。

执行对象人也即台湾《行政执行法》上所指“义务人”。换名话说，它是依《行政执行法》之规定负有公法上金钱给付义务的组织或个人。依据台湾1998年《行政执行法》第24条之规定，在特殊情形下，作为执行对象的义务人可扩至如下：

1.义务人为未成年人或禁治产人者，其法定人为执行对象；

2.义务人为商号者，该商号的经理人或清算人为执行对象；

3.义务人为合伙组织者，合伙的执行业务合伙人为执行对象；

4.义务人为非法人团体者，该团体的代表人或管理人为执行对象；

5.义务人为公司或其他法人者，公司或其他法人的负责人为执行对象；

6.义务人死亡者，其继承人、遗产管理人或遗嘱执行人为执行对象。

执行标的，系指执行行为所直接针对的客体。它具体包括三类：

1.义务人的财产。执行标的主要以义务人的财产为范围，包括动产、不动产及其他权利等，且不以主管机关移送文件所载义务人财产为限。法务部的行政执行处经调查发现义务人另有财产的，亦可把该部分纳入强制执行范围之内。

2.遗产。义务人死亡而有遗产者，依《行政执行法》第15条规定，行政执行处得经对该遗产进行强制执行。

3.担保人的财产。根据《行政执行法》第18条规定，担保人于担保书状载明义务人逃亡或不履行义务由其负清偿义务的，当被担保义务逾期不履行义务时，行政执行处可经直对担保人之财产实施强制执行。

（四）执行程序与方法、措施

根据台湾1998年《行政执行法》第26条规定，关于公法上金钱给付义务的执行程序、执行方法与执行中的保全措施，《行政执行法》有规定的适用该法，《行政执行法》无规定者适用《强制执行法》。据此论之，台湾公法上金钱给付义务之执行的程序，由下列几个环节组成：

第一，书面通知义务人限期履行。

行政主管机关以书面形式通知义务人限期履行，为整个行政执行程序的第一个环节。这里的“行政主管机关”，系指“原处分机关或该管行政机关”。[37]就是说，遇义务人负有公法上金钱给付义务而不履行该义务时，原处分机关或该管的行政机关应先以书面形式通知义务人限期履行。要求履行的期限，根据台湾《行政执行法》第11条规定，应区分以下情况确定： 1.行政处分书或法院裁定书定有履行期限或有法定期限的，该期限为要求履行期限；

2.行政处分书或法院裁定书未定履行期限的，由处分机关和裁定机关以书面限期催告履行的，催告履行中表明的期限为要求履行期限；

3.依法令负有的义务，经书面通知限期履行的，该限期为要求履行的期限。

第二，移送强制执行。

公法上金钱给付义务人于履行期间届满后一定期间仍未缴纳的，主管机关得移送执行机关（法务部行政执行署所属行 政执行处）予以强制执行。即使义务人对于给付处分提起行政争诉者，亦不停止执行效力，除非法律另有特别规定。[38]根据《行政执行法》第13条规定，主管机关移送该类执行案时，必须备有有关文件。这些文件包括：1.移送书；2.处分文书、裁定书或义务人依法令负有义务之证明文件；3.义务人之财产目录（但移送机关不知悉义务人之财产者，免予检附）；4.义务人经限期履行而逾期仍不履行之证明文件；5.其他相关文件。第一项文件移送书应载明：义务人姓名、年龄、性别、职业、住居所，如系法人或其他设的管理人或代表人之团体，其名称、事务所或营业所，及管理人或代表人之姓名、性别、年龄、职业、住居所；义务人之发生之原因及日期；应纳金额。

第三，实施强制执行。

执行机关接受强制执行案后，便实施强制执行。实施强制执行主要分两个环节：

1.通知义务人自动履行或到场陈述。根据《行政执行法》第14条规定，行政执行处为办理执行之事件，得通知义务人到场或自动清缴应缴金额、报告其财产状况或为其他必要之陈述。这一做法既能核实义务人的义务内容，又给义务人一次自动履行的机会。

2.查封、拍卖及变卖。执行过程中，除义务人自动缴清应纳金额外，执行机关得查封义务人之财产，[39]并对所查封财产进行拍卖（对不动产）或变卖（对动产）。

为保证强制执行得以有效实现，《行政执行法》还规定了几种特别保证措施：

-命义务人提供担保限期履行与限制住居。根据《行政执行法》第17条规定，义务人有下列情形之一的，执行机关得命其提供相当担保，限期履行，并得限制其住居：

1.显有履行义务之可能而不履行的；

2.显有逃匿之虞的；

3.就应供强制执行的财产有隐匿或自行处分的；

4.于调查执行标的物时，对于执行人员拒绝陈述的；

5.经命其报告财产状况，而其不作报告或作虚假报告者；

6.经合法通知，无正当理由而不到者。

义务人提供担保人的，若义务人逾期仍不履行执行义务，行政执行处可执行担保人之财产。

-拘提及管收。根据《行政执行法》第17条、第19条、第20条之规定，义务人遇有上述6种情形，他既不提供担保又不履行义务的，行政执行处得声请该管法院裁定拘提管收之。拘提管收的对象，除义务人外，还包括《行政执行法》第24条所列的相关人。[40]法院作出拘提管收裁定后，行政执行处执行拘提并将被拘提管收人径送管收所。[41]管收期限不逾3个月。拘提管收不得免除义务人对给付义务的免除。根据《行政执行法》第22条之规定，有下列情形之一者，行政执行处即以书面通知管收所释放被管收人：

1.义务已全部履行或执行完毕者；

2.行政处分或裁定径撤销或变更确定致不得继续执行者；

3.管收期限届满者；

4.义务人就义务之履行已提供确实之担保者。

五、公法上行为或不行为义务的执行

（一）公法上行为或不行为义务与执行要件

台湾原《行政执行法》没有明列“公法上行为或不行为义务执行”这一类种，是因为该法没有把“公法上的金钱给付义务之执行”纳入行政执行范围之内。现行1998年的《行政执行法》把“公法上金钱给付义务之执行”并入行政执行，从而扩大行政执行范围之后，界定“公法上行为或不行为义务”，以达到区分“公法上金钱给付义务”就显得颇有必要了。 台湾学者早期研究行政执行义务时，移植德国理论，把与“公法上金钱给付义务”相区别的另一种义务，称作为“公法上作为、不作为及容忍义务”。[42]后由于考虑到“容忍”实为一种“不作为”义务，又“作为”与“行为”并无区别，故在新的《行政执行法》中改提“公法上行为或不行为义务之执行”。

从逻辑关系上说，金钱给付义务无非是作为义务中的一个种类，因而，“公法上金钱给义务”与“公法上行为或不行为义务”不是一种并列关系，而是“特殊”与“一般”的关系。为此，对于台湾1998年《行政执行法》所提的“行为或不行为义务”在范围上应作如下理解：它系指除金钱给付义务以外的所有公法上的执行义务。

还有一个与义务范围相关的问题是：物品给付义务应属哪一类，是属于金钱给付义务之范围还是行为或不行为义务之范围？台湾有不少学者主张物品给付属于金钱给付的一项内容。[43]但现行《行政执行法》没有采纳这一主张。该法第33条规定：“关于物之交付义务之强制执行，依本章之规定。”这说明：台湾1998年《行政执行法》把物品给付义务作为一般的行为或不行为义务对待的。

对于公法上行为或不行为义务之执行，必须符合一定的条件。根据现行《行政执行法》第27条规定，该类义务的强制执行条件如下：1.被执行人须依法令或本于法令之行政处分，负有公法上行为或不行为的义务；2.须经处分书或另以书面限定被执行人于相当期限内履行，且载明不依限履行时将予强制执行之意旨；3.被执行人逾期仍不履行。当符合这三个条件时，行政机关便可根据《行政执行法》以间接或直接强制的方法实施强制执行。

（二）执行机关与执行方法

从台湾《行政执行法》第4条的规定看，公法上行为或不行为义务的执行，与公法上金钱给付义务的执行不同，它不是由特设的行政机关-法务部行政执行署所属之行政执行处-执行，而是由一般行政机关即“原处分机关或该管行政机关”执行。

公法上行为或不行为义务的执行方法有间接强制与直接强制之分。间接强制有两种方法：一是代履行；二是怠金。

代履行（德：Ersatzvornahme），亦称代执行，系执行机关对于负有公法上行为义务而不为者，又其行为义务可以由他人代为履行的，执行机关得委托第三人或指定人员代履行之。代履行费用，由执行机关估计其数额，命义务人缴纳。[44]

怠金（德：Zwangsgeld），亦称执行罚或罚锾，系执行机关对于负有公法上行为或不行为义务而不为者，又其义务无法由他人代为履行的，依其情节轻重处新台币5000元-30万元的怠金。处予怠金不能免除被执行人的履行义务。对于继续不履行义务者，执行机关可连续处予怠金，直至义务人履行该义务。而且，怠金又属前述的公法上金钱给付义务，可移法务部的行政执行署所属的行政执行处执行之。[45]

代履行与怠金方法的选择，取决于所履行义务的性质。怠金方法既适用行为义务，也适用不行为义务，而代履行方法仅适用行为义务；怠金方法适用不可代替履行的义务，而代履行方法适用可代替履行的义务。

根据台湾1998年《行政执行法》第32条规定，经间接强制不能达到执行目的，或因情况紧迫，如不及时执行，显难达到执行目的时，执行机关得以直接强制方法执行之。这就是说，在间接强制与直接强制方法之间的关系上，台湾是主张“以间接强制为主，以直接强制为辅助”的原则。根据该法第28条，直接强制方法如下：

1.扣留、收取交付、解除占有、处置、使用或限制使用动产、不动产；

2.进入、封闭、拆除住宅、建筑物或其他住所；

3.收缴、注销证照；

4.断绝营业所必须之自来水、电力或其他能源；

5.其他以实力直接实现与履行义务同一内容状态之方法。[46]

（三）执行程序及其他

台湾公法上行为或不行为义务的执行程序，在理论上可分四个阶段：

第一阶段，强制方法之告戒（德：Androhung），即以书面形式告知义务人在限期内不履行义务的，执行机关将采用何种强制手段。

第二阶段，强制方法之核定（德：Festsetzung），即针对义务逾期不履行义务之现状，最终确定强制方法的实施与否及采用何种强制措 施。

第三阶段，强制方法之使用（德：Anwendung des Zwangsmittels），即实施强制手段。

第四阶段，强制执行之终止（德：Beendigung des Zwangsverfahrens）。根据1998年《行政执行法》第8条规定，有下列情况之一者，执行机关应依职权或因义务人、利害关系人之申请终止执行：1.义务已全部履行或执行完毕者；2.行政处分或裁定经撤销或裁定变更者；3.义务之履行经证明为不可能者。

六、行政上的即时强制

台湾1998年以前的《行政执行法》，在移植德国制度时，误把“直接强制”当作“即时强制”。该法第6条便是例证。[47]有幸的是，台湾理论上的觉醒比立法上的觉醒早得多。台湾不少学者早就指出：即时强制是相对一般强制而言，而不是相对间接强制而言；即时强制与直接强制既有联系，又有区别。[48]正如台湾陈敏先生所说：即时强制（德：sofortiger Vollzug）“乃一种简化程序之紧急措施，其实质内容可以为直接强制，亦可以为间接强制中的代履行。”[49]还有学者主张：“即时强制不能当作独立的（强制执行）类型，主要原因就是若当作独立类型，他就脱离处分权的法律依据，就可直接拿即时强制当作一个行使执行权的依据，如此法律保留原则整个就会被架空。”[50]台湾学者们对即时强制的研究已在新的行政执行立法中为即时强制争到了一席之地。1998年的《行政执行法》已为即时强制单设了一章作专门规范。

台湾1998年《行政执行法》第36条规定：“行政机关为阻止犯罪、危害之发生或避免急迫危险，而有即时处置之必要时，得为即时强制。”这就是说，即时强制既是行政机关的权力，也是行政机关的义务，其适用条件是处于急迫状态，实有即时处置之必要。同时根据该条规定，即时强制方法有四种：1.对于人之管束；2.对于物之扣留、使用、处置或限制其使用；3.对于住宅、建筑物或其他处所之进入；4.其他依法定职权的为之必要处置。

但是，这些方法的使用不是无条件的。相反，它有严格的限制。台湾现行《行政执行法》第37条至第40条对上述方法的适用规定了特别的条件。

对于人之管束，是直接影响被执行人的人身自由权的即时强制措施，故限于有下列情形之一者方可使用：

1.疯狂或酗酒泥醉，非管束不能救护其生命、身体之危险，及预防他人生命、身体之危险者；

2.意图自杀，非管束不能救护其生命者；

3.暴行或斗殴，非管束不能预防其伤害者；

4.其他认为必须救护或有害公共安全之虞，非管束不能救护或不能预防危害者。

对人的管束不得逾24小时。

军器、凶器及其他危险物，为预防危害之必要，得扣留之。扣留之物，除依法应没收、没入、毁弃或应变价发还者外，其扣留期间不得逾30日。但扣留之原因未消失时，得延长之，延长期间不得逾两个月。扣留之物无继续扣留必要者，应即发还；于一年内无人领取或无法发还者，其所有权归属国库；其应变价发还者，亦同。

遇有天灾、事变或交通上、卫生上或公共安全上有危害情形，非使用或处置其土地、住宅、建筑物、物品或限制其使用，不能达防护之目的，得使用、处置或将限制其使用。

对于住宅、建筑物或其他处所之进入，以人民之生命、身体、财产有迫切之危害，非进入不能救护者为限。

七、行政执行行为的性质及法律救济

行政执行行为乃是维护国家与社会秩序所必不可少的手段，但它的违法或不慎使用会对相对人的合法权益带来不利而可怕的后果。因此，有行政执行，就必须有对行政执行行为的法律救济。而如何设置对行政执行的法律救济，与对行政执行行为性质的定位有直接的关系。[51]

1998年以前的《行政执行法》，把行政执行定位为一种“处分”。[52] 1998年的《行政执行法》回避了对性质的定位。行政执行的立法对行政执行行为性质从明确到回避，也许是基于学界对此的分歧；而正是由于立法对此予以回避，关于行政执行行为之性质便更需学者们加以讨论与明确。台湾学术界关于行政执行行为之性质的观点显不统一，但亦不过份复杂，主要有三种观点：

第一种观点，为“行政处分说”。台湾大多数学者认为行政执行便是一种行政处分。如管欧说：“行政机关依照行政执行法所为间接或直接强制处分，即系行政行为中的行政处分”。[53]张家洋把行政执行看成是“行政处分的一种”。[54]城仲模把行政执行视作“一种行政处分”。[55]

第二种观点，为“事实行为说”。台湾亦有不少学者认为，行政执行不是一种属于法律行为范畴的行政处分，而是一种事实行为。如吴庚认为，行政执行是一种“行使公权力之事实行为。”[56]蔡志方在其《行政法三十六讲》中亦持同样观点。

第三种观点，为“折衷说”，它是介于上述两种观点之间。如陈敏认为，行政执行“有行政处分性质者”，亦“有事实行为性质者”。[57]张载宇把行政执行视作“广义的行政处分之一种”，[58]翁岳生把行政执行看成是“拟制行政处分”。[59]这都不外是一种另僻溪径之举。

台湾学术界之所以以第一种主张为多，或许与两个因素有关：一是受原《行政执行法》的影响；二是出于设置完整法律救济程序的良好“愿望”。因为，用管欧的话说，既然行政执行是一种行政处分，那末“如有违法或不当情形，致损害人民权利或利益者，除法律另有限制外，自得依法诉愿或行政诉讼。”[60]用张家洋的话来说也一样，既然行政执行“均属行政处分性质”，那便自然“可作为诉愿及行政诉讼的标的”。[61]

然而，台湾学术界占多数的理论主张并没有对台湾的实际立法产生直接的影响。原先的《行政执行法》并没有规定法律救济程序，虽事实上有一种非正式的异议程序存在。现行的《行政执行法》虽在规定法律救济程序方面有了一大进步，但也没有达到接受诉愿与行政诉讼的程序。现行《行政执行法》为行政执行的法律救济设置了“一个程序，两种责任”，那就是：

-执行异议程序。根据台湾现行《行政执行法》第9条规定，义务人或利害关系人对于执行命令、执行方法、应遵守之程序或其他执行行为有异议者，得于执行程序终结前，向执行机关声明异议。义务人或利害关系人声明异议的，执行机关认其有理由者，应立即停止执行，并撤销或更正已作的执行行为；认其无理由者，应于10日内加具意见，送直接上级主管机关于30日内决定之。行政执行，除法律另有规定外，不因声明异议而停止执行。但执行机关因必要情形，得依职权或依声请停止之。这一执行异议程序，既适用公法上金钱给付义务的执行，又适用公法上行为或不行为义务的执行，也适用即时强制。

-国家赔偿责任。根据台湾现行《行政执行法》第9条规定，如果行政执行违法，发生国家赔偿法所定国家应负赔偿责任之情形，[62]受损人可以请求损害赔偿。

-国家补偿责任。补偿责任与赔偿责任不同：赔偿是违法行为所引起的一种责任，而补偿是合法行为所引起的一种责任。根据《行政执行法》第41条[63]规定，人民因执行机关依法实施即时强制，致其生命、身体或财产遭受特别损失时，得请求补偿。执行异议与国家赔偿救济适用所有的行政执行行为，但这里的国家补偿救济只适用即时强制行为。设置国家补偿责任的第41条没被“安置”于作为总则的第一章，而是作为即时强制的第四章，这表明了台湾《行政执行法》的态度。台湾《行政执行法》之所以作此安排，亦有当然道理：具有紧迫性特点的即时强制，在合法的状态下[64]，亦全可能造成他人权益的损害。

八、对台湾行政执行制度的评判

现在到了对台湾的行政执行制度作出评价的时候了。

台湾的行政执行制度由其这方面的基本法即《行政执行法》所创设。因此，台湾的行政执行制度同时是一种法律制度。这种法律制度几经修改，已形成了自己的特色，具体表现如下：

第一，《行政执行法》作为特别法地位突出。台湾的《行政执行法》固然是行政执行制度上的基本法，最广泛地集中了行政执行方面的各种规范。然而它依然无法消除其他法规上有关行政执行的规定。这样便引出了一个问题：针对行政执行，应当优先适用《行政执行法》呢，还是优先适用其他法规？台湾1998年以前的《行政执行法》虽未规定本法的地位，但事实上与学理上都认为它实际上仅是一个行政执行方面的“补充性法律”，即无其他法律特别规定者，方适用《行政执行法》。新《行政执行法》一改过去的做法，明文表示了自己的地位。该法第1条规定：“行政执行，依本法之规定；本法未规定者，适用其他法律之规定。”从而确立了《行政执行法》优于其他法先行适用的地位。

第二，行政执行权归属明确而统一。关于行政执行权的归属在世界上不甚同一，普通法系国家大多归属于司法法院，而大陆法系国家大多由行政机关自身拥有。中国台湾地区的行政执行权之归属乃经历了一个从分散到统一的过程。在1998年新《行政执行法》推出以前，《行政执行法》未把公法上金钱给付义务执行纳入行政执行范围，该类义务的执行不适用《行政执行法》，而适用属于民事诉讼法范畴的《强制执行法》。适用《强制执行法》的结果是把这方面的强制执行权推给法院。这时的《行政执行法》实际上只规定了公法上行为与不行为义务的执行，这类义务的执行权赋予给了“行政官署”。1998年修订的《行政执行法》把公法上金钱给付义务的执行并入行政执行范围之内，统一把执行权交给了行政机关。这就是说，在1998年以前，台湾的行政执行权是“双轨制”，即一部分归属于法院，另一部分归属于行政机关；而1998年新《行政执行法》实施以后，行政执行权改为“单轨制”，即全部统一于行政机关。

第三，执行手段以间接为主、直接为辅。在台湾的非即时强制执行即一般行政执行制度中，就手段而言，有直接强制与间接强制之分。关于这两者的关系，台湾新《行政执行法》第32条作了明确规定：“经间接强制不能达到执行目的，或因情况紧迫，如不及时执行，显难达成执行目的时，执行机关得依直接强制方法执行之。”这表明：台湾的行政执行手段之实施，体现了以间接强制为主、直接强制为辅的精神。

第四，有执行，必有法律救济。台湾现行的行政执行制度，已一改过去无明文救济依据之做法，由新《行政执行法》本身规定与确立了执行异议程序与两种责任（国家赔偿与补偿）制度，[65]体现了有执行、必有救济之原则。

然而，台湾的行政执行制度与理论尚存许多问题，其中最突出的是两点：

一是，“行政执行”概念词不符意。台湾《行政执行法》所调整的范围若从大陆行政法理角度言之，自然包括两块：1.行政强制措施；2.行政强制执行。后者以执行已经生效的具体行政行为为前提（如对行政处罚决定的执行），前者无此前提（如登机前的安全检查）。“行政执行”自然会被视作“行政强制执行”的简称，因此以“行政执行”作为法规名称覆盖上述两类行为，实为勉强。难怪台湾学者自己也建议应修改《行政执行法》的法规名称。

二是，行政执行定性与法律救济设置不一致。台湾大多学者把“行政执行”定性为“行政处分”，而从法理上讲，行政处分必然适用行政诉愿与行政诉讼。可台湾的《行政执行法》又排除了对行政诉愿与行政诉讼救济程序的适用。这方面的出路只有两条：或是在法理上对行政执行行为重新定性，或是重新设置法律救济“轨道”。

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* 作者系浙江大学副校长、法学教授、博士生导师，全国首届十大杰出青年法学家。

[1] 1932年12月28日国民政府公布施行，后经1943年与1947年修订。

[2] 参见：（台）张载宇：《行政法要论》，汉林出版社1977年6版，第392页；（台）林纪东：《行政法》，三民书局1980年修订六版，第377页；（台）管欧：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司1981年修订十九版，第469页；（台）张家洋：《行政法》，三民书局股份有限公司1991年五版，第632页；（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局印行1994年新订增版，第248页；（台）陈新民：《行政法学总论》，1997年修订六版，第293页；（台）陈敏著：《行政法总论》，三民书局1998年初版，第686页；（台）吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订四版，第441页；（台）翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第874页；（台）苏嘉宏、洪荣彬合著：《行政法概要》，永然文化出版股份有限公司1999年版，第380页。

[3] 参见：（台）张载宇：《行政法要论》，汉林出版社1977年6版，第392-393页；（台）吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订四版，第441-443页。

[4] （台）吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订四版，第442页。

[5] 主要参见：（台）陈新民：《行政法学总论》，1997年修订六版，第293-294页；（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年新订增版，第252-253页；（台）林纪东：《行政法》，三民书局1980年修订六版，第378页。

[6] 瑞士公法学家卡尔。布莱纳（Karl Brunner）曾对行政强制执行的特质作了典型的构画：请求权的提起（Anspruchserhebung）与请求权的确定（Anspruchsfeststellung）均由行政主体为之，而请求权者与执行权者又同归一体（Berechtiger und Exekutor in einer Person），因此行政主体在行政强制执行上实具有“人身联合（Personalunion）之特性。”见Karl Brunner，Die Lehre vom Verwaltungszwang，1923，S.22.

[7] 台湾的《强制执行法》在其“六法”编排中属于民事诉讼法范畴。

[8] 台湾《诉愿法》（1979年修订）第23条规定：“原行政处分之执行，除法律另有规定外，不因提愿而停止。但原行政处分机关或受理诉愿机关，必要时得依职权或依诉愿人之声请，停止其执行。”

[9] 台湾《行政诉讼法》（1975年修订）第12条规定：“原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起行政诉讼而停止。但行政法院或为处分或决定之机关，得依职权或依原告之请求停止之。”

[10] 台湾《诉愿法》第1条规定：“人民对于中央或地方机关之行政处分，认为违法或不当，致损害其权利或利益者，得依本法提愿、再诉愿。但法律另有规定者，从其规定。”《行政诉讼法》第1条规定：“人民因中央或地方机关违法行政处分，认为损害其权利，经依诉愿法提起再诉愿而不服其决定，或提起再诉愿逾三个月不为决定，或延长再诉愿决定期间逾二个月不为决定者，得向行政法院提起行政诉讼……。”

[11] 如《诉愿法》第2条规定：“本法所称行政处分，谓中央或地方机关基于职权，就特定之具体事件所为发生公法上效果之单方行政行为。中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民权利或利益者，视同行政处分。”

[12] 如翁岳生：《论行政处分之概念》，载《 行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1989年第九版，第1-36页。

[13] 参见本文第七部分：行政执行行为的性质及法律救济。

[14] 参见（台）张家洋：《行政法》，三民书局股份有限公司，1991年五版，第251页。

[15] 经1954年最近修订。

[16] 参见：（台）《行政执行法》；（台）张家洋：《行政法》，三民书局股份有限公司，1991年五版，第251-252页。

[17] 行政即时强制部分详见本文第六部分：行政上的即时强制。

[18] 见（台）林纪东：《行政法》，三民书局1980年修订六版，第378页。

[19] 参见：（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年新订增版，第267页。

[20] 同前注。

[21] 参见：（台）陈新民：《行政法学总论》，1997年修订六版，第294-306页。

[22] 参见：（台）陈敏著：《行政法总论》，三民书局，1998年初版，第694-712页；（台）翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司，1998年版，第876页。

[23] 参见（台）1947年《行政执行法》第1条、第2条、第6条；（台）张载宇著：《行政法要论》，汉林出版社，1977年六版，第394-406页；（台）林纪东著：《行政法》，三民书局，1980年修订六版，第383-394页；（台）吴庚著：《行政法之理论与实用》，三民书局，1998年增订四版，第444页。

[24] 参见台湾1998年修订的《行政执行法》；（台）苏嘉宏、洪荣彬合著：《行政法概要》，永然文化出版股份有限公司，1999年版第385-402页；（台）吴庚著：《行政法之理论与实用》，三民书局，1998年增订四版，第446-468页。

[25] 见（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，第271页。

[26] 见台湾政治大学法学院：《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，第290页。

[27] 台湾1947年修订的《行政执行法》第1条规定：“行政官署于必要时，依本法之规定，得行间接或直接强制处分。”

[28] 见（台）林纪东：《行政法》，三民书局，1980年修订六版，第381-382页。

[29] 参见：（台）城仲模著：《行政法之基础理论》，三民书局，1994年新订增版，第253-266页；（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1980年修订六版，第381-383页；（台）陈敏著：《行政法总论》，三民书局1998年初版，第691页。

[30] 引台湾1998年修订的《行政执行法》第三条。

[31] 见（台）城仲模著：《行政法之基础理论》，三民书局，1994年新订增版，第300-306页。另参见（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1980年修订六版，第394-398页。

[32] 见（台）管欧：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司，1981年修订十九版，第471页。

[33] 如违警罚法、出版法、建筑法、关税法等。

[34] 如水利法、医师法、自来水法等。

[35] 中国台湾的《强制执行法》最初制定于1940年，后经1945年、1948年、1975年等多次修正。

[36] 参见（台）苏嘉宏、洪荣彬：《行政法概要》，永然文化出版股份有限公司1999年版，第385页。

[37] 根据台湾1998年《行政执行法》第4条。

[38] 根据中国台湾《诉愿法》第23条与《行政诉讼法》第12条。

[39] 根据《行政执行法》第16条规定，如果该财产已经其他机关查封，不得再行查封。

[40] 即：1.义务人为未成年人或禁治产人者，其法定人；2.商号之经理人或清算人，合伙之执行业务合伙人；3.非法人团体之代表人或管理人；4.公司或其他法人之负责人；5.义务人死亡者，其继承人、遗产管理人或遗嘱执行人。

[41] 但是根据《行政执行法》第21条规定，义务人或其他依法得管收之人有下列情形之一者，不得管收；其情形已发生管收者，行政执行处应以书面通知管收所停止管收：1.因管收而其一家生计有难以维持之虞者；2.怀胎五月以上或生产后二月未满者；3.现罹疾病，恐因管收而不能治疗者。

[42] 参见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局印行1994年新订增版，第308-315页。

[43] 如（台）管欧：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司1981年修订十九版，第472页等。

[44] 见台湾1998年《行政执行法》第29条。

[45] 见台湾1998年《行政执行法》第30条。

[46] 台湾1998年以前的《行政执行法》第6条所规定的直接强制方法是3种：1.对于人之管束；2.对于物之扣留、使用或处分或限制其使用；3.对于家宅或其他处所之侵入。这实与即时强制方法相混。

[47] 台湾原《行政执行法》第6条误把“即时强制”的手段当成是“直接强制”的手段。

[48] 台湾学者林纪东先生认为：即时强制与紧急情形相联，与平时相对。（见其《行政法》，三民书局1980年修订六版第378页）张家洋先生在《行政法》（三民书局股份有限公司1991年版第639页）一书中把即时强制与直接强制之间的区别归纳为二点：“（一）直接强制须以客体义务之存在及不履行为前提；而即时强制不以义务之存在及不履行为前提。（二）直接强制须经过预为告戒程序，即时强制既无义务存在，自无须以告戒为前置程序。”城仲模先生在《行政法之基础理论》（三民书局1994年新订增版第278页）一书中作了类同的论述。

[49] 见（台）陈敏著：《行政法总论》，三民书局1998年初版，第717页。

[50] 见（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》第290页。

[51] 因为按照台湾的法理，如果行政执行属于行政处分，那末它理应适用诉愿与行政诉讼救济。

[52] 该法第1条把行政执行定义为一种处分，即“行政官署于必要时，依本法之规定，得行间接或直接强制处分。”

[53] 见其《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司，1981年修订十九版，第472页。

[54] 见其《行政法》，三民书局股份有限公司，1991年第五版，第631页。

[55] 见其《行政法之基础理论》，三民书局印行，1994年新订增版，第248页。

[56] 见其《行政法之理论与实用》，三民书局，1998年增订四版，第453页。

[57] 见其《行政法总论》，三民书局1998年版，第725页。

[58] 见其《行政法要论》，汉林出版社，1977年第六版，第392页。

[59] 见其主编《行政法》，翰芦图书出版有限公司，1998年版，第929页。

[60] 见（台）管欧：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司，1981年修订十九版，第472页。

[61] 见（台）张家洋：《行政法》，三民书局股份有限公司，1991年第五版，第633页。

[62] 关于行政执行可能涉及到的国家赔偿情形，台湾1980年《国家赔偿法》第2条作了明文规定：“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。”

[63] 该条的全文是：“人民因执行机关依法实施即时强制，致其生命、身体或财产遭受特别损失时，得请求补偿。但因可归责于该人民之事由者，不在此限。前项损失补偿，应以金 钱为之，并以补偿实际所受之特别损失这限。对于执行机关所为损失补偿之决定不服者，得依法提愿及行政诉讼。损失补偿，应于知有损失后，二年内向执行机关请求之。但自损失发生后，经过五年者，不得为之。”

不属于行政执法的基本原则范文第2篇

一、法律原则的概念及其意义

“原则”一词来自拉丁语（principium），其语义是“开始、起源、基础”。在法学中，法律原则是指“可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”[1]法律原则、法律规则和法律概念是法的三大基本要素。

研究法律原则具有重要的现实意义。第一，适用范围广。法律规范由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为，而法律原则的每一个原则都是在广泛的、现实的或设定的社会生活和社会关系中抽象出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值标准，其适用范围比法律规范广泛得多。第二，宏观上的指导性。即在较大的范围和较长的过程中对人们的行为有方向性的指导作用。第三，稳定性强。我们知道，现实社会是千姿百态的，千变万化的，任何法律不能也不可能穷尽所有的社会生活和社会关系，否则会导致法律的朝令夕改。在当代中国，已经形成了海量的法律法规，据统计，中国的法律法规已达到6亿多字，显然这是任何人都不可能全部掌握的。但是，相对法律规范而言，法律原则具有较强的稳定性，这种稳定性有助于维护社会生活和社会关系的相对稳定，这种稳定性在一定时期内不会因时间的推移而发生大的变化，因而，从这个意义上讲，法律原则是学习法律的方法论，在个案的处理上，我们可能找不到现成的法律规范，但却可以从法律原则中找到解决问题的钥匙，起到以不变应万变的作用。“即使在行政法比较健全的西方，行政法的基本原则依然是解决行政争议，弥补行政法律规范漏洞的重要方式”。[2]

二、行政法基本原则的逻辑起点

在论及行政法的基本原则前，我们不能回避基本原则的概念。所谓基本原则，是指“整个法律体系或某一法律部门所适用的，体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则”。行政法的基本原则，是行政法最基本的法律准则。这就是行政法基本原则的“基本”属性。行政法的基本原则是用来指导行政法规范实施的准则，是一种比较宏观和抽象的指导性准则。

行政法的基本原则不是某一行政法领域的具体原则，如行政处罚法中的处罚法定原则、处罚公正公开原则、过罚相当原则、一事不再罚原则、处罚与教育相结合原则等。它是一国行政法中第一层次的、最基本的原则，与某一行政法领域的具体原则相比，行政法的基本原则属于上位原则，某一行政法领域如行政处罚的原则属于下位原则，在行政处罚上，我们除了要遵循行政处罚的原则外，还应当遵循处在上位的行政法基本原则。

行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，是贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范体现行政法基本价值观念的准则。那么，行政法的的基本原则应包括哪些呢？有学者认为，行政法的基本原则应当包括行政合法性原则和行政合理性原则；有学者认为，行政法的基本原则可以概括为三个方面：行政合法性原则、行政合理性原则、监督行政原则；有学者认为，行政法的基本原则应为合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则；有学者认为，行政法的基本原则应当包括行政法治原则、适度性原则、互动性原则、程序性原则、责任行政原则。可见，我国行政法学界对行政法的基本原则尚存在诸多不同观点，在内涵上既有交叉重叠又有所区别。笔者认为，这种不同是正常的，因为，学者们对行政法的基本原则作的是一种理论上的选择，会因思维路径的不同而不同。当然，在不同观点中也会存在一个相对最佳的问题，由此，就必然涉及到行政法基本原则的逻辑起点问题，即从什么角度和视角去发掘行政法的基本原则问题。

行政法作为一国宪法之下的部门法进入人们的视野，仅仅是近代以来的一个法律现象。从早期西方的行政法治发展历程来看，最初行政机关只是被动、消极地遵从议会制定的法律，充当的是“守夜人”的角色，但随着科学的进步，社会关系日益复杂，各种矛盾逐步加深，经济、环境、社会问题不断出现，市场出现失灵，需要政府制定各种管理措施、实施积极的管制政策来加强对社会生活的干预程度，消极行政开始转向积极行政。于是，行政机关的行政权获得了空前的扩张，与公民权利零距离的接触面越来越大，将公民从摇篮到坟墓的全过程基本上纳入行政权的控制之下。进入20世纪60年代后，政府干预经济的负面后果出现，过度规制又影响了经济自由，束缚了社会发展，而且政府管得过多导致政府什么都在管什么都没管理好的尴尬局面。70年代后政府开始重新定位，变无限行政为有限行政，开始分权于社会，还权于老百姓，可以毫不夸张地说，现代行政法治的历史正是一部政府不断放松规制，还权于民的历史。因此，有限且必须是有效的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题，它成为构建现代行政法基本原则的逻辑起点。

基于以上认识，现代行政法的基本原则应当体现以下要求：第一，权力制约；第二，权利保障；第三，富有效率；第四，繁简适当。行政法被称为“动态的宪法”，因此，权力制约和权利保障是行政法治的必有内涵，是有限行政的不同方面，权力制约针对的是政府公权力，权利保障针对的是行政管理相对人的私权利。富有效率是有效行政的同义表述。繁简适当是针对行政法的基本原则的数量和用语而言，只有繁简适当才能言简意赅地表示基本原则的内涵。从上述四个要求出发，笔者认为，将“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”定位为行政法的基本原则较为妥当。其中，合法行政原则、权责统一原则属于权力制约的范畴，合理行政、程序正当、诚实守信原则属于权利保障的范畴，高效便民属于富有效率的范畴。此外，这六项原则比起其他学术观点，文字表述更加精妙，内涵更加明晰。

三、行政法的基本原则

（一）合法行政原则

“合法行政”是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。合法行政原则主要由三层意思构成：第一，行政机关实施行政管理要严格依法进行。换句话说，行政机关实施的管理行为是由法律事先设定好了的，行政机关只能按法律的规定去办事，而不能随意超越法律规定，否则就构成行政违法。我们知道，在民事活动中，当事人享有较多的意思自治和契约自由，所以从这个意义上来说，合法行政原则是行政行为区别于民事行为的主要标志；第二，合法行政中的“法”法律渊源表现为法律、法规和规章。即行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规和规章的规定进行。此外，在处理法律、法规和规章的关系时还应当坚持法律优位和法律保留原则，法律优位是指上位阶的法律规范的效力高于下位阶法律规范的效力，各层级的法律规范之间必须保持统一与和谐，例如，国务院制定的行政法规不得与人大及其常委会制定的法律相抵触，税务总局制定的部门规章不得与国务院制定的行政法规相抵触；法律保留是指凡属于宪法、法律规定只能由法律规定的事项，或者只能由法律作出规定，或者在法律有明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。例如，税收征管法是人大常委会制定的法律，由于征管法有授权规定，实施细则由国务院制定，因而国务院可以制定税收征管法实施细则这样的行政法规。假如征管法没有授权规定，则国务院就不能制定实施细则；第三，行政机关必须遵守“法无明文规定即禁止”。即没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。从这一角度来看，合法行政原则实际上是公民权利本位观、政府义务本位观在行政法上的具体展现。我们知道，在现代法治社会，国家的一切权力属于人民。例如，我国宪法第2条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”。而人民通过选举人民代表来组成人民代表大会，人民代表大会的重要职责之一就是立法，通过立法来授权政府在何种范围内以何种方式来进行公共管理。如果在立法上某项权力并未授权给政府行使，那么该项权力依然在人民手中。打个比喻，假如人民的所有权力共有100项，通过立法授权给政府行使60项，余下的40项权力仍然属于人民而不属于政府。所以，当法律、法规和规章没有明文规定时，行政机关不得作出侵益行政或者实施干涉行政来影响相对人的合法权益或者增加其义务，由此，行政诉讼中，我们便不难理解为什么规范性文件对人民法院不具有法律意义上的拘束力，只能作为审理案件的“参考”。

（二）合理行政原则

“合理行政”的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。这里的理性是最低限度的理性，是指行政决定应当具有一个正常理智的普通人所能达到的合理与适当并且能符合科学公理和社会道德。合理行政原则包括：第一，公平公正。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则，要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；第二，考虑相关因素。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，例如，税务执法人员在实施行政处罚时不能因为相对人陈述申辩而加重处罚；第三，符合比例。比例原则的基本涵义是指行政主体实施行政行为时应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的合法权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使该不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。也就是说，行政机关所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。比例原则是行政法中非常重要的原则，有不少学者甚至将其作为行政法的基本原则之一。比例原则由德国行政司法判例最初确立。有些国家将此原则在法律中予以明确规定。《荷兰行政法通则》第三章第四条规定，某个行政命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这一不利后果须与命令的目的相当。《葡萄牙行政程序法典》第五条规定，行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利与利益。比例原则在大陆法系国家的行政法中有极为重要的地位，在其行政执法与行政诉讼中得到了不同程度地体现。有的学者作了更广泛的解释，认为比例原则包含下述三个子原则：1、适当性原则。行政行为对于行政目标是适当的。2、必要性原则，又称最温和原则。行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人造成过度的不利影响。3、相当性原则。行政主体采用的方法对相对人造成的损害不得与实现之目的显失均衡，应慎重权衡其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者之间孰轻孰重。笔者曾在中国税网上见到这样一个案例：2004年3月，某市税务机关对该市某纸品厂依法进行纳税检查，发现该厂未按规定期限缴纳税款，遂责令其限期缴纳。该厂逾期仍未缴纳，税务机关决定对其采取强制措施，依法查封该厂30吨成品纸杯。该厂提出，该批纸杯即将发往购货单位，如果被查封导致不能按期发货，企业将承担巨大违约损失。该厂要求税务部门变更执行措施，划扣账上存款或查封其他产品。因税务机关执法人员以往在税收检查中曾同该厂负责人发生过冲突，因此不予变更执行措施，该厂遂向法院提讼。税务机关辩称，其执法并无过错，这批纸杯本属该厂所有，查封这批纸杯，也是法律赋予税务机关的权力，并未超越法律、违法行政。虽然从合法行政角度来看，税务机关的查封行为是合法的，但是，对于税务机关来讲，此时存在多种方式可以实现追缴税款的行政管理目的：一是查封该批纸杯；二是查封其他产品；三是划扣账上存款。显然，划扣账上存款或者查封其他产品对该纸品厂造成的损害要小，因此税务机关采取对纳税人利益损害最大的查封有合同在身的纸杯行为是有悖于合理行政原则的，虽然，该案在行政诉讼中，税务机关不会败诉，因为法院只对“合法性”进行审查，但如果该案提起行政复议的话，上级税务机关将会基于“合理性”考虑，作出撤销或者变更该具体行政行为的复议决定。由此可见，“合理行政”原则是对行政机关的执法水平和执法能力的较高要求，真可谓“合法诚可贵，合理价更高”。在行政执法中，我们要正确处理好合法行政与合理行政的关系，一方面，我们必须认识到，合法行政是前提，是基础，只有在合法行政的前提下，才能谈合理行政；另一方面，我们在坚持合法行政时，也不能忽视合理行政的重要性。那种只顾合法行政不顾合理行政或者只顾合理行政不顾合法行政的观念和做法都是错误的，我们要在执法中做到合法又合理，避免“合法不合理”、“合理不合法”现象发生，切实提高依法行政水平。

（三）程序正当原则

“正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现”。这个看得见的方式就是“程序正义”。所谓程序的正义就是对程序施加了道德标准和要求，符合一定的道德标准的程序才能叫做符合程序正义的程序。美国著名哲学家、伦理学家约翰？罗尔斯在其名著《正义论》中将程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。他说，在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论他们可能会是一些什么样的结果。他举例说，如果在没有得利期望、自愿进行、无人欺骗的情况下进行的，最后一次后所有参赌的全部现金的任何一种分配结果都是公平的。[3]所以，只要程序设计得公平，人们就会认为这个结果是公正的，而不管事实上结果公正与否。可见，程序公正具有独立于实体公正的价值。西方的程序公正理论，其实就是两个核心：一个是英国的自然正义理论，一个是美国在宪法中强调的正当法律程序。自然正义理论有两处基本准则：一是任何人都不能当自己案件的法官；二是所有法官必须同时听取原告和被告的陈述。这说明在实现正义活动中，参与者更加关注的是被对待的方式和过程，而不是被对待的结果。美国宪法第五条修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。那么程序正义应当包括哪些内容或者应当确立哪些审查标准呢？这实际上是个很难科学界定的问题，有的学者给出了六项标准：参与、中立、对等、理性、自治、及时终结。[4]有的学者给出了九项标准：参与性、正统性、和平性、人道性及尊重个人尊严、不侵犯个人隐私、协议性、公平性、理性、及时性。[5]还有的学者概括为程序的合法性、主体的平等性、过程的公开性、决策的自治性和结果的合理性等。[6]可见，程序正义应当包括哪些内容或者应当确立哪些审查标准还是个很难科学界定的问题，实际上，程序正义的独立价值和意义更多地在于人们只要具有这样的观念和意识。就行政执法来讲，程序正当原则应当至少包括以下内容：第一，政府信息公开。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开。如果政府有关信息不公开，那么，相对人的听证权和参与权就会形同虚设，因为相对人会因不知情而无法有效参与，从而导致法律由少数人垄断，形成法治上的霸权主义；第二，听取意见。即在作出行政决定前，要注意听取公民、法人和其他组织的意见。如果行政机关不注重听取意见，行政决定势必会导致片面和武断，因此行政机关在作出行政决定前要有“兼听则明，偏听则暗”的气度和胸怀；第三，要遵循回避原则。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。这是“任何人都不能当自己案件的法官”在行政执法中的必然要求，例如，税收征管法规定，税务人员征收税款和查处税收违法案件，与纳税人、扣缴义务人或者税收违法案件有利害关系的，应当回避；第四，要保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。笔者亲历这样一个案例：某纳税人擅自销毁了帐簿，县国税局根据税收征管法第35条的规定，对其应纳税额进行了核定，在未听取纳税人意见的情况下，直接向纳税人送达了《税务处理决定书》，责令该纳税人依核定缴纳税款2万元，纳税人签收《税务处理决定书》后认为，税务机关核定税额偏高，并出示了一些相反的证据，对税务机关未听取其异议直接下达处理决定表示强烈不满，最后纳税人不服提起了行政复议。在这个案件中，笔者认为，虽然税务机关的核定税额的行为合法，事实也是清楚的，且证据取得也较为充分，但税务机关在作出决定前未能充分听取纳税人的异议，构成了对纳税人的参与权和知情权的侵犯，违反了程序正当原则，这是导致该行政执法争议发生的根本原因。（四）高效便民原则

“迟来的正义为非正义”。试想一想，一个20多岁的英俊青年为了澄清自己的清白打了二十多年官司，当他变成白发苍苍的老头时，法院的一纸公正的判决对他还有什么现实意义呢？同样，在行政管理中，行政行为的过分迟延会严重牺牲公平和正义。这就要求行政机关必须高效便民。高效便民是指行政机关能够依法高效率、高效益地行使职权，最大程度地方便人民群众。效率针对行政管理的过程，是办事速度方面的要求；效益则针对行政管理结果，要求以较少的行政资源投入实现行政管理目的，并且取得好的效果。高效便民，是衡量行政机关工作质量的重要标准，也是决定行政机关能否真正落实服务于民宗旨的重要环节。笔者认为，高效便民原则至少应当包括以下内容：第一，遵守时限。即行政行为必须在法定的时限内作出，这是对行政机关高效行政的最低要求；第二，做效能机关。即要求行政机关办理行政事项在法定的时限内要以最快的速度完成。例如，法律规定在10日内完成的行政事项，如果通常情况下2天能办毕，但实际用了5天，即使没有超过法定期限，同样会使相对人觉得行政效能不高；第三，做服务机关。即行政机关要能急相对人所急，想相对人所想，给相对人提供最优质的服务，消除相对人在办事中的人为障碍和非法定前置条件，使相对人办事顺利、顺心、顺畅。例如，对于以申请而启动的具体行政行为，如果申请人提交资料不齐全，能当场补正的应允许申请人当场补正，不能当场补正的应当一次性告知申请人，绝不能三番五次要求申请人补资料；第四，给相对人程序上的最大便利。要以“流程最优、环节最少、审批最简、服务最优、效率最高”给相对人提供程序便利，例如，在行政复议申请方式上，如果申请人不能书写，复议机关就应当接受申请人提出的口头申请并作好笔录。此外，复议机关还要创造条件，接受申请人以传真、电子邮件等方式提出的复议申请。

（五）诚实守信原则

诚实，就是忠诚正直，言行一致，表里如一。守信，就是遵守诺言、不虚伪欺诈。“自古皆有死，民无信不立”、“言必行，行必果”、“一言既出，驷马难追”、“得黄金百斤，不如得季布一诺”这些流传了千百年的佳话，都形象地表达了中华民族诚实守信的优良品质。我们知道，市场经济是法治经济。在市场经济条件下，为了保证交易稳定性、安全性，法律要求市场主体要讲求诚信，为此，诚信原则成为了我国民法的“帝王条款”。由于我国行政法治历史较短，长期以来，行政机关是否诚信执法游离于法律规制之外，缺乏法律责任的硬性规定。伴着中国行政法治化的进程，我国《行政许可法》第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则主要体现在《行政许可法》第八条中。该条规定如果行政机关因不诚信的行政行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，依法负补偿责任。这标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了确认，有利于构建诚信政府，树立法律的信仰。对于行政机关来说，坚持诚实守信原则需要着重考虑以下因素：一是考虑撤销行政行为对相关各方利益的影响，当撤销行政行为可能对公共利益造成重大损害的，不能撤销；二是对相对人信赖利益损失给予补偿。我们知道，对于行政机关执法违法造成相对人的财产损失，相对人可以按《国家赔偿法》规定提出赔偿请求，但对于行政机关作出的一项合法的但有悖于诚信的行为，如果该行为客观上又导致了相对人的财产损失，那么，出于对私权益的充分尊重，行政机关就应当负另外一种责任——补偿责任。下面，让我们来品味二个案例：据说，日本一家工厂由于烟囱太矮排放的废气严重超标被环保部门查处，同时环保部门要求该工厂将烟囱由20米加高至50米，工厂于是照办。后来工厂发现烟囱只需要加高至30米便可达到环保质量标准，于是工厂要求环保部门补偿多加高烟囱20米的费用，其理由是基于对环保部门的信赖而使自己受到不必要的损失，后来环保部门补偿该20米烟囱的费用。在这则案例中，日本环保部门并未因补偿了工厂损失而影响了自己的形象，反而因为诚信执法赢得了良好的声誉。无独有偶，笔者曾亲历这样一个案例，某县国税机关要对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关决定对该同一违法行为实施罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。笔者认为，虽然目前在税收征收以及税务行政处罚法律关系中还缺乏对信赖利益保护的明文规定，但纳税人的辩解是很有道理的，值得我们深思。综上，笔者认为，当务之急，我国应当加快出台《行政补偿法》，使信赖利益保护范围扩大到包括行政许可在内的所有行政决定，因不诚实守信的行政决定造成相对人财产损失的，要依法予以补偿。（六）权责统一原则权责统一原则要求行政机关在享有法定职权时，同时要承担相应的法律责任。具体而论，权责统一原则应当包括以下内容：第一，有权必有责。试想一想，如果行政机关只有权力而没有责任，那么结果会是什么样呢？结果只能是权力被滥用，成为谋取私利的工具。因此，对于行政机关和执法人员来讲，一定要增强责任意识，明白权力是人民给的，行使权力是有责任的。就现行法律制度来讲，我国法律对行政机关确立了国家赔偿责任、依法补偿责任（补偿范围有限）、监督检查责任和其他违法责任制度，对于执法人员来说，主要法律责任有刑事责任、行政责任、国家赔偿追偿责任、执法过错责任，可以说，我国行政法对行政机关及其执法人员的法律责任规定已日趋完善；第二，权责必须对称统一。即有多大的权力，就必须承担多大的责任。否则，如果权力过大责任过小，则虽有责任但不足以约束权力，反之责任过大权力过小，则职业风险太大导致人人都不愿涉足行政管理领域，公共利益将无法得到有效保障。当前行政机关在行政执法实践中存在的一个突出问题就是职责权不对称，存在有职无权、有权无责的普遍现象。因此，我们应当加强对执法人员的管理，使每个执法人员的职务、职权和职责明确，努力做到职责权对称统一；第三，用权受监督。杰斐逊说：“在权力问题上，不要谈论对人的信任，而是要用锁链限制他们，防止他们作出伤害人的事情”。这表明对权力实施监督的重要性。没有监督的权力，即使法律责任设定得尽善尽美，也将导致腐败；第四，违法要追究。违法要追究是保障权利运行规范正确、责任落实到位的最后手段，只有违法行为得到追究，才能确保“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信”原则落到实处。

注释：

[1]张文显著：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第53—54页。

[2]徐静琳主编：《行政法与行政诉讼法学》，上海大学出版社，2005年12月第1版，第35页。

[3]「美约翰？罗尔斯著：《正义论》（何怀宏、何包钢、廖申白译），中国社会科学出版社，1988年3月第1版，第85—87页。

[4]陈兴良主编：《法治的使命》，法律出版社，2001年12月第1版，第64—66页。

不属于行政执法的基本原则范文第3篇

「关键词 行政强制执行模式 行政强制执行权的归属 综合行政强制执行机关 告诫程序 救济制度体系

“当一个人被迫采取行动以服从另一个人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成强制”。[1]作为冲突着的社会里一种普遍的存在，强制是必不可少的。在全球向“福利国家” 转型的历史潮流和中国加入世界贸易组织的推动下，我国现行行政强制执行模式的痼疾已经越来越显出对行政效率的滞痼和对行政管理相对人权利保护的软弱。本文正是基于深切关注行政经济和权利保护的前提下，提出重新建构我国的行政强制执行模式，以希望达到行政强制执行权的合理分配和制约，实现行政经济和权利保护的和谐。

一、 我国现行行政强制执行模式评介

（一） 我国现行行政强制执行模式的产生背景概要

我国现行行政强制模式源于80年代初。[马怀德教授在《我国行政强制执行制度及立法构想》一文中指出“80年代以前，包括行政强制执行制度在内的整个中国法律建设处于停滞不前是甚至倒退的阶段，严格地讲此时的行政处理决定基本上依靠行隶属关系得到执行。”笔者赞同此观点，十年动乱严重破坏了我国的法制建设，在“拨乱反正”之后我国法制才逐渐恢复。参见马怀德《我国行政强制执行制度及立法构想》。《国家行政学院报》2000年第2期。]进入80年代以来，随着改革开放，经济发展，民主意识复苏，我国原有的旧的行政管理方式已经不能适应新环境的需要。另外，社会行政管理领域的不断扩展和纵深，也需要考虑如何在保障行政管理相对人权利的同时做到行政效率的提高；在发挥行政权积极管理社会事物的同时，防止行政权的滥用。我国行政强制执行的制度正是在这样的环境下产生的。其标志是《民事诉讼法（试行）》的规定。[《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3款规定由人民法院审理的行政案件适用本法规定，申请人民法院强制执行应适用民事诉讼法的有关执行程序。]到了80年代中后期，陆续颁布的大多数行政法律和法规都对行政强制执行的问题作了规定，这标志着我国的行政强制执行制度已经初步确立。

（二）我国行政强制执行模式对执行主体的划分及原因

根据现行法律法规的规定，我国对行政强制执行主体的划分大致有以下三种：

1、行政机关自力强制执行。行政机关自力强制执行是指行政管理相对人逾期拒不履行行政机关为其设定的作为或不作为义务，行政机关可以自己采取相应的措施强迫当事人履行或达到与履行相一致的状态。如《中华人民共和国兵役法》第61条规定：“有服兵役义务的公民有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正；逾期不改的，由县级人民政府强制其履行兵役义务。” 值得指出的是，拥有自力强制执行权的行政机关相当少，仅有海关、公安、工商、税务等部门。

2、申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行是指行政管理相对人逾期拒不履行行政机关为其设定的作为或不作为义务，经行政机关向人民法院申请，由人民法院依民事诉讼执行程序强制执行。如《中华人民共和国海洋环境保护法》第41条规定：“当事人不服的，可以在收到决定书之日起的15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由主管部门申请人民法院强制执行。”这一方式在我国行政强制执行模式中占主导地位。此种立法模式已经形成习惯，以致于90年代后，我国颁布的法律法规已无对违反义务而需强制执行的执行机关作出具体规定。这并非立法的疏漏，而是由于相关法律和司法解释对这一方式确认已经形成了约定俗成的惯例，即法律未授权于行政机关自力执行的，均需要向人民法院提出申请，由人民法院强制执行。 [ 90年代的许多立法都未对执行主体作出明确规定，如《中华人民共和国证券法》第34条的处罚条款就没有规定处罚的权限和处罚执行机关。]

3、可选择的行政强制执行。这是指某些有法律法规授权的可以采取行政强制措施的行政机关可以选择自力强制执行，也可以申请人民法院强制执行。如《中华人民共和国海关法》第53条规定：“当事人逾期不履行海关处罚决定又不申请复议或向人民法院起诉的，做出处罚决定的海关可以将其保证金没收或将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”这一方式是行政机关申请人民法院强制执行的例外，也只有在法律法规明文规定的前提下，行政机关才有选择权。

以上行政强制执行模式对执行主体的划分是建立在我国《行政诉讼法》及其相关规定基础上的。《中华人民共和国行政诉讼法》第65条第2款规定：“公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”上述我国的行政强制执行模式被学者概括为以“申请人民法院强制执行为原则，行政机关强制执行为例外。”[2]

那么，为什么会形成这样的具有“中国特色”的行政强制执行模式呢？[中国行政强制执行的主体是人民法院和行政机关，而法院在执行中占主导地位，这与中国整个法律体系都与大陆法系近似的情况是十分不合拍的；而事前的司法审查方式（形式审查）又与英美法系大相径庭。因此，笔者认为这是经过中国改造的十分有特色的执行体制。]笔者认为主要有以下原因：

1、对行政权的担心。这是基于保障行政管理相对人的利益，监督行政权运行，防止行政强制执行权滥用的理念。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[3]由于行政强制执行是直接关系到公民人身、财产等重大事由的权力，其执行一旦做出就可能会给公民造成不可挽回和补救的损失，因此需要提前司法审查程序，防止这一危害的产生。“政府部门总的来讲是卓越的；但仅仅靠行政法与他所规定的监督与制裁不足以防止这些事件”（事件是指权力的滥用）。[4]因此，在做出行政强制执行行为前向人民法院申请审查，对其合法性进行事先的判断，可以有效地防止行政强制执行权给公民人身、财产带来的损害。

2、对行政人员的担心。由于我国行政公务人员的素质不高，而且“官本位”思想严重，因此给予他们过大的权力，会助长这一不正之风的蔓延，不利于我国的法制建设。

3、成本的需要。在当时的情况下，如果将行政强制执行权赋予行政机关，势必在行政机关部门下增设新的执行机构，在我国行政机关本身就臃肿混乱的情况下，会导致部门的重复设置和权力交叉，行政管理部门的人员可能会成倍地增加，造成人力、财力、物力的新的浪费。

4、国家利益的需要。由人民法院实施行政强制执行权，可以减少行政强制执行中的违法情况，在没有《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》等完善的程序规则和救济途径的情况下，可以减少国家赔偿的负担。

（三）现行行政强制执行模式在实践运行中的缺陷

尽管上述的考虑在我国当时的情况下有合理性，也确实对行政强制执行有积极的意义和作用，但是笔者认为这样的执行模式在法理上始终是有缺陷的，对此，笔者将在第二部分予以详细的论述。我们先来看看这样的“以法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的执行模式在社会实践运行中的不足之处。

1、破坏了行政强制执行的完整性，严重地阻碍了行政效率。我国的行政强制执行模式过分地强调了司法审查的作用，这一理念导致了执行申请往往需要经过冗长的申请程序，法院对其审查的费时也比较多，而且由于我国行政审判庭和执行庭是分离的，因此，申请机关往往需要来回奔波于两庭之间；而且由于两庭不可能完全协调，因此行政强制执行往往拖沓繁冗。“程序属于外壳，而效率属于内核。具体表现为程序为偏，效率为大；程序为目的，效率为手段；程序为形式，效率为本质；程序为机器，效率为产品。”[5]现行的行政强制执行模式颠倒了程序和效率的关系，跨越了司法和行政两权，人为地破坏了行政执行的完整性，延缓了其执行的空间。

2、行政机关强制执行力软化，执法机关的权威受到严重挑战。民间流传“偷树的不怕法，管树的怕违法，公检法没办法，《森林法》是豆腐法” [6]的顺口溜。这固然指出了我国法律的某些漏洞，但也在一定程度上反映了行政机关强制执行力的软化。行政机关对于相对人拒不履行行政义务，可以申请人民法院强制执行。这一规定从立法者主观的理想来讲是对司法权的尊重，但实际的客观效果却是直接导致了行政机关威信的降低。“如果我们把一种要求做为政策来考虑，那么，我们必须同样地考虑另一种要求……如果一方被视为权利，另一方被视为政策，或者一方被看作是个人利益而另一方被看作社会利益，这种表述问题的方式无助于做出决定。”（在美国，社会利益往往冠之以政策的名义）[7]所阐述的平等的观点一样，我们应该平等、公正的看待司法权和行政权的利弊，而不应戴上有色眼镜，如果歧视性地看待行政权的弊端，那么其优势也将受到极大的削弱和限制。

3、混淆了行政强制执行权主体，不仅造成行政强制执行机关权责划分的混乱，还严重地破坏了司法的中立性和裁判性。“由于法院对行政机关的申请强制执行的案件通常采用形式而非实质审查，使得很多申请执行的案件流于形式，法院成了行政机关的执行工具”[8] ：“行政机关与法院联手设立派出法庭，巡回法庭等机构，法院出名义，行政机关出钱出办工设施，共同强制执行”。[9]这些现象说明了我国把大陆法系（法国除外）和英美法系的行政强制执行模式的简单的嫁接是不成功的，一方面损害了司法机关的权威，另一方面损害了司法机关的中立裁判的形象，行政强制执行的质量不能得到保证。

4、相关配套措施和规定的缺乏，带来了一系列的问题。我国现行行政法律法规并未就法院在受理行政机关的申请后应在多长的时间内予以答复；如果法院不同意强制执行，行政机关是否可以向上级法院申诉；上级法院的答复期等相关事项作出规定，因此往往会出现行政强制执行久拖不决的现象。还有一种情况，即少数没有行政强制执行权的行政机关对数额不大，范围较广的执行对象，也需要申请人民法院强制执行，不仅不能做到提高行政效率，反而可能导致行政义务人逃脱行政义务。

5、严重加大了法院的执行量。我们知道，依照我国现行的法律法规规定，人民法院不仅要负责民事和刑事的执行，还要插手行政执行事务。在我国诉讼案件成倍增长，案情相对复杂的情况下，法院的执行工作日益繁重，众多的执行案件从客观上来讲削弱了其审判的职能。“执行难”成为了我国近年来困扰司法审判权运行的老大难的问题。

二 行政强制执行权的归属模式述评及行政强制执行权本质属性的探讨

（一）行政强制执行权的归属模式及其理论基础

行政强制执行的模式是指“特定的主体对一国行政强制执行法依一定的效果而确定的主要的立法目的，以及由此而呈现出来的整体风格和特征，是行政强制执行法价值取向的法律化。”[10]

由于各国法律文化、民主传统以及行政法理念等多方面因素的影响，各国形成了以行政强制执行权归属为划分标准的两种行政强制执行模式，即行政机关自力强制执行和法院介入的司法强制执行。

1、行政机关自力强制执行模式。这主要是大陆法系国家（法国除外）的执行模式。其代表国家有德国、奥地利、日本。下面以德国的行政强制执行为代表简述这种行政机关自力强制执行的模式。

德国行政强制执行模式以1953年4月27日颁布的《联邦德国行政执行法》（1997年12月17日最近一次修改）为建构内核。这部执行法法典不仅为解决其本国的行政强制执行提出了方案，也为许多大陆法系国家提供了建构行政强制执行制度的蓝本。其内容大致有以下几个方面[11]：（1）、强制执行的机关。原则上由行政机关处理行政强制执行。同时，行政机关也可以委托下级行政机关执行，法律另有规定的除外。官署和公法人一般不得实施强制执行。这样的规定体现了行政机关下令权包括了强制执行权的国家政策。（2）、强制执行的方法。该法规定的行政强制执行方法主要有代执行、执行罚和直接强制。（3）、强制执行的程序。该法以告诫为行政强制执行的核心程序，辅之规定了诸如执行援助、搜索、证人立法、催告及在通知等。（4）、强制执行原则。强制执行原则在该法中体现为“比例原则” 、“适当原则” 和“最少侵害原则” .这一执行模式的理论基础在于：执行权当然是行政权的一部分，行政主体既然有命令权，自然也有执行权。因此，只要行政决定一经做出，便产生对行政管理相对人的普遍效力。任何人不得非经法律规定变更或停止其效力。行政机关不但有权实施这种决定，而且也有义务实现这一决定的内容，这是行政机关的职责所在。行政的命令权和执行权应该是统一的。

2、借助法院介入的司法强制执行模式。英美法系国家一般都采用这种模式。下面以美国为代表简述这种行政强制执行的模式。

美国奉行严格的“三权分立”的思想。但是她将行政命令和执行置于法院的司法控制和司法审查之下。行政法上义务的实现，除了极少数情况下由行政机关自力执行外，原则上都是通过司法执行的方式进行。主要在以下几个方面中体现：[12]（1）、由法院处义务人以刑罚。（2）、法院确认义务人构成蔑视法庭罪。义务人不履行行政机关命令所规定的义务，行政机关请求法院促其履行义务，法院判令义务人履行义务后，义务人仍不履行即构成蔑视法庭罪。（3）、行政机关向法院提起民事诉讼，请求判令相对人履行义务。

这一执行模式的理念在于：司法权优于行政权，行政机关实施行政权力，应该受到法院的最终审查。为了有效地控制行政权力，防止行政权力滥用，对公民有可能会造成不可弥补伤害的行政强制执行权应归属司法机关，由司法机关行使。

（二）行政强制执行权本质属性的探讨

行政强制执行权的属性在我国是有很大争议的。一种观点认为：行政强制执行权属于行政执行权。[13]执行权的性质决定于执行依据做出时所体现的国家权力的性质。行政强制执行的依据是具体行政行为，而做出具体行政行为的是行政权力。因此，行政强制执行权同做出行政行为的权力的性质是一致的，属于行政权。另一种观点认为：行政强制执行权属于司法权。该观点主要以我国现行行政强制执行模式为立论基础，即认为凡是由司法机关行使的权力即为司法权。[14]这一观点深受英美法系“司法至上”原则的影响。还有一种观点认为：强制执行权是司法权和行政权的复合体。[15]这一观点同样也是以我过现行行政强制执行模式为立论依据，认为强制执行中部分职权具有司法权的特点，部分职权具有行政权的特点。

笔者认为，确认一种权力的本质属性，不应该就一国现行法制制度和法律体系为依据进行考察；同样地，也不能将实际生活中各种现实的其他权力因素的附合、渗透和交叉强加于其本质属性之内。换句话说，探讨一种权力的本质属性，严格意义上来讲是对该权力应然性而非实然性的考察。因此，笔者的基本观点是：行政强制执行权从本质上来讲是一种执行权，是一种管理权，因此属于行政权的范畴。行政权和司法权在国家的权力结构中，相比于“上位”的立法权，都可以称之为广义的“执行权”。但两者仍有根本上的差别，最主要和最本质的就在于司法权是判断权，而行政权是管理权。正如汉密尔顿所说的那样“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断”。[16]“判断”是一种认识，而“管理”则是一种行动。“判断”的前提是争议的存在，司法权即是对存在于过去的是非、真假、曲直的客观证据的选择和确认，其全过程是建立在既定规则即法律和客观证据即事实之上的程序性、综合性工作；而“管理”则发生于整个现实社会生活的全过程之中，非以争议的存在为前提，只要行政权认为有必要，不论是主观还是客观，它都可以以“积极”的行为实施其管理活动，执行是管理的需要，也是管理之所以能达到目的的唯一方式，其内容包括了组织、管制、命令、许可、劝阻、服务、协调、警示等多方面。

“行政强制执行”这一短语的中心词是“执行”，“强制”是方法和手段，是执行的保障和威慑，它表现为一种现实的，客观上的使用手段。在实际生活中表现为直接或间接地对行政义务人的强制，它是管理得以存在和作用的生命。如果管理不能执行，不能被尊重，不能有有效排除障碍的手段、方式和权利，那么管理只能是苍白无力的，而管理的设立也没有必要。“执行”是目的，或者说是理想的，管理所期望达到的状态；也是“强制”的终极归属。“执行”在整个权力运行的过程中始终是一个关键。行政强制的“执行”使强制成为必要并依强制得以实现和完成。行政强制执行的依据是行政机关依职权作出的行政决定，其产生和决定过程均以行政机关的单方意思表示为成立的要件，具有单方行为的性质。尽管我国现行行政强制执行体制下，执行主体以人民法院为主 ，但其所执行的仍然是行政机关的行政决定，并未因法院的执行而改变执行内容及性质的行政权利义务关系。

从上面的论述中，我们不难看出，行政强制执行的根本属性在于“它是一种具体行政行为，与行政处罚、行政许可，都是行政机关作出的，对相对人权利义务产生影响的，有直接法律效果的行为。”[17]整个行政强制执行的应然运作过程都是一种“命令-拒不履行（客观因素除外）-强制执行-目的实现”的单线的管理模式性质，保证上述管理模式实现的根本因素，就在于其管理的强制力来源于先赋予行政权的公定力、执行力，而不具有一种平等对抗和公平辩论的司法性。因此，行政强制执行是执行权，属于管理权的一种，具有行政权的性质。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。……如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[18]把执行权交还给行政机关，将判断权交由法院行使，是法理应然的要求。

诚然，行政强制执行权的属性，并不当然地决定行政强制执行权的归属，因为这种具有明显公权力性质的，且对于公民的人身、财产可能造成重大影响和威胁的权力归属的决定因素还有很多方面[19]：1、效率的追求；2、公正的追求；3、行政权力行使状况的影响；4、传统和既有制度的安排和制约。但是基于上述对行政强制执行权的本质属性的分析，笔者认为：行政强制执行的本质属性对行政强制执行权的归属应起决定作用。因为行政强制执行权的属性和其强制执行机关的属性相一致，从法理的角度来讲，总比两者相异的配备更为畅顺、合理。

另外，在考察一种法律制度的可行性时，我们还需对人文历史传统、现时生存环境和未来发展趋势加以足够重视。就我国而言，笔者认为下面几点将值得我们着重考察：

1、历史因素。我国是在长期的封建社会形态下经过非充分民主化过程发展而来的。皇权、专制是过去一直以来的特色。行政具有强大的、至高无上的神圣性。无论是社会意识还是政治理论，都有一种集权的传统。只是由于近代改革、革命和“西法东渐”潮流的影响，宪政、民主等法制观念方才进入我国。但纵观我国的法制发展史，我们会发现宪政、民主的思想也只是略显进步，其茁壮成长的土壤仍未成熟。因此，那种司法优先（judicial supremacy）的司法执行体制（rigime judiciaire）并非我国传统，其成长也需经过长时间的培养。

2、经济发展现状和法制环境。尽管中国改革开放的20年在各个方面都取得了举世瞩目的辉煌成绩，但客观理智地讲，我国的经济水平仍然不高，法制环境仍需改善。在对兼顾管理和发展整个社会经济巨大任务的行政权予以考虑之时，我们不能不注意成本节约，不能不讲求行政效率。“从一般意义上讲，效率是指产出和投入之间的对比关系。”[20]效率与时间的消费、费用的消耗、人力的使用、程序的合理以及结果的好坏息息相关。效率的追求就是要以最少和最小的投入换来行政管理目的最大和最优的实现。行政成本和效率应该是行政机关生命的底线。从理论上讲，将行政强制执行的权力授予行政机关，不需其他机关参与，不需其他机关转手，肯定会减少权力部门的跨越和流转的环节，达到费用和程序的精简，实现效率的提高。另外，对现实的法制状态，我们应该以积极乐观的态度面对。从第一件“民告官”案件的出现，到近十年来行政诉讼案件的成倍攀升，我们欣喜地看到人民权利意识的普遍复苏和进步；政府公务人员的选拔等一系列制度的建立和完善；公务员素质的不断提高；立法机关对政府监督检查方式的具体化等，这些都标志着我们的法制建设取得了长足的进步。如果认为行政强制执行不受司法机关事先审查的制约，会导致我国脆弱的司法审查遭到破坏，进而影响法制与法治，笔者以为，也不应该用牺牲行政机关无权实施行政强制执行的方式来防止上述情况的出现，而应该采用综合治理的观念，从司法审查方式、程序规则和救济制度等多方面来防止和恢复行政权可能带来的危害。

3、未来发展的趋势。我国目前和以后相当长的一段时间内都是属于经济转型时期，最根本和最迫切的任务就是大力发展社会生产力，不断提高人民生活水平，改善人民的生活质量。在这样一个急剧要求行政权充分发挥其管理职能的时代，笔者认为扩展行政权的执行范围是有益的。众所周知，经济的发展，离不开强有力的维护和管理手段，经济越发达，对管理能力的疏导和排除障碍能力的要求就越高。“企图回到纯粹的自由的放任政策，使国家缩减到执行收税员、警察和披戴甲胄的护卫之类的老的最小限度的职能，实际上是拒绝整个现代文明的趋势”。[21]特别是在中国加入世界贸易组织后，政府职能也必将围绕如何维护经济交易安全，保障社会秩序稳定，发展全方位的对外交流，与国际社会接轨等诸多管理和保障事务展开。给行政机关更多的职权，以发挥其管理的灵活主动性和严肃性，是非常有必要的，也是我国和其他许多向“ 福利国家”迈进的西方国家的必由之路。

有资料显示，自1989年到1999年底10年间，人民法院接受行政机关申请执行具体行政行为的案件和一审受案数相比处于直线上升的趋势（见下表）[22]而且从表中还可以看出非诉行政执行案远远多于一审的受案数。以1998年为例，非诉执行案件竟达到了一审受案数的3.32倍。而1999年，法院受理了356，117件非诉执行案件，裁定不予执行的5906件，占总数的1.66%，强制执行43，609件，占12.25%，自动履行243，211件，占68.30%.年度 一审受案 非诉执行案 年度 一审受案 非诉执行案

1989 9934 7455 1994 35083 136795

1990 13006 9919 1995 52596 191258

1991 25667 15687 1996 79966 256897

1992 27125 65156 1997 90557 270133

1993 27911 88971 1998 98463 326783

上述资料至少可以说明：

1、申请人民法院强制执行的案件数量大幅度增长，说明在社会生活实践中，行政管理相对人不履行行政义务的现象正在与日剧增，这与我国现行强制执行模式引发的行政机关权威弱化和执行不力的因素休戚相关，同时也大大加重了人民法院的执行数量和执行压力。

2、我们可以看到行政机关申请人民法院执行，人民法院审查后裁定不予执行的案件数量相当少，仅占1.66%，可以基本上认为行政机关申请人民法院强制执行的具体行政行为大多数没有重大的违法情况，证明我国行政人员的素质还是有了相当的提高，行政处罚决定机关作出的执行决定是有相当正确率和合法性的。

综合上面所有的论述，我们从法理上、从现实的基础中都可以找到把行政强制执行权回归到行政机关的合理理由。也许有人会说：如果弱化现行司法审查和法院执行，会导致对行政管理相对人保护的不力，会给他们的权利造成损害。但笔者认为上述的担心是多余的。笔者完全同意孙笑侠教授提出的现代行政法是“控权法”的观点。“控权法”是一种为了“更好地保障人民权利而积极驾驭支配行政权力，它是对行政法功能的一种高度概括，也是对行政法民主或者自由价值的一种定位”。[23]“控”是驾驭支配的意思，而“限”是阻碍、阻断的意思。“控”是积极的而“限”是消极的，我们要更好地保障行政管理相对人的权利，防止行政机关权力的滥用，应该以积极的方式掌控强制执行权的优缺点，而非一味被动消极地防止其不足。“依法行政”并不一定推出司法权一定要在行政执行权行使前就要控制，也不一定推出其要由法院执行，何况这种“限制”也不能当然地保证执行的合法。基于这样的考虑，笔者认为我们完全可以改造司法审查的阶段、方式和范围；进一步完善行政人员的选拔；加强行政管理相对人权利的保障和救济体系；强化行政机关内部的监督，制定完善的程序规则等多种方法多管齐下的方式和理念来构筑一种既能发挥行政权力灵活、快捷积极作用的特点，又可以使其在规定范围里实施，减少对行政管理相对人的损害的行政强制执行体系。

三 对我国行政强制执行立法的几点构想

“如果能够使一个程序规则同时符合若干价值选择，那就是理想的。如果在若干价值选择中必须择其一，显然根据行政权归属主体的关系原理，效率选择应当为先。其他若干价值取向应服从效率的价值选择。作为能够促成效率的优良程序具有如下特点：一是必须是规范化的；……二是必须是最廉价的；……三是其确认的环节应当少；……四是程序规则所确认的行为序列应当短，而且不能间断。”[24]笔者将以以上文字所阐释的精神为构筑行政强制执行的内核，对即将出台的行政强制执行法提出几点构想，以期达到“如果该国执行管理机构在履行其职责时遵循正常程序，……又如果存在某些措施防止这些机构滥用权力，那么这个国家就有一个有效的行政法制度的理想状态”。[25]

（一）关于行政强制执行主体的设想

基于本文第二部分的论述，笔者认为我国的行政强制执行制度应该借鉴德国模式。但是是由做出具体行政行为的行政机关来执行还是由统一的综合行政强制执行机关来执行呢？笔者认为，为了相对地集中人、财、物力，降低执行成本，更容易规范行政强制执行行为，尽量防止执行中的违法情况，应该在县级以上人民政府设立综合行政强制执行机关负责执行。[之所以考虑在县级以上，一是因为县级为我国最基本的一级政府系统，直接面对大量、繁琐的行政处理决定，设立执行机关，可以解决大量的行政执行问题；二是由于县级以上政府的公务员的素质水平相对较高，业务能力相对较强，可以最低限度地保障执行的合法性]另外，基于某些特别机关和少数部门以及特殊情况，可以有限制地授与个别行政部门以一定的行政强制执行权。

这样的设计主要基于以下几个方面的考虑：

1、强化行政机关的内部监督。我们知道，从理论上来讲，“三权分立”就是基于对权力的制衡和协调。我国虽然不是典型的“三权分立”的国家，但是实际上确实存在着权力的分工和制衡，特别是的行政权，它是严格地受着同位的司法权和“上位” 的立法权监督的。但是笔者认为行政机关的内部监督是第一道监督，也是比较经济，比较效率的监督。这种监督有其他监督不具备的优势，如业务的熟悉程度、程序简约等特点。当然，自力监督的效果可能不会尽如人意，因其监督者毕竟是局内人而非旁观者。但我们仍然可以充分利用其优势，用制度规则促其达到效率提高和最低正义的实现。综合行政强制执行机关与行政行为决定机关的分离，正是行政执行权和行政命令权的分离，其效果相当于事前的司法审查，只是审查主体另换为了一个行政机关而已。

2、降低执行成本。与其在每个有行政命令权的行政机关下分设执行机关，不如设立统一的综合行政强制执行机关。这样可以做到人、财、物力的节约；经验、手段、范围等资源的共享，最大程度节省成本花销，做到经济原则。

3、提高行政效率。综合行政强制执行机关的成立可以比较有效地杜绝以前由于机构设置不明带来的职权重叠或真空造成的相互扯皮或相互推委的现象，有效地提高执行效率。

4、执行协助的需要。“行政机关只能就本辖区内由自己掌管的事物作出具体决定，而且每个机关的执行手段都是特定的。这样原决定机关往往必须请求其他机关协助才能实现其管理目的”：“工商部门在执行处罚过程中如遇到抗拒，需请求公安部门予以协助。这类请求往往不易得到满足。”[26]因此，统一的综合行政强制执行机关的设立，可以弥补由于协助不能满足而致使行政义务成为一句空话或一纸空文的尴尬。

关于综合行政强制执行机关可以有以下具体设计：

1、实体上的设计。采用统一的考试，在各行政机关内选拔素质较高、业务能力较强，有相当法律知识的公务人员组成。配置相当的执行手段，赋予相当的执行权力，给予相对丰厚的薪金和较高的地位，以防止其他非法律因素的影响。制订管理细则，明确其成员的权利以及违反规定所应承受的责任。

2、程序上的设计。（1）、申请。这是综合行政强制执行机关启动的先决条件，非经申请，不得自力强制执行。（2）、审查。对申请执行书、理由、事实、法律依据以及其它相关文件材料审查，包括法律和事实的审查。规定审查时限，以短为好。较为复杂和影响重大的可以延长适当期限。（3）、告诫。以综合行政强制执行机关的名义向义务人提出告诫，发出告诫书，义务人仍不履行的，由其作出执行决定书。（4）、执行。由综合行政机关负责强制执行，执行完毕后将执行结果以书面形式通知申请机关。

（二）关于处理人民法院司法审查问题的设想

我国现行行政强制执行模式是采用的人民法院事前审查的方式。这样的模式所导致的不利后果笔者在第一部分中已有论述。基于此，笔者认为我国的司法审查制度需改为“以事后审查为原则，事前审查为例外”的模式。这样的考虑主要基于以下几个方面：

1、事前审查一是不仅延误了行政效率，二是即使法院的事前审查也不能完全保证其执行的合法，不符合经济原则。

2、事后审查可以有利于行政效率的提高和行政义务的有效实现，但是不利于相对人权利的保护，容易造成不可弥补的损失和国家赔偿任务的加重。

3、采用事前、事后双重审查固然可以有效地兼容并蓄上述两个方面的优点，但事实上成本过高，程序也太过复杂，周期冗长，也不符合经济原则。

笔者认为可以将法院司法审查的方式按下述步骤实现：首先，将法院的审查权和执行权剥离，法院只负责审查，而执行则完全回归行政机关。其次，由行政强制执行法明文规定由行政机关自力强制执行的原则，即一般情况下，行政机关可不经法院司法审查即进入执行程序。法院对影响重大、复杂的，可能严重影响行政义务人人身、财产的执行案件可以在行政机关的申请下予以审查。再次，对法院审查的组织方式、审查标准、审查程序和审查时限予以明确规定。在行政机关申请后，由法院签发执行或不予执行令并作出书面说明，然后由行政机关自力执行。这样可以较好地兼顾职权利保护、效率实现以及国家负担三种价值的统一，而且对行政强制执行权控制的灵魂-司法审查也可以得以保留。

（三）关于围绕“告诫”为核心建构行政强制执行程序的设想

“没有事先通知其利益可能因政府决定而受到影响的人，一切其他程序权利都可能毫无价值。”[27]从本质上讲，告诫是一种通知行为，是指义务人不履行行政机关设定的义务，而行政机关在采用强制执行之前将强制执行的决定告知义务人的方式。它包括通知执行的措施、执行的时间和执行的地点等，是一种程序性的规范。告诫至少有以下两方面的作用：

1、促使义务人履行义务。在执行前对义务人进行再一次的说服，可以弱化因行政义务人情绪激动而产生的抵触，在行政义务作出后与执行前的一段时间内，让义务人较平静地思考其行为并予以劝说，可以较好地促使义务人自动自愿履行其义务，体现了“先说服，后强迫”的指导思想。

2、促使行政机关的反思。行政强制执行机关在发给义务人执行通知的时候，同样须对作出执行的内容、方式、时间和地点等多方面予以考虑，也是一种对执行行为的正当性认识的“反刍”。

由于我国目前的告诫只是界于“行政强制决定作出”和“实施行政强制执行”之间，并且只有一次告诫，因此笔者考虑可以作如下改进：一般的告诫程序可设计为在行政决定作出的同时作出简单的告诫，即用平缓劝诫的口气对不执行的后果作出说明；当义务人仍不履行义务之时再作出正式的告诫，其应该包括执行内容、措施、地点和时间等，需以较为严厉的口气；最后对仍不履行义务的相对人强制执行（由于客观原因或不可抗力因素导致履行不能的情况例外）。对于标的重大或对义务人人身、财产等有重大影响或执行后难以恢复原状的，可以增加一次告诫或者向人民法院提出司法审查的申请。告诫以书面形式为原则，口头方式为例外。

（四）关于救济体系的设想

行政救济“通常是指行政行为给相对人权益造成侵害或负担的情况下，一定机关根据相对人的请求或依职权防止和排除这种侵害或负担，以保护、救济相对人的权益。”[28]行政法律“只有赋予与国家利益相对立的私人权益在法律上的请求权，并尊重它；赋予相互义务与权利，才有产生这一法律基础的根本基础”[29]救济是否能实现，是可否把强制执行权划归行政机关的重要衡量因素之一。如果说没有救济金手段或者救济手段有瑕疵，会使对行政强制执行权的控制成为一句虚言。因此笔者认为在考虑救济手段的时候应遵循以下思路：

1、行政机关在对相对人的行政义务作出时即需告知义务人的救济手段和途径，如申请复议或起诉；在告诫阶段，同样需要告知义务人的复议权利和诉讼权利；在执行完毕后，要告知义务人可以通过诉讼获得国家赔偿的权利。在上述三个阶段，都要明确告知权利时限，严格说明行政机关的执行方式、手段、执行权限和范围。一经违反，即应看作是违反行政程序，不能依法产生随后的行政行为或效果。

2、关于行政强制执行的可诉性。笔者认为，如果执行机关在执行中采取的措施和手段形成了新的权利义务关系，那么这些执行措施就已经形成了一个具体行政行为，是可以成为诉讼对象的；但是如果这些措施未形成新的法律关系，只是为达到先行行政义务的手段，那么，它只是原行政行为的一部分，不能单独列为诉讼标的，只能对整个行政义务决定提出诉讼。这样做，有人可能会说其不利于权利的保护，但是笔者认为由综合行政强制执行机关执行，并辅之以法院的事前审查己经可以最大限度地防止因上述行为的不可诉导致的利益损害，并且对未形成新行政法义务的执行的不可诉也可以通过向作出行政命令的行政机关的上级机关提出复议或在执行措施不当造成损害后提出国家赔偿予以弥补或救济。

3、完善行政诉讼法、行政复议法和国家赔偿法。不可否认，我国行政诉讼法、行政复议法和国家赔偿法的出台为我国行政法制建设迈出了积极的一步，但纵观其内容和现实的运行，仍可发现不少漏洞。基于本文内容所限，不予详细论述。但需要特别指出的是国家赔偿法，这部代表权利救济的最后法竟被民众戏称为“国家不赔法”，可见其对权利的保护有多么的不利！因此这三部法律的修改和完善势在必行。它们应该和即将出台的行政强制执行法一同构成对公民权利保护的屏障。否则“有权利必有救济，有损害必有赔偿”这一古老的法谚将成为一句空话。

“一个把自己仅仅限制于使别人服从的政府，会发现让人服从是非常困难的，……最完全的权威要能洞悉人的内心深处，不仅关心他们的行为，而且关心他们的意志。”[30]在本文写作完毕之时，笔者深深地感到行政强制执行作为一种“粗暴”的手段并不能使人真正从内心服从，“它可以改变一个人的行为，它可以使他的表面行为从有害变为有益，虽然它不是达到那个目的的非常有效的手段。可是他不能提高他的思想，或者说只能使他由最卑鄙最无耻的动机驱使走上正道，它使他变成一个奴隶，全心全意为个人，受着自私的情感中的最卑鄙的畏惧心理的驱使。”[31]强制并非目的，扩大行政机关的执行权也不意味着对相对人权利的漠视。笔者并非没有注意到当前我国行政权对相对人权益的损害的存在，但纵观我国行政法律制度的发展史，笔者认为对行政权的限制有偏激和“矫枉过正”的倾向。正是基于理性，笔者认为“三权分立”应该彻底，制约和平衡应该大致相当。我们的态度应是积极地控权，而非消极地限权；不是“司法主治”而是“法律主治”。因此，笔者认为通过完善的立法和程序同样可以保护相对人这一弱势群体的权益，当前“民告官”的民众意识的觉醒潮流和国家赔偿暂时的增多，也可以从反面促使更多相对人权利意识的复苏，使我们行政机关的素质和能力真正有提高和改善，真正地使“依法行政”不再成为一句美丽的口号！！

参考文献

[1]（英）哈耶克著《自由秩序原理》。邓正来译。 三联书店。 1997年版。 P.164.

[2] 应松年著《论行政强制执行》。《中国法学》。1998年第3期。

[3]（法）孟德斯鸠著《论法的精神》上册。 张雁琛译。商务印书馆。 1961年版。 P.154.

[4]（法）勒内•；达维德著《当代主要法律体系》。漆竹生译。上海译文出版社。1996年版 P.59.

[5] 关保英著《行政法的价值定位-效率、程序及其和谐》。中国政法大学出版社。 1997 年版 P.282.

[6] 张庆福主编《行政执法中的问题及对策》。中国人民公安大学出版社。 1996年版 P.59.

[7] Rascoe Pound “A Survey of Social Interest ” .57 Harvard Law. Review 1943.

转引自沈岿著《平衡论-一种行政法的认知模式》。北京大学出版社。 1995年版 P.239 .

[8] 马怀德著《我国的行政强制执行制度及立法构想》。《国家行政学院报》。2000年第2期

[9] 马怀德著《我国的行政强制执行制度及立法构想》。《国家行政学院报》。2000年第2期

[10] 杨建顺。关保英。戚建刚著《行政强制执行法的模式分析—2000青岛法学年会综述》。《法学家》。2000第6期。

[11] 王连昌主编《行政法学》。中国政法大学出版社。 1994年版 P.227—229.

[12] 王连昌主编《行政法学》。中国政法大学出版社。 1994年版 P.226—229.

[13] 刘瀚、张根大著《强制执行权研究》。转引自信春鹰、李材主编《依法治国与司法改革》。中国法制出版社。 1999年版 P.431.

[14] 刘瀚、张根大著《强制执行权研究》。转引自信春鹰、李材主编《依法治国与司法改革》。中国法制出版社。 1999年版 P.431.

[15] 刘瀚、张根大著《强制执行权研究》。转引自信春鹰、李材主编《依法治国与司法改革》。中国法制出版社。 1999年版 P.431.

[16]汉密尔顿著《联邦党人文集》。 程逢如等译 .商务印书馆。 1980年版 P.391.

[17] 张尚鹫主编《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》。中国政法大学出版社。1991年版 P.245.

[18]（法）孟德斯鸠著《论法的精神》上册。张雁琛译。 商务印书馆。 1961年版 P.156.

[19]傅士成著《行政强制研究》。法律出版社。2001年版 P.118—120.

[20]关保英著《行政法的价值定位-效率、程序及其和谐》。中国政法大学出版社。 1997年版 P.81.

[21]（英）艾伦著《法律与秩序》1945年英文版。 转引自孙笑侠著《法律对行政的控制》。山东人民出版社。1999年版 P.219.

[22]资料来源：最高人民法院研究室统计处。 转引自刘莘著《行政法热点问题研究》。中国方正出版社。 2001年版 P.279

[23]孙笑侠著《法律对行政的控制》。山东人民出版社。 1999年版 P.3.

[24]关保英著《行政法的价值定位-效率、程序及其和谐》。中国政法大学出版社。 1997年版 P.278.

[25]Edgar Bodenheimer： Jurisprudence—The Philosophy And Method Of The Law. Harvard University Press P.287—288. 转引自孙笑侠著《法律对行政的控制》。山东人民出版社。1999年版 P.127.

[26]贾苑生、李江、马怀德著《行政强制执行概论》。人民出版社。 1990年版 P.127.

[27]（英）欧内斯特•；盖尔霍恩著《行政法和行政程序概要》。 黄列译。 中国社会科学出版社。 1996年版 P.133.

[28]孙笑侠著《法律对行政的控制》。山东人民出版社。 1999年版 P.188.

[29]（德）拉德布鲁赫著《法学导论》。 米健译 .中国大百科全书出版社。1997年版 P.131.

不属于行政执法的基本原则范文第4篇

论文摘要：作为规制政府与人民关系的行政法，在当今中国法治建设中扮演着重要角色。行政法治化的全面实现，并非仅靠一般行政法即可达致，还须借助于特别行政法的健全与完善。可以预见，特别行政法将成为我国行政法学的一个新视点。但目前理论界关于特别行政法问题的探讨尚显不足，因此，我刊编辑部约请部分专家学者就此问题展开讨论，现将讨论集中刊于本期，以飨读者

基于“一国两制”方针和《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定，中国统一后，香港、澳门和台湾地区仍将保留原有的法律制度基本不变。这就意味着尽管宪法规定中国是一个单一制国家，但是从法的效力等级角度看，香港、澳门、台湾地区和中国大陆的法制在地位上是彼此平等的，相互间不存在下位法与上位法的关系。也就是说，统一后的中国必将出现香港、澳门、台湾和中国大陆四个具有独特法律制度的地区，即四大法域。正是“一国两制四法域”的存在及其相互间的行政法律冲突问题的存在，使得区际行政法的产生有了迫切的现实需要。

1区际行政管辖冲突

区际行政管辖冲突产生的根源有二：一是待处理的行政事务的跨地域性；二是各法域的行政法对于这些待处理的跨区域行政事务所确定的管辖权存在积极或消极的冲突。例如，环境保护行政、跨区域的市场经营行为的行政监管、税收行政等。这些行政事务客观上具有的跨法域性，导致对它们的行政管辖不能按照行政边界进行人为的划分。为便利各国或各区域的交流与合作，增进各方的共同利益，对于这些行政事务的管辖，都有必要由相关各方协商解决。但在目前尚未协商确定这些行政事务的管辖规则的情况下，各个法域的行政法都按照最大限度地保护自己利益的原则规定跨法域的行政事务的管辖规则，从而出现了规定跨法域行政事务的管辖规则的行政法律冲突。

跨法域行政事务管辖规则的确定，应当是区际行政法要解决的首要问题。我们以为，刑法学中有关刑事管辖原则的相关理论值得借鉴。根据现有的理论成果，刑事管辖原则主要有：地域管辖原则、国籍管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。所谓地域管辖原则，是指在一国境内，不论是本国人还是外国人犯了罪，该国均有刑事管辖权，可以对罪行适用本国刑法进行追诉。它又被称为刑事管辖的属地原则或属地主义；所谓国籍管辖原则，是指国家对于与本国有确定的法律联系（即具有本国国籍）的人犯罪，以及对于在具有本国国籍的航空器、船舶上发生的犯罪享有刑事管辖权；所谓保护管辖原则，是指不论犯罪行为发生于何处，也不论犯罪人的国籍和罪犯现在何处，只要其罪行危害了本国国家或本国国民的利益，即适用本国刑法予以处罚；所谓普遍管辖原则，是指对于某些各国公认的普遍地危害国际和平与安全，破坏国际社会的良好秩序及危害全人类利益的犯罪，不论罪行发生在哪里，也不论犯罪人具有哪国国籍，或者有无国籍，各国均有权依据内国刑法对罪犯进行审判和处罚。尽管我们不能完全照搬这些用以解决主权国家相互间刑事管辖权冲突的原则，来解决未来中国的行政管辖区际冲突。但是，这些原则所体现的精神对于我们确立解决行政管辖区际冲突的规则无疑具有重要的指导意义。事实上，这些原则在我国行政法律、法规中已经有所体现。例如，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第3条的规定——“在中华人民共和国领域内发生的违法治安管理的行为，除法律有特别规定的以外，适用本条例；在中华人民共和国的船舶或者航空器内发生的违反治安管理的行为，也适用本条例”——是属地管辖原则的典型体现。《中华人民共和国海洋环境保护法》第2条第3款的规定——“在中华人民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国管辖海域污染的，也适用本法”——可以说是保护管辖原则的典型运用。

2区际行政协助

区际行政协助，是指同一主权国家不同法域的行政主体在履行本法域行政法所赋予的行政职责时，因事实上或者法律上的原因必须由他法域行政主体予以协助方能达成法定的行政目标，依法向他法域的行政主体提出协助请求，受请求的行政主体依法给予协助的法律制度。

依据一般的法学理论，在同一复合法域的主权国家内，一法域的法律或机关的公务行为，只有获得它法域的承认，方可被适用或协助执行。行政行为无疑是一种公务行为，它在他法域的效力及执行有赖于他法域的承认和协助。一般来说，当具备下列条件时即可发生行政行为跨法域的承认和协助执行问题：第一，行政行为的可执行内容涉及它法域，即要么被执行人在他法域，要么被执行财产在他法域；第二，行政行为的可执行内容依据本法域法律的规定，应当由作出行政行为的行政主体强制执行。如果具有可执行内容的行政行为依据本法域法律的规定，应当由作出行政行为的行政主体申请人民法院强制执行，那么它将可能转化为行政判决与裁定的承认和协助执行问题。这是由各个法域的行政法对行政行为的强制执行主体的规定不同所导致的。从世界各国的行政法制现状看，行政行为的强制执行主要有两种模式：一是以作出行政行为的行政机关强制执行为主、作出行政行为的行政机关申请法院强制执行为辅，二是以申请法院强制执行为主，作出行政行为的行政机关自己强制执行为辅。行政行为强制执行制度的这种差异在我国各法域也同样存在。例如，总体上中国大陆采取以申请法院强制执行为主，作出行政行为的行政主体强制执行为辅的模式，而台湾地区则主要由行政机关强制执行。各法域之间的行政行为强制执行法制的这种差异意味着：某一法域的行政机关做出涉及他法域的行政行为依据本法域的法律规定，应当由行政机关强制执行，而依据他法域的法律规定，该等性质的行政行为则应当申请人民法院强制执行，反之亦然。

这样一来，行政行为的跨法域承认与执行就可能发生行政协助与行政司法协助相互交织的复杂局面；第三，各法域之间存在行政行为承认与协助执行的协议或者由统一的中央法对各法域之间行政行为的承认与执行问题作出规定。如果上述三个条件不能被全部满足，那么行政行为的跨区域承认与协助执行就无法实现。从目前世界各国的法制实践看，主权国家相互间除非订有行政行为相互承认的协议，一般都不直接承认他国行政主体作出的行政行为。但是中国统一后，无论是从整个国家的公共利益还是从各法域的利益考虑，都有在一定程度上相互承认并协助执行他法域的行政行为的必要。当然，这种对他法域行政行为的承认与协助执行是有条件的。至于这些条件是什么，如何承认或者协助执行他法域的行政行为，都需要四大法域共同协商确定。

3区际行政司法协助

区际行政司法协助，是指同一主权国家内部不同法域之间在行政案件的司法审判过程中相互协助实施一定司法行为的制度。其基本内容包括行政司法文书的协助送达、行政司法程序中的协助调查取证，以及行政司法裁判、裁定的相互承认与执行。具体就行政判决、裁定的承认与执行而言，由于行政诉讼的地域管辖一般均采“原告就被告”的规则，所以行政判决的大部分要么不存在执行问题，例如撤消判决、违法确认判决、无效判决等；要么其执行不涉及它法域，如履行判决、行政赔偿判决。因为该类判决的被执行人都是行政主体。所以行政判决与裁定在他法域主要是承认问题，其协助执行问题并不像民商事判决与裁定的协助执行那样普遍。当然，这并不是说根本不存在行政判决与裁定在他法域的协助执行问题。当具备下列条件时，行政判决和裁定也存在涉及他法域的协助执行问题：第一，被诉行政行为具有可执行的内容。换言之，被诉行政行为对行政相对人设定了某种应当履行的行为义务或财产给付义务；第二，被诉行政行为的被执行人或被执行财产在其他法域；第三，法院判决维持被诉具体行政行为、变更具体行政行为或裁定予以强制执行行政行为。此外，应当强调的是，从总体上看，台湾地区、澳门地区和大陆地区的法制基本属于大陆法系，香港地区的法制继受了英国的普通法传统，属于英美法系。在台湾地区、澳门地区都设有普通法院和专门的行政法院，分别适用不同的程序审理普通的刑事和民商事案件、行政案件。香港没有设立专门的行政法院，一切案件包括行政案件均由普通法院管辖。大陆地区虽然没有设立专门的行政法院，但是就审判程序而言，刑事诉讼程序、民事诉讼程序和行政诉讼程序却是完全分离，彼此间存在较大差异的。中国四大法域之间在法制构造上存在的这些重大差异，将使得四大法域相互间的行政司法协助非常复杂。行政协助、行政司法协助，以及与民商事司法协助相互之间如何区别就首先是一个难题。

不属于行政执法的基本原则范文第5篇

论文摘要：本文通过对公权与私权的分析，指出公安民警执法权益与公民合法权益有冲突的一面，为更好的分析公安民警的执法权益与公民合法权益的关系莫定了基础文章分为三部分:公安民警执法既是权利(权力)也是义务;公安民警执法的目的是保护公民的合法权益;公安民警执法权益的易扩大性及其规制。从正反两个方面对公安民警的执法权益与公民合法权益的关系进行了分析，最后分析指出了防止公安民警执法权益扩大而必须坚持的几大原则。

大陆法系素有公法、私法之分，进而又将权利分为公权力和私权利，即公权和私权。公权以国家为后盾，具有较强的攻击性，而私权则较为弱小，具有较大的被动性。公民个人的私权在公权面前一般处于弱势，很难抬头，这时，如公权力不受任何限制，即会发展成为剥削者，这就涉及到公权力和私权的关系问题，具体到基层，就包含着一个公安民警执法权益与保护公民合法权益关系问题。

一、公安民警执法既是权利(权力)也是义务

公安民警执法是一种什么性质的行为，是否属于行政执法，这就涉及到对行政执法主体的认定。按照通行观点，所谓行政执法主体，是指那些根据法律、法规和规章的规定，可以以自己的名义对外作出具体行政行为，并能独立承担由此产生的法律后果的行政组织。根据这一定义，行政执法主体需要符合以下几个条件:第一，特定行政组织的存在。按照现代行政管理的要求，行政管理是一种组织行为而非个人行为，需要通过特定的行政组织实。现这种管理的职能。第二，依法具有行政执法职责。行政组织必须具备相应的行政执法职责，才能实际取得行政执法主体的法律地位。第三，能以自己的名义对外实施行政执法活动。这里“以自己的名义”，要求行政组织能够独立自主地表达自己的意志，并按照自己的意志从事特定的行政执法行为。第四，可以独立承担法律后果。独立承担法律后果，即包括承担有利的法律后果，又包括承担不利的法律后果(即法律责任)，这是行政执法主体按照自己的独立意志行使权力的必然要求。

那么，公安机关是否属于行政执法主体呢?根据宪法和有关法律规定，县级以上地方各级人民政府可以根据工作需要，设立若干职能部门，承担某一方面行政事务的组织与管理职能。职能部门对本级人民政府负责，管理所辖行政区域内的某项专门行政事务。职能部门独立行使行政职权，以自己的名义作出决定，井承担相应的法律后果。因此，县级以上地方各级人民政府的职能部门具有行政执法主体资格。公安机关是重要的国家机关，其 职能在于保障社会秩序、维护社会治安，是各级人民政府的重要 职能部门。因此说，公安机关具有行政执法主体资格。而公安机关的派出机构派出所因得到法律法规的明确授权，也具有行政执法主体资格。故，公安民警执法属于行政执法。

公安民警执法既然属于行政执法，那么其执法即具有相应的法律法规的授权，所以公安民警执法是法律规定的一种权利(权力)，同时公安民警执法的目的又是为了维护社会治安、保障社会安全，稳定社会秩序，因此其执法又是一种对社会对人民的义务。因此，公安民警的执法权益应当得到保护，任何人不得干涉，使其最大限度的发挥保护人民、保护社会的作用。

二、公安民警执法的目的是保护公民的合法权益

法的根本目的(至少是根本目的之一)是保障和实现人的权利。立法是确认人的权利，界定、明确处在不同利益集团、不同社会阶层的不同人们的权利的性质、类别、范围和实现途径:执法则是使立法所确立的人的权利，或虽未为立法所确立，但属于人作为人，或作为社会成员所自然应具有的权利得以实现，包括提供权利实现的途径、条件，排除权利实现的障碍，防止权利滥用和制止侵权，追究侵权者的责任和给予被侵权者以救济等。可见，权利是执法的核心。一切执法行为，如果离开了对相对人权利的辨认、尊重和保障，就会异化成权利滥用，其所执之“法”在形式上可能是“法”，但此种“法”的灵魂己被其扭曲或偷换。

公安民警执法作为行政执法的一种，同样是对相对人权利的保护，包括生命、自由、财产权等法定的权利，也可以是非法定的权利。在特定情况下，即使没有法律的明文规定，执法机关对人作为人，或作为社会成员所自然应具有的这些权利，也不能予以否认和拒绝保护。

行政法对于要求公安民警在内的行政主体依法行政、正确执法，要求行政机关及其公务员作出行政处罚和采取行政强制措施时，尤其涉及对公民的财产没收、罚款和公民财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施时，应该遵循“处罚法定原则”、“一事不再罚原则”等，严格依法办事。实施具体行政行为时应遵循必要的行政程序，以保护相对人的合法权益。

无论从立法的宗旨、法的目的还是具体的法律规定，都要求行政主体执法以保障公民权利为目标，为中心。在强调依法行政的今天，公安民警执法的落脚点也应是公民的合法权益，应是以公民的合法权益为出发点和方向指针。

三、公安民警执法权益的易扩大性及其规制

公安机关是有国家武装为后盾的行政机关，拥有法律所规定的拘留等限制人身自由，对人们来说最严厉的行政强制措施，所以人们心里长期存有公安机关很强大、自己很弱小的想法，对于公安机关的决定和行为，没人敢违抗也没有人敢违抗。相对应的，在公安民警心里也有一种优越感或优势，认为谁也不敢惹自己，自己有强大的后盾(公安机关)支持，所以其行为就会无视法律或超越法律，而且基层公安民警也是文化素质较低，法律意识淡薄。这样，就会出现一些公安民警无视法律(实体法、程序法) 或淡薄法律的行为，例如到私人家里查看事件，很明显这是个人在私人空间的自由问题，却受到公安民警的调查，很明显这 是一次公安执法公权力与公民自由私权利的碰撞，对于这些如何避免呢?公安民警在执法时应当遵循以下几个原贝小

(一)依法行政原则

依法行政是我国国家机关行政的重要原则，是依法治国方略的重要体现。依法行政反映了现代文明(政治文明和精神文明)观念对行政的要求。一国行政的模式一“人治”模式还是“法治”模式一首先取决于一国的国体和政体，决定于一国的政治制度和经济制度，但它同时也决定于执政者的文明(政治文明和精神文明)观念。执政者具有专制、独裁的观念，必然极力推行人治:执政者具有现代民主的观念，必然努力实行法治。我国推行法治，推行依法行政，说明我国执政者观念的转变。所以，依法行政原则应推行到基层，宣传法律、学习法律，使行政机关的各机关都能懂法、守法、护法，各级执法者都完成由“人治”到“法治”的转变，避免出现大范围法治，小范围人治的局面。

(二)人性单严原则

我国长期的专制传统，一直存在不将人当人看的瘤疾，民众被看做“草民”，以至于鲁迅先生从中国历史中读出了“吃人”两个字。新中国建立以后，这一状态虽然有了重大改变，但问题仍然严重存在。由于国家权利没有制度化的制约机制，片面强调国家和集体利益，导致个人没有地位。在历次政治运动中，对于被“打倒”的对象总是采取各种过激的手段，特别是在中，下至普通公民，上至国家主席，其人性尊严均得不到尊重，上演了一幕幕践踏人性的恶剧。在当前的执法与司法活动中，刑讯逼供等野蛮执法、不尊重人性尊严的现象也屡见不鲜，特别是在计划生育、房屋拆迁、市容工商等领域中问题更为严重。新闻媒体经常呼吁执法人性化。因此，必须特别重视对人性尊严原则的理论研究，并将其切实落实到行政执法实践中，真正尊重每个人的尊严，保证每个人能够有尊严地生活。

(三)平等原则

我国宪法规定，公民所享有的基本权利不能因为公民的种 族、性别、出身、等原因而受到限制。但在行政执法实践 中，因为权利、金钱、关系(人情)影响平等、公正执法的现象极为 普遍，法律的普适性没有得到贯彻，执法态意司空见惯。我国实 践中经常采取的“搞运动”(或者所谓的“专项整治”)和“抓典型” 等执法方式，严格来说并不符合平等原则的要求，带有很强的随 意性。

(四)禁止不当联结原则

禁止不正当联结原则，是指行政行为与私人的给付之间应当具有事理上的关联，也即实质的，内在的关联。这一原则的目的主要在于防止行政机关将其职责范围内的事项作为讨价还价的对象，也即禁止行政机关利用优势地位，沼其职责作为商业化的使用。

在我国行政执法实践中，违背“禁止不当联结原则”的情形屡见不鲜，例如，工商行政机关将开设服务场所(如浴室)为其工作人员提供免费或低价服务作为企业开业的条件。2002年9月!日的《江南时报》报道，襄樊市36中的高中毕业生去学校领取大学录入通知书时被告知，学校要求每人交t00元的“点歌费”，否则通知书将被扣留。学校(一种特殊的行政主体)在此也违反了不当联结禁止的原则。据《南方周末》2002年8月22日报道，近两年，广州、上海、重庆等地相继出台了路桥收费年票制，这种年票制通常还与车辆年审“捆绑”在一起，不买年票就不给办年审。对此，广州曾有两位市民分别提起了诉讼。