论行政执法的基本原则
论行政执法的基本原则范文第1篇
中图分类号:C93
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)15-0075-02
1 政策执行的概念
政策执行是政策执行者通过建立组织机构,运用各种政策资源,采取解释、宣传、实验、实施、协调与监控等各种行动,将政策观念形态的内容转化为实际效果,从而实现既定政策目标的活动过程。
2 政策执行的过程
政策执行的过程主要包括政策宣传、政策分解、物质准备、组织准备、政策实验、全面实施、协调与监控等环节。
上述诸环节构成政策执行的功能活动过程。只有每个功能活动环节都做好了,政策执行活动才能顺利进行,政策方案才能取得预期的政策效果。
原则性是指政策执行必须遵循政策的精神实质,保证政策的严肃性、权威性和一致性,严格按照政策规定全面的、不折不扣地实现政策目标。
灵活性是指在不违背政策的精神实质和保持政策方向的前提下,从本地区本单位的实际出发,采取灵活多样的方式方法去实现政策目标。在政策执行中这两者是缺一不可的,但又存在着矛盾。
过分强调原则性,会导致照抄、照搬、照套的教条主义,一切等待上面的政策,甚至执行的细则,不敢试、不敢闯。过分强调灵活性则会导致各自为政的分散主义,削弱中央政策的权威性和一致性。
改革开放,建设中国特色社会主义是前无古人的伟大创举,许多问题的处理都在探索之中。有些政策已经过时但没有明令废止,有些有政策但不具体,有些压根就没有政策。怎样把握政策执行中原则性和灵活性的“度”,合理变通,创造性地执行是政策执行的基本矛盾。西方学者将之称为“行政权的核心”。
3 对政策执行基本矛盾的论述
这两者是一种对立统一的关系,也是政策执行的基本条原则。
3.1 政策执行的原则性的论述
原则性要求在政策执行过程中要求政策执行主体要遵循政策所规定的内容,各司其责,不能越权或侵权等。它就犹如一个圆,超出这个圆的范围即使执行的再好,做得再多也不会被认可,反而还会受到惩罚。
一九八四年十二月中共中央、国务院《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》下达以后,党政机关办的企业大部分已经停办或者同党政机关脱钩;参与经商、办企业的党政干部,大多数已经回到机关工作或辞去党政职务。国家禁止党政机关和党政干部经商办企业,目的就是防止我们的机关或者干部利用自己的权力,违背政策制定的原则性。在政策执行的过程中。
两者的对立性表现在:
3.1.1 刚与柔的对立
政策执行的原则性体现“刚性”的一面。这种“刚性”要求在任何情况和条件下一旦政策制定并加以认可,都要无条件的执行和遵从,任何违背的人和行为都要受到法律的制裁。以上的中共中央、国务院《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》一旦颁布,就要求党政机关和党政干部严格遵守,一旦有违背的行为就会受到法律的惩罚。“王子犯法与庶民同罪”这就是政策的刚性的一面。
政策执行的“柔性”体现在政策在执行的过程中有的时候可以对某些事或者人进行“特赦”和“特免”的规定。一般这种情况下是由于政策在执行的过程中遵循了政策的“合理性原则”。而“合理性原则”体现的是一种与社会道德相符的价值标准。讲究的是“人情”和“人性”。这与“法”的刚正不阿是对立的。
3.1.2 不变与变的对立
“政策是死的,人是活的”这句话就是政策执行基本矛盾的体现。政策执行的原则性完全尊重固有的不变的法律和条文。目的是维护政策的权威。就像马路的红绿灯一样,红灯停绿灯行,使人们形成一种习惯的约束,以维持社会的秩序和稳定。不允许任何人以任何借口和条件违背这一规则。
政策灵活性的“变”生动的体现在行政的“自由裁量权”上:
行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力,它是行政权力的重要组成部分,是行政主体提高行政效率所必需的权限,也是现代行政的必然要求。
“自由裁量权”虽然有一定的法律规定的幅度和范围,但是它却有一定的变通和选择性。在某种情形和条件之下还是有一定的自由和权变性的。与那种墨守成规的政策执行的原则性相比,在政策执行中“自由裁量权”变通的余地要大得多。但是值得注意的是,如果我们在政策执行中无限制的滥用“自由裁量权”的话,那就会为“腐败”提供滋生的“温床”。
3.2 政策执行的原则性与灵活性的统一性体现在一下几点
(1)政策执行的原则性是政策执行的灵活性的基础;
(2)政策执行的灵活性是政策执行的原则性的必要补充;
(3)他们两者是一种相互相承,相互依存的关系。
政策在执行的过程中,如何做到恰如其分,恰到好处,就涉及到了政策在执行的过程中政策执行的原则性与灵活性的“度”的问题。也就是这个“度”加大了政策在执行的过程中的难度。政策在执行过程中一旦太过于重视“原则性”就会变成政策执行中的“本本主义”和“教条主义”。相反,如果政策在执行中过于“灵活性”超出了一定的范围,就会变成政策执行的“随意性”,破坏法律的尊严。这样就会变成“”和“权力滥用”的工具和手段。
行政执行的这一基本矛盾说到底就是如何处理“原则性”与“灵活性”的这一基本矛盾的“度”的问题。而在“度”的问题上如果能做到恰到好处,也就做到了我们所讲的政策执行的原则性与灵活性的统一。
政策执行过程中的原则性要求在政策执行中要严格维护法律政策的威严,不能突破这一范围,胡作非为。
下面我们来对比下人类社会和法律:
(1).从两者变更的速度:由于环境和人类社会是不断发展变化的。这就要求法律也应该随着这一变化相应的变化。由于法律的变更总是滞后于人类社会的变化的。这就使得政策执行“灵活性”的存在成为必然。
(2).从两者包含的范围:法律所适用的范围总是小于人类社会的活动范围的。对人类社会所面临的任何一种情况并不能面面俱到。只是对社会的大的方面的一个总体大概的界定。行政执行中的灵活性就是对这种之后和没有能够界定的范围的补充。不能讲法律没有规定的,我们就不作为,这同样也是政策执行的一种“失误”。“将在外,军令有所不受”这些古训就是政策灵活性的生动体现。
4 我们如何调和行政执行这一基本矛盾
提出了两种理论:
4.1 圆周理论:(以不变应万变,以变促不变)
圆的半径的长度是不变的,变的是半径在圆周范围内转动的角度。
在政策执行中,最理想的是能结合圆周理论做到变与不变相融合。在政策执行中,变得是政策执行的手段和方法,不变的是政策执行的精神。在政策执行中,我们面对的情况和事物是复杂多变的,这就要求我们能够灵活的运用政策以政策制定的精神为指导,时刻提醒自己是人民的公仆,贯彻为公众服务的精神。只有抓住这一点,我们的政策执行人员在政策执行时才不至于超出“圆周”所指定的范围。即使半径再怎么旋转,也不至于违背“政策执行的原则性”这一问题。
4.2 太极理论”――以柔克刚,刚柔并济
(1)原则性的“刚性”体现了行政执行的硬性指标。
(2)灵活性的“柔性”具有一定的变通性,与“刚性”是基本对立的。
(3)两者就如太极中的阴阳两极,柔中带刚,刚中带柔,刚柔并济。
表现在行政执行中,要求我们抓住“目的、动机、成效…”这些主要的概念,即在行政精神的指引下采取的手段和方法所达到的成效与目的与行政执行原则性所要求的目的与成效基本一致,不违背行政执行的精神。在政策执行中,在政策精神这个问题中,我们绝对不可以有任何妥协,但是只要能够有利于公众的利益,把事情办得更好,在手段和方法这一块,我们可以灵活选择。那么这样,我们便做到了“太极理论”中所说的“刚柔并济”。
下面我们来列举两个案例:
案例1:
一个小偷在偷东西过程中被发现了,在事发后小偷见事情败露,拼命的逃跑,警察在追捕小偷的过程中开枪意外将小偷打死了。
分析:
警察的目的和动机是好的,为了维护公众的财产安全和社会治安,但是警察在政策执行的过程中采取了“过激”的手段违背了行政执行的精神。(小偷偷东西,罪不致死,警察开枪针对这个小偷只能是一种“威慑”的手段)可以肯定他的目的并不是要将小偷打死,只是想让小偷接受逮捕。但是警察朝小偷重要部位开枪的行为却政策执行的精神。警察所使用的手段超出了“圆周”的范围。所以在政策执行的过程中是有过失和错误的。
对于政策执行的灵活性与原则性这一对基本矛盾来说,案例一是一个政策执行的灵活性违背了原则性的反面的例子。
案例2:
如果小偷在逃跑过程中持刀反击,那么警察在追捕过程中开枪防卫将其打死,那么警察在执行政策过程中的这种开枪行为就不会造成执行中的过失和错误。不管从“目的、动机、手段”方面来讲,他都不违背政策执行的精神。
同样是警察在追捕过程中将小偷开枪打死的案例,警察所受到的待遇是不相同的,归根结底就是政策执行人员在处理政策执行的灵活性与原则性方面的“度”的不同。
要想将“度”做到恰到好处,我们可以从以下两个方面进行着手:
(1)就是要提政策执行人员的法律和政策素质,培养他们高尚的道德情操和职业道德。
(2)要完善国家的法律和政策体系,加强对政策执行的监督体系的构建,积极发扬民主和政策透明度。
参考文献
[1]宁骚主编.公共政策学[M].北京:高等教育出版社,2003,(8).
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[5]R・M・克朗.系统分析和政策科学[M].北京:商务印书馆,1985.
论行政执法的基本原则范文第2篇
行政强制程序是指行政主体实施行政强制行为时所应遵守的方式、步骤、时限和顺序等要素所构成的一个行为连续过程。“由于行政主体有时实施行政行为离不开行政相对人的参与行为，因而，行政相对人的参与程序也是行政程序的有机组成部分。” [1][1]因此行政强制程序中也包含了行政相对人参与行政强制的程序，尽管它在行政强制程序中不具有主导地位，但其功能却是不可否认的。
行政强制程序具有如下法律特征：
（一）法定性
行政强制程序的法定性是指行政强制程序是由法律明确规定的一种具有强制性的法律程序。这一特征的基本内容是：（1）法定性中的“法”应当是指包括了法律、法规和规章在内的所有规范性文件。这里需说明的问题之一是，位于法律之上的宪法是否可以规定行政强制程序，在我国不无疑惑。从法理上看，宪法可以为行政强制程序规定基本程序，如美国宪法中的“正当法律程序原则”，英国不成文宪法中的“自然公正原则”都是行政程序的核心内容，成为行政主体行使行政强制权所应当遵循的行政程序的基本原则。但是我国目前的主要问题是，其一，宪法没有成为行政主体行使行政权的直接依据，宪法规范无法通过行政程序加以落实；[2][2]其二，现行宪法基本上是一部宪法实体法，没有英美国家宪法中“正当法律程序”的原则性规定，更不用说为行政主体提供基本的行政程序规范。从法治国家的基本要求看，这是一个应当解决的法律问题。另一个问题是，位于规章以下的规范性文件所规定的程序是否可以成为行政强制程序？我认为既然规章以下的规范性文件不属于法的范畴，从逻辑上不难推断，这些程序不属于行政强制法定程序。但是，规章以下的其他规范性文件所规定的行政强制程序，只要与法律、法规和规章不相抵触的，可以看成是行政强制的法定程序。（2）法定性意味着行政强制主体必须严格遵守行政强制程序，其行政强制执行的方法、步骤、时限和顺序必须受到法定行政强制程序的约束，任何违反行政强制程序的行为都应承担相应的法律后果。对此，我国现行的行政复议法和行政诉讼法都明确规定违反法定程序是撤销具体行政行为的理由之一。[3][3]
（二）分散性
行政强制执行程序的分散性是指行政强制程序的各种具体规定分散于不同法律、法规和规章之中，分别规范不同的行政强制行为。这一特征的基本内容是：（1）行政强制主体的多样性和执行对象的复杂性决定了行政强制程序必须适应这一客观情况。从实际情况看，行政强制主体有公安、工商、税务、城建等几十个行政主体，此外，还有法律、法规授权的行政主体。行政强制对象有人身、财产和行为等。如果我们的行政强制立法不考虑这一特点，就不可能为行政主体提供实可行的行政强制程序。（2）虽然行政强制程序具有分散性的特征，但这并不妨碍我们制定统一的行政强制基本法，为行政主体制定一个基本的行政强制程序。在这一方面德国、奥地利、日本和我国台湾地区已经有了成功的立法实践。[4][4]我国目前正在制定的“行政强制法”也是旨在为规范行政主体实施行政强制提供一个基本程序。在我国行政强制法生效后，现行法律、法规和规章中有关行政强制程序的规定只要不与该法相抵触，它们仍然是有效的。因此，即使我们制定了统一的行政强制法，规定了行政强制的基本程序，仍不抹去行政强制程序所具有的分散性特征。
行政强制程序是行政程序中的一种具体行政程序，对于法治国家来说，行政强制程序具有重要的法律意义。我们知道，行政主体的行政强制权来自于行政实体法。由于现代行政管理事务的复杂性、多变性等原因，导致了行政实体法所授出的行政强制权基本上都是行政自由裁量权。然而，行政实体法对于如何确保行政主体正当地行使具有行政自由裁量性质的行政强制权方面基本上是无所作为。如何控制行政自由裁量权成为20世纪法治社会的一个中心议题。从行政法的发展史看，作为肩负推行法治重任的法院首先成了人们的希望所在。正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所说：“二十世纪的法院面临的重大问题一直是：在权力日益增长的年代，法律如何对付滥用权力或误用权力的局面。”[5][1]在这样的社会背景下，不少国家的司法审查权便将自由裁量权也纳入司法审查的范围，以期修正行政自由裁量权的不良运作。
然而，通过行政诉讼中的司法审查权对行政自由裁量权进行法律控制，事实上并没有彻底解决实际问题。这种事后法律控制虽然可以对滥用自由裁量权进行一定的补救，但它难以对滥用自由裁量权进行预防性的控制。于是，人们开始在行政自由裁量权行使之初和过程中寻找法律控制的基点。人们发现，在控制自由裁量权方面，实体法律一旦授予行政主体自由裁量权之后，其本身是无法控制自由裁量权不被滥用。因为，行政主体行使自由裁量权时，只要具备实体法律的依据，它就会被认为有了合法行政的前提和基础。所以，通过健全规范行政自由裁量权的法律程序，在行政自由裁量权行使始初和过程中控制其行为结果趋于合理性，可能是一种比较有效的法律控制方法。于是，作为控制自由裁量权的新手段──法律程序机制开始为人们所关注。
法律程序是规定法律主体行使权利（权力），承担义务时所应当遵循的方法、步骤和时限等所构成的一个连续过程。法律程序究竟有什么何功能？有学者将其归纳为“（1）对于恣意的限制。（2）理性选择的保证。（3）‘作茧自缚’的效应。（4）反思性整合。[6][2]不管法律程序的功能如何被分解和阐述，法律程序这一基本功能却是公认的，那就是法律程序可以驱使法律主体正当地行使权利（权力），合理地承担义务。我们知道，英美国家具有重法律程序的传统，普通法中自然公正原则（Natural Justice）和美国的正当法律程序（Due Process Of Low）理论，成了普通法院对行政机关提出行政权合法性的程序法律要求的依据。随着法院日积月累的判例，有关行政自由裁量权行使的法律要求在内容上逐步构成一个较完整的体系，并日渐为社会所接受。这些行政程序的内容主要有：
1、事先说明理由。它要求行政机关在作出行政行为时，如果是针对具体的个人或者特定事项时，应当告知其行政决定的理由，此便听取他为自已辩护的意见；如果行政决定是针对不特定的人或者事项时，行政机关应当说明这一决定的依据、政策导向，以便行政机关的决定更具可行性。
2、事中听取意见。它要求行政机关在作出有涉他人合法权益的决定前，与其合法权益有关的公民、法人有权表达意见，提供证据和行政机关听取意见，接受证据的一种法律制度。听证被称之为行政程序的核心。没有事中听取意见，事先告知也就没有意义。
3、事后告知权利。它要求行政机关在作出行政决定后，应当告知受该到决定不利影响的人在何时、以何种方式、向何种机关提出不服审查的请求，以引发对行政自由裁量权的事后监督程序。
上述行政程序的内容也渗透到了行政强制程序，从而使行政强制程序成为监控行政主体行政强制权的基本规范。从各国和地区现有的行政强制法和行政程序法的规定看，上述行政程序的基本内容都已得到了较好的落实。因此，我国在行政强制立法中，立法者首先应当对行政程序的功能有一个充分的认识，否则不可能制定出符合法治原则和民主精神的行政强制法，即使能够搞出一个行政强制法，也可能成为强化行政主体行政强制权的法。在一定意义上我们不妨将行政强制法解读为“行政强制基本程序法”可能更加符合行政强制立法目的。
二、行政强制程序原则
行政强制程序的原则是指是指贯彻于整个行政强制法的制定和实施过程中，行政强制主体必须遵循的基本准则。
行政强制程序作为行政程序中的具体行政程序，它必须遵守行政程序的基本原则。关于行政程序的基本原则，我国已有学者对行政程序法的基本原则作过不少理论分析，如江必新等学者认为，行政程序法的基本原则是依法行政原则，民主原则，公正原则，基本人权原则和效率原则，并以这些基本原则为基线，串联起一系列行政程序法制度。与依法行政原则相关的制度是行政程序依法进行制度，不得执行违法指令的制度和责效制度；与民主原则相关的制度是情报公开制度，公听制度，咨询制度（或对话制度），诉愿制度和合议制度；与公正原则相关的制度是回避制度，听讯制度，辩明制度，告示制度，审裁分离制度，记录制度和防偏见制度；与基本人权相关的制度是有限调查制度，有限强制制度，保障个人隐私权的制度，“充分考虑”制度和推迟生效制度；与效率原则相关的制度是时效制度，替代制度，申诉不停止执行制度，紧急处置制度，代行职务制度，委任制度和排除行政障碍制度。[7][1]这种通过联系制度来设定原则，新颖独特，它有助于我们更加深刻地理解行政程序法的基本原则。傅华宗等学者将行政程序法的基本原则分为一般原则和特殊原则，所谓一般原则，指社会主义法都必须坚持的原则。它包括共产党领导和群众路线原则，法治原则。所谓特殊原则，是指主要适用于行政程序法的基本原则。它包括行政干预原则，保障行政主体依法行使职权和相对人合法权益的原则和顺序、效率原则。[8][2]就行政程序法作为一个部门法而言，一般法原则虽然非常重要，但是否有必要在行政程序法中有明确表示，值得讨论。我认为，一般法原则既然在法理上已有明确设定，在部门法中就没有必要再作规定，这不会影响一般法原则的贯彻实施的。应松年教授认为，行政程序法的基本原则应当是公开原则，公正原则，参与原则，复审原则，顺序原则和效率原则。在这六个原则中，前四个原则是空间方面的原则，后两个原则是时间方面的原则。[9][3]这种基于行政程序的空间和时间两方面来设定行政程序法的基本原则具有定的科学性。这几个原则基本上可以反映出行政程序法基本原则的核心内容。台湾学者罗傅贤将下列内容归为行政程序法的基本原则，它们是法律优位原则，法律保留原则，明确性原则，平等原则，比例原则，诚实信用原则，信赖保护原则和应予衡量原则。 [10][4]与我们所提出的原则相比，台湾学者所确定的行政程序法的基本原则相差甚远，重合之处很小。其原因可能是，一方面对法的基本原则理解不同，罗傅贤是赞同一般法律原则又称为“超实证法”，也即先于实证法而存在之根本法律规范，构成法律内容之指导原则，也得作为法院审查之依据这一观点的基础上确立了上述行政程序法的基本原则；另一方面，对行政程序法的法律价值认识不同，行政机关应当依法行政，乃是法治国家之基本原则，行政程序法应当是制约行政机关依法行使行政权的法律。而这一点在我们无论是学术界还是实务界都没有得到共识。
笔者基于对行政程序法原理的认识，结合中国的具体行政实践，提出了合法性原则，合理性原则，公开原则，参与原则，顺序原则和效率原则为行政程序法的基本原则，并对这几个原则作了比较充分的论述。[11][5]
因为我国没有至今没有制定统一的行政程序法，以上学者（罗傅贤在讨论行政程序法基本原则时，台湾也还没有制定行政程序法典）所述的行政程序法基本原则并非都有实证法律依据，而是在分析行政程序法内容的基础上所作的一种学理提炼。它对已有行政程序法的国家来说，它可以帮助人们进一步认识、掌握行政程序法，从而有利于行政程序法的实施；对还没有制定行政程序法的国家，它可以对行政程序法的制定起引导、促进作用。
那么，作为行政程序中的具体行政程序的行政强制程序的原则是什么呢？要回答这个问题，首先应当解决行政强制程序中是否有法律原则？学理上一般的认识是，现代社会的日趋复杂性，导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心，于是，立法一改过去的严格规则主义的指导思想，采用自由裁量主义，从而使法律具有了模糊性的特点。昂格尔在福利国家的发展与法治的衰落时，认为福利国家的发展对法律影响之一是：“在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性的条款。”[12][1] 法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权意味着执法者在法律规定的范围内有充分的自由选择权，同时也无法避免行政机关滥用自由裁量权为防止执法者的自由裁量偏离立法目的、精神，立法者所采取的对策之一就以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。由此可见，法律基本原则的基本功能是“成文法局限性之克服。”[13][2]我国是一个具有悠久成文法历史传统的国家，即使到了今天，这一历史传统仍然具有很强的生命力。我国将来的行政强制法是一种成文法，天生具有成文法的局限性。为了克服这一局限性，行政强制程序中应当具有法律原则。
在行政强制程序中设置法律原则，应当充分考它与行政程序法基本原则的关系。行政程序法基本原则与行政强制程序原则之间是普遍性和特殊性的关系。从这个意义上说，行政程序法的基本原则可以适用于行政强制程序。但是，行政强制程序应当具有它自身的特殊性，这种特殊性构成了确立行政强制程序原则的法理基础。行政强制程序的特殊性是以行政强制行为不同于其他具体行政行为为前提的。我们知道，“行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施，称为行政强制。”[14][3]行政强制的前提是行政相对人不履行义务，因此，行政主体实施行政强制是为确保这种义务得以履行。基于行政强制这种特殊性，笔者认为，行政强制程序的原则应当是：
（一）必要性原则
必要性原则是指行政主体对是否启动行政强制必要性的一种主观认识，其内容是只有采取行政强制，才能维护正常的社会发展所需要的秩序。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果不通过行政强制也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政主体完全可以选择其他行政行为实现行政目的。因此，这一原则可以从以下几个方面理解：其一，“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映，因此，指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确，直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。其二，“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的，这种变化可直接导致行政主体是否启动行政强制程序作为管理社会的一种手段。如果不能认识到这一点，必然会降低行政主体运用此种手段管理社会的有效性。其三，必要性是行政主体启动行政强制程序的一种客观依据，它不依人的主观意志而发生变化。
（二）正当性原则
正当性原则是指行政强制程序必须最大限度提高行政相对人对行政强制的可接受性。因为，行政强制是一种以国家强制力为后盾的暴力行为，对行政相对人的人身权、财产权将产生巨大的不利影响，行政相对人在心理上必然具有相当的排斥感。行政强制程序的正当性有利于吸收行政相对人因行政强制而产生的不满情绪。这一原则可以下几方面理解：其一，行政强制程序的正当性必须以其合法性为前提，没有行政强制程序的合法性，行政强制正当性也就失去了存在的基础。这里合法性之中的“法”既包括成文的法律规范，也包括高于法律规范的法律精神。其二，正当性原则体现了行政强制虽然是一种强制行为，但仍应以理服人。行政强制程序应当为行政主体实施行政强制提供一个说理的过程。行政强制程序的正当性正是通过这一说理的过程向行政相对人展示，期望行政相对人尽可能接受行政强制行为。其三，正当性可约束行政主体实施行政强制过程中滥用自由裁量权。行政强制是一种具有自由裁量性质的行政行为，行政强制的自由裁量权只有在正当的行政强制程序中才能确保其正当行使。
（三）效率性原则
效率性原则是指行政主体实施行政强制在遵守法定程序的前提下，尽可能减少方法、步履，缩短时限，从而提高行政强制的效率。这是行政效率原则在行政强制程序中具体体现。这一原则可以从以下几个方面来理解：其一，行政强制程序的效率性是由行政强制行为所要解决的问题所决定的，离开了效率性原则的要求，行政强制就难以达到预期的目的。当行政强制程序的公正与效率发生冲突时，应当选择效率为行政强制程序的价值取向。其二，行政强制效率性原则不得损害行政相对人的程序权益，如行政主体不得以提高效率为由，随意减少行政相对人行使程序权利的时间。
三、行政强制程序内容
行政强制程序内容是指行政主体实施行政强制的具体方法、步履与时限等。行政强制程序作为一个行为的过程，它是由行为的具体方法、步骤与时限等所构成的。从行政强制原理和各国的行政强制立法看，行政强制程序的内容主要由以下三方面内容组成：
（一）告诫
告诫是指当行政相对人不履行其义务时，行政主体通过法定形式向行政相对人发出通知，期待其自觉履行，并告知其如不自觉履行其义务，即产生对其不利的法律后果。告诫是行政强制程序的重要步骤，因此，凡制定进行行政强制立法的国家，大都相当重视这方面的规定，如德国1953年《行政强制执行法》第13条规定：“1.无需即时适用强制方法时，须对其以书面方式作出告诫（第6条第2款）。在此情形中，须对履行义务定出一期限，在该期限内可期待义务人依其意愿履行执行。2.告诫可与一行政行为同时作出，通过行政行为列出行为、容忍或不作为。命令即时执行或法律救济无中止执行效力时，告诫应与行政行为同时作出。3.告诫须明显确定出一种强制方法。不允许同时以数种强制方法作为告诫，或告诫使执行机关保留数种强制方法的选择。4.应以义务人承担费用方法（代执行）实施行为时，须在告诫中列出预定的费用数额。代执行导致较高费用支出的，不影响对后续债权的权利。5.必须以确定的金额对执行罚作出告诫。6.执行罚可同刑罚或罚款一起作为告诫。重复多次，每次可作出提高或变更种类，直至义务得到履行。前次告诫的强制方法未取得效果时，才可作出新的强制方法的告诫。7.告诫必须送达。这也适用于告诫作为基础的行政行为同时作出，对行政行为未规定送达的情形。” 日本1948年《行政代执行法》第2条也规定：“一、为作出前条规定的处分（代执行），在规定相当的履行期限，而到期仍不履行时，必须预先以文书告诫代执行的宗旨。二、在义务人接到前款的告诫，到指定期限仍不履行义务时，该行政机关以代执行令书，把要进行代执行的时间、为此派遣的执行负责人的姓名以及代执行所需费用估计的概算额通知义务人。三、在特殊或危险紧急情况下，对迅速实施该行为有紧急的需要，并没有时间采取前二款规定的程序时，可以不按其程序实施代执行。”这两个国家的行政强制立法对告诫的规定是非常详细的，应当为我国行政强制立法所借鉴。
在行政强制程序中设置告诫，从法理层面上分析，至少有两个方面的理由：
1.对行政相对人的尊重。尽管行政相对人不履行法定义务已经构成了违法行为，但这并不影响行政相对人应有的主体地位。现代宪法上基本人权的发达为行政强制程序中的告诫提供了比较丰厚法理基础。基本人权，是指人作为人应当而必需享有的固有权利，它不可被转让与剥夺，它是其他一切权利的核心与基础。[15][1]基本人权理论源于自然法学中的人的自然权利，这些自然权利包括生命权、自由权、财产权等与生俱来的权利，国家如何尊重和保护基本人权是基本人权理论的核心。人的尊严核心问题是，人只能作为目的而不能被当作实现某种目的的手段，成为他人任意支配的对象。在这个问题上，宪法对基本人权的确认是实现公民基本人权的重要前提。基本人权理论的发达在行政权领域中要求行政机关尊重和保护公民的人格，公民不再是行政权所任意支配的客体，而是可以制约行政权的法律主体，公民不再是消极地等待行政权结果，而是可以主动参与行政权行使过程，并推动行政机关作出更加公正的行政行为。而要实现这一点，建立一个科学的行政程序是公民基本人权实现的重要前提。因此，在行政强制程序中设置告诫对于保护公民的基本人权具有重要的法律意义。
2.减轻行政相对人与行政机关的对抗情绪。行政相对人不自觉履行义务，自然有他的理由，尽管他的理由可能在法律上可能无立足之地，但行政主体在没有说服他之前即强制其履行义务，必然会增加与行政主体之间的对立情绪，行政强制的效果也不会达到最佳状态。如果我们通过事先的告诫，让行政相对人意识到不履行义务将可能带来更大的法律后果，促使其自觉履行，行政强制得以避免，那么，行政主体与行政相对人更容易合作，从而提高行政行为的可接受性。我们知道，行政行为的可接受性的前提是行政行为的合法性。然而在现代行政权基本上是自由裁量的情况下，仅有合法性显然是不够的。事实证明，行政行为是以力服人还是以理服人直接影响到行政行为的实效。行政行为的合法性只解决了以力服人的问题，不能解决以理服人的问题，后者的问题能否解决取决于行政行为的合理性。一个合理的行政行为才能让社会心服口服的接受，从而使行政行为的实效最大化。而合理的行政行为作出前提是应当有一个事先的说理过程，让公民有秩序地发“怒”。能够为这一说理过程提供条件的只有现行政政程序。现代行政程序“通过以一种公众认为公平的方式作出决定，当政者可以获得对这些决定的更大认可，就使得决定涉及的各方更容易服从。”[16][2]因此，通过现代行政程序给公民事先一个说理过程，完善公民与行政机关的沟通渠道，可以提高行政行为为社会可接受性程度。正如有学者所说：“行政程序作为一种科学而严格的意思表示规则，至少能使行政主体作出错误意思表示的危险减少到最小限度，为行政主体作准确的意思表示提供一种最大的可能性。”[17][3]因此，从这个意义上说，在行政强制作为一种行政法律制度存在的必要性没有完全丧失之前，告诫具有减轻因行政强制所带来的行政相对人与行政主体的对抗情绪。
告诫就性质而言，它不是一个具体行政行为，而是督促义务人履行义务的一种准法律行为（通知）而已。[18][4]尽管它是一种准法律行为，但法理上仍要求它具备如下法律要件：
1.行政强制告诫必须由行政主体作出
行政主体是指具有独立的管理公共事务职能的组织，它可以自己的名义在法定管辖范围内自主地处理各种行政事务，并承担由此产生的法律责任。[19][5]基于“有权利必有救济”这一法治原则，行政主体在行政强制程序中的行政强制行为如影响行政相对人的合法权益，行政主体应当履告诫的法定义务。行政强制告诫虽然不是一个独立性的行政行为，但它是一个与行政强制密不可分的从行为。因此，行政强制的告知也必须由行政主体作出，其他组织如替代行政主体作出告诫行为，必须事先经由行政主体委托，其他组织替代告知行为所引起的法律后果都应由委托行政主体承担。
行政强制告诫的主体必须是行政主体。这是由告诫与行政强制的关系所决定的。行政强制是行政主体依职权作出的、影响行政相对人合法权益的行为，而行政强制的有效前提则是行政相对人知道或者应当知道该行政强制行为的存在。因此，行政主体必须将行政强制行为依法告知行政相对人，行政强制执行才能产生法律上的效力，同时才能产生行政相对人应当自觉履行的义务。
2.告诫行为必须依法定程序到达行政相对人
行政主体必须通过法定的程序将告诫行为到达行政相对人。这里的“到达”应当界定为“法律上的到达”，其基本内容是，告诫在经过了一个法定程序之后，已形成了行政相对人充分了解被告诫内容的客观条件，在法律上可以推定它已经到达了行政相对人知悉范围。[20][1]如行政主体在当事人户口所在地公告告诫法律文书，在经过了法定期限后即可视为该法律文书在“法律上”已经到达了当事人。行政主体即可以进入下一个行政强制程序。
行政强制的告诫是过程意义上的告知，其内涵是指在行政强制程序中涉及到与行政相对人有关的事项，如行政主体不告知行政相对人，则行政程序无法继续向前伸展，或者行政主体在不告知行政相对人的前提下仍然推进行政程序的，则可能产生对行政主体不利的法律后果。同时，行政强制的告诫也是执行意义上的告知，其内涵是指行政主体将具有执行性的行政行为，在行政相对人不履行该行政行为所设定的义务时，以一定的形式告知行政相对人。如葡萄牙行政程序法第152条：“（1）实行行政执行的决定，必须在开始执行前通知其相对人。（2） 行政机关可将执行的通知与对确定及具有执行力行为的通知一起发出。”这种告知具有告诫意义，行政相对人如果不加以重视并自觉履行行政行为所设定的义务，行政主体将启动强制执行程序。
将此行政强制告诫要件法定化是法治行政的必然要求，在不少已制定了行政强制法典的国家或地区中，这一要求已经基本实现。有的国家则是在行政程序法典中加以明确规定。[21][2]我国至今未制定行政强制统一法典，以什么程序实施行政强制告诫仍是无“法”可依。行政处罚法对行政处罚决定的告知程序虽然作出了明确的规定，[22][3]但行政处罚法所规定的告知程序是否适用于行政强制的告诫程序，不无疑问。因此，尽快实现行政行为告知程序法律化、统一化，有助于行政主体有效地行使行政职权。
3.行政相对人已知悉告知的内容
行政相对人作为行政行为的效力承受者，其合法的权益可能会受到行政强制行为的不利影响。因此，行政公正原则最基本的要求是行政相对人应当有权知悉可能影响他合法权益的行政行为，以确保行政相对人有效地行使申辩权。对此，丹宁勋爵曾经说过：“如果被听取意见的权利成为真正的权利，它必须让被指控的人有权了解对他提出的指控。他应当知道指控的证据、对他有影响的陈述，然而他有纠正或反驳这些证据和陈述的公平机会。”[23][4]因为，在行政相对人知悉告诫内容后，如他认为行政主体所告诫的内容不合法，他有权提出执行异议，行政主体应当听取行政相对人异议，如认为行政相对人异议成立，应当撤回告诫。终止行政强制程序。对此，我国台湾1998年行政强制执行法第9条规定：“义务人或利害关系人对执行命令、执行方法、应遵守之程序或其他侵害利益之情事，得于执行程序终结前，向执行机关声明异议。前项声明异议，执行机关认其有理由者，应即停止执行，并撤销或更正已为之执行行为；认其无理由者，应于十日内加具意见，由直接上级主管机关于三十日内决定之。行政执行，除法律另有规定外，不因声明异议而停止执行。但执行机关因必要情形，得依职权或依声请停止之。” 奥地利1925年《行政强制执行法通则》第10条也规定：“ 执行程序适用行政程序法第58条第1项及第61条关于法律救济之规定，但其他法令别有规定者从其规定。对于按照本法所为执行命令之异议，只许在下列场合提起之：（1）不得为执行之标的者。（2）执行命令与裁决之内容不符合者。（3）凡所规定或使用之强制方法，非法律所许可或与本法第二条之规定相抵触者。”
行政相对人知悉行政强制告诫内容不是客观上的实在状态，而应是法律上的推定结果 [24][1]，也就是说，这里的“知悉”是基于行政主体告告诫行为的事实，推定行政相对人已经知悉告诫内容，而事实上行政相对人可能确实还不知道告诫内容。如以公告方式进行的告诫，在经过法定期间之后就应推定行政相对人已知悉告诫的内容，但实际上行政相对人可能由于种种原因确实不知道告诫的内容。这里的“知悉”有两种情况：（1）行政相对人确实知道告诫的内容，如当场送交行政强制告诫法律文书；（2）行政相对人确实不知道告诫的内容，但因符法定条件而被推定为知道告诫的内容，如依公告程序进行的告诫。这两种情形都是行政行为告知的合法要件之一。
这一要件从表面上看有不合情理之处，但实际上它具有正当的法理基础。因为如果不以推定作为判定行政相对人是否知悉告诫的内容，那么行政强制程序的进展可能在行政相对人“不知悉”的借口下停滞不前，行政主体可能无法有效地行使行政职权。当然，如果因行政强制告诫而引发的行政争议，其举证责任应当由行政主体承担，即行政主体应当提出证据证明其已经履行了告诫的法定职责。[25][2]
（二）行政强制决定
经过告诫之后，行政相对人仍然没有依法履行其义务，行政主体应当作出行政强制决定。行政强制决定是行政主体在经告诫之后，因行政相对人仍不自觉履行义务，为实施行政强制而确定其将适用强制的方法及其相关内容的行政行为。作出行政强制决定是行政强制程序的第二个阶段。行政强制决定是要式行为，因此，行政强制决定应当以书面依据作出。
行政强制决定一般应当具有如下主要内容：
1.被强制的行政相对人的身份事项。
2.行政主体所要强制实施的行政行为内容。
3.行政主体强制实施的具体方法。
4.行政主体强制实施的具体时间。[26][3]
强制决定应当以书面形式告知行政相对人，必要时应当在强制地公告，以取得社会和他人的理解与支持。强制决定告知行政相对人之后，如行政相对人开始履行义务，或者行政主体认为行政强制已经没有必要，则可以撤回强制决定，终止行政强制程序。如果行政主体不顾行政相对人已开始履行其义务，仍然决定行政强制，显然违反了行政强制目的，构成行政违法。正如台湾学者所说：“一旦行政机关认为其行政处分已不具价值，或以他种方法仍能达到行政目的时，即或义务仍未履行，亦不得作强制之决定。若义务之履行已为不可能，或纵使义务未履行，而义务之内容已自动或他动而实现，或告诫届期之后或甚至行政机关已决定强制之后，义务人才履行其义务等，行政机关不得再作决定，盖义务已消灭，目的已不复存在之故。”[27][1]由此可见，行政强制的目的是促使行政相对人履行义务，而不是为行政相对人增加新的义务，只要行政相对人能够在法律容忍的期限内履行了其义务，则行政强制就没有必要。
（三）实施行政强制
如行政相对人在行政主体确定的行政强制实施时间之前仍不履行其义务，则行政主体应当依据行政强制决定实施行政强制。实施行政强制的目的是实现行政行为的执行力，也是维护法律权威的需要。因此，行政相对人在行政主体实施行政强制时必须履行容忍义务，不得与行政主体进行力量对抗。如果行政相对人实施力量对抗，则行政主体可以采取必要的手段予以制止，或者强行带离行政强制现场。
行政主体实施行政强制时，必须遵守最低损害原则，即通过对行政相对人最低损害达成行政强制的目的。对于这个问题，许多国家或者地区的行政强制立法都作了明确的规定。如奥地利1925年《行政强制执行法通则》第2条规定：“（1）执行官署行使强制权力，应注意以最轻微之方法达到强制执行目的之原则。 （2）金钱给付之强制，以不影响受执行人最低限度之生活，及不妨害法定赡养义务之履行者为限。我国台湾1998年《行政执行法》第3条规定：”行政执行，应依公平合理之原则，兼顾公共利益与人民权益之维护，以适当之方法为之，不得逾达成执行目的之必要限度。“葡萄牙1996年《行政程序法》第151条规定：”（1）公共行政当局机关除非事先作出行政行为，赋予拟限制使私人的权利或受法律保护的利益受限制的事实行为或行动正当名义，否则不得采取该等行为或行动，但紧急避险的情况除外。（2）在执行行政行为时，应尽可能采用能确保完全实现行政行为的目标，以及对私人的权利与利益造成较少损失的方法。“我国行政强制立法程序尚未正式启动，行政强制实践中尚无此原则加以规范，有的行政机关出于个人或者部门私利，在行政强制中扩大行政强制范围，损坏行政相对人的财物等现象并不少见，如在拆除违章建筑时，故意毁坏砖瓦、木材，使行政相对人无法再利用，在社会上产生了极坏的影响。
实施行政强制应当作现场笔录。德国1957年《莱茵邦柏尔兹行政强制执行法》第12条规定：“所有非以文书而为执行行为者，应加记录。记录应包括下列之事项：（1）记录之地点及时间。（2）略记执行时之情况及执行之标的物。（3）指示法律上许可之救济方法。（4）所遇见与执行有关之人之姓名。（5）上款之人之签名，及记载该签名在已被朗读，供阅览后已得承诺之情况下所为者。（6）记录人之签名。上项第五款所列要件有欠缺时，应记载其理由。执行债务者不在时之执行，执行官署应将记录之誊本送达于执行债务者。”现场笔录的意义在于行政主体为事后对抗行政相对人提出异议。因此，法律必须为行政主体实施行政强制的现款笔录作出明确规定。
行政强制实施之后，行政主体应当向行政相对人征收合理的执行费用。行政主体根据需要也可以事先向行政相对人收取一定的费用，待行政强制实施完毕后根据多还少补原则结算费用。一般认为，行政强制征收费用只能在代执行中，直接执行行政主体不得向行政相对人征收费用，因为，直接行政强制是行政主体的职务行为，其费用已有行政相对人通过纳税支付，如再征收行政强制实施费用，构成了行政相对人双重交费。因此，一般国家立法均规定代执行的征费。[28][1]
四、行政强制程序违法及其救济
（一）行政强制程序违法
行政强制程序违法是行政强制违法的类型之一，它属于具体行政行为程序违法。行政主体在行使行政强制权时，不仅要有行政实体法的依据，而且也要符合法定行政程序。一般认为，行政主体在实施行政强制时违反法定行政程序，则构成了行政强制程序违法，我国行政诉讼法也作出了体现这一法理观点的具体规定。[29][2]这一观点在行政法理上也许并没有多大的错误，但我们难以断定依据此观点运用到司法实践中不会产生任何困惑。因为无论从法理上还实践上，界定行政强制程序违法标准的难度远远超过认定行政实体违法的标准，如在法国，行政行为“形式上的缺陷”和“程序滥用”是两种行政程序违法的具体表现：
1.形式上的缺陷。形式上的缺陷是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定的形式和程序。行政行为的这种形式和程序是由法律、法规或者法的一般原则所规定。然而，法律规定行政行为的形式和程序出于各种不同的目的，有的是为了保护行政相对人的合法权益，有的是为了行政机关作出决定前所采取必要的准备，也可能是为了协调各部门的活动。所以，各种各样的行政程序和形式的作用并不一致，违反行政程序的后果也不尽一致。
法国行政法院的判例对于行政程序违法的结果在处理上表现出相当大的灵活性。一方面，行政法院必须考虑对行政相对人合法权益的保护，另一方面也要考虑行政效率。基此，法国行政法院在处理行政程序违法这个问题上，作出了如下区别对待：
（1）区别主要的形式和次要的形式。所谓主要形式，就是指能够影响行政决定内容的形式和程序。只有违反主要形式才构成撤销的理由，违反次要程序不影响行政行为的效力。如对于当事人不利的行政决定必须说明理由，受处分的当事人有防卫的权利，都是能够影响行政决定内容的形式。而对于法定调查期间，只要主要的事实已经调查清楚，形式上不符合规定的期间，也不构成影响行政决定内容的理由。
（2）区别形式的目的是保护当事人的利益，或者是保护行政机关的利益。如果行政机关的行政决定违反前者的规定，则构成行政决定撤销的理由；如果行政机关的行政决定违反后者的规定，则当事人不能作为一个提起诉讼的理由。
（3）区别行政决定实施的具体情况。行政机关在紧急情况或者特殊情况下为了公共利益，可以在不遵守法定形式和程序的情况下作出行政决定。但这种紧急情况或者特殊情况是否存在，必须经行政法院审查。
（4）区别能否可以补正的形式。除法律规定外，法国行政法院的判例认为下列两种情况是可以补正的：第一，物质上的遗漏和错误；第二，在某些情况下，如行政相对人的同意，行政机关可以消除形式上的违法。
2、程序违法。程序违法作为权力滥用的一种表现形式，它是指行政机关利用某种程序，达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。这种程序违法的本质是行政机关滥用程序自由裁量权。[30][1]
在英国，行政法吸纳了普通法中自然公正原则，程序公正要求行政机关的行政行为应当公平，特别是当公民的合法权益受到行政机关行政行为损害或产生不利影响时，首先应当给予公民提供一个可表达反对意见的机会，而政府或者有关官员对这些意见则必须充分地予以考虑。[31][2]“一个行政机关，在适当情况下，必须给予受到他们决定影响的人一个申诉机会，。。。。。。在没有听到他要说的话之前就剥夺他的某种权利是不公正的。”[32][3]可见，行政主体实施的行政行为违反程序公正主义原则则构成行政程序违法，在行政法中称之为程序上的越权，即指“行政机关违反成文法规定的必须遵程序而言。”[33][4]
美国与英国同属一个法系，也具有“法律程序至上”的历史传统。在美国行政法上，对行政主体行使权力的程序也具有很高的要求。美国联邦《行政程序法》规定，行政机关的行政行为没有遵守法定程序的，则构成了行政程序的违法。[34][5]在具体的行政实践中，情况是有所差别的。在行政机关制定规章时，“除非有特别法律规定，制定规章程序基本上是有关行政机关自已的事；除非法律另有规定，否则，不得以行政机关在颁布某项规章以前没有举行听证会，没有与受此规章影响的各方协商或通过其他方式征求他们的意见为由宣布规章无效。”[35][6]而在作行政裁决时，法律不仅要求行政机关遵循法定的羁束行政程序，还要求行政机关合理地选择法定的自由裁量行政程序，否则，滥用行政自由裁量程序权也将会受到法院的责难。
德国行政法重视对行政机关行政行为程序合法性的要求，并通过其1976年的《行政程序法》规定加以体现出来。在对于行政程序违法的认定上，其规定也是很有自已的特色。行政机关的行政行为如果不遵守行政程序，并不对该行政行为产生任何影响的话，这种行政行为不得因没有遵守这种程序而被宣告无效。[36][7]德国的这一规定与法国相近，从某种意义上说，这是大陆法系国家行政程序法追求行政效率这一法律价值取向所得到的必然结论。
在我国，尽管至今没有统一的“行政程序法”，但现行行政诉讼法、行政复议法和有关法律、行政法规、规章已向行政主体实施行政强制行为时提出行政行为程序合法性的要求，[37][8]国务院部委也颁布了不少单行的行政程序规章，旨在从法律上进一步规范行政权的运作。[38][9]但是，由于我国行政程序法理论固有的浅陋性及其行政程序自身固有的复杂性，导致在行政诉讼中对行政程序违法的认定标准和处理结果上依然存在着许多模糊不清的界线。这种状态既深刻地影响到行政诉讼的质量，也在不自觉地淡化行政主体的行政程序法律意识。在如何解决这个问题的讨论中，行政法学界有一种观点认为：“法律、法规规定了的即为法定程序，行政行为必须遵守，违反了即导致该行为无效。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关的自由裁量权，只要没有违反一般常理，即使构滥用自由裁量权，也不会影响该行为的法律效力。”在处理结果上，该观点认为，即使是对行政相对人实体权利不发生损害或对其实体权利仅有很小影响的违反法定程序的行政行为，从严格的法治角度讲，也是必须撤销的。但从效率上讲，有条件地维持也是可取的，当然从长远的眼光看，应当一律不承认其效力，并责成行政机关重新依法作出具体行政行为。[39][10]这种观点所产生的积极意义是不容怀疑的，但是，将这种观点运用到司法实施中所产生的缺乏可操作性之弱点又使人们感到它并没有真正彻底解决本文所提出的问题。因此，我们必须对此问题作进一步探讨。
基于各国行政法理上对行政程序违法的论述，对于行政强制程序违法的认定，我认为应当确定如下标准：
1.法定行政强制程序与自主强制行政程序
从司法审查角度看，只有将行政强制程序限定在法定范围内来讨论认定其违法标准才具有法律意义。与法定行政强制程序程序相对的自主行政强制程序是行政主体自我约束的一种准则，在自主行政强制程序中不发生是否违法的问题。法定行政强制程序是一国为了权衡保护行政相对人合法权益和提高行政效率这一双重的行政程序价值目标，从而将一些行为程序法律化的产物。法定行政强制程序并非一定要以统一的行政程序法典形式加以体现和确立。实际上在许多没有制定统一的行政程序法典的国家（包括中国）中也存在着许多单行的或者与行政实体法律规范相混合的行政强制程序性法律规范。
在我国行政法理论中，遵守法定行政强制程序作为行政行为的一个有效条件已为人们所公认。1989年行政诉讼法则首次以法律规定的形式向行政主体提出了行政行为在行政程序上的合法性要求。但对法定行政强制程序中“法”的外延应当如何界定，至今还没有权威性的法律解释。有一种观点认为：“法律、法规规定了的即为法定程序，行政行为必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关的自由裁量权。”[40][1]显然，这种观点是将这里的“法”界定在法律、法规范围内。我认为，这一观点将规章排除在“法”的界域之外并不妥当。因为，其一，从中国目前的实际情况看，行政主体所遵循的法定行政强制程序不少由规章设定的。尽管这些规章本身存在着不少问题，但将这些规章所规定的行政强制程序排除在“法律程序”之外，必然会得出这些规章所设定的行政强制程序没有法律约束力的结论，行政主体实施行政行为时违反规章所设定的行政强制程序也不会受到法院的责难。这样，由宪法所赋予有关行政主体制定规章的权力就变得没有任何宪政意义。[41][2]其二，我国目前几乎所有的行政法学教科书和著作都毫不例外地将规章列为行政法的法律渊源，是行政法的一个极其重在的组成部份。因此，否定规章所设定的行政强制程序不是法定行政程序，在法理上是难以自园其说的。其三、行政诉讼法将“法律、法规”列为对具体行政行为进行合法性审查的依据，对规章仅作参照，但这决不意味着我们可以得出规章不属于法的范畴的结论，更不能将此规定扩大适用到非行政诉讼领域中。何种行政强制程序为法定程序，不应取决于法院对具体行政行为进行合法性审查的依据范围，而是设定行政强制程序规范的实际效力。我国现阶段大多数行政强制程序都会出自规章，且规章在行政权运作中均产生一般意义上的法律约束力。所以，法定行政强制程序应是法律、法规和规章所设定的行政强制程序。
然而法定行政程序中的“法”是否仅限于成文法？这也是一个应当进一步讨论的问题。我国是一个具有成文法传统的国家，“法就是成文法的条文”这一观念在社会成员中根深蒂固，以至于绝大多数执法人员的心目中只有法律条文，没有法律精神，除了成文的法律条文外，其他没有任何规则可以成为权力行使的依据，执法人员，尤其是法官都变成了适用法律的机器。
成文法的局限性在当今已为越来越多的人们所共识。弥补成文法的局限性不能指望成文法本身的完善。无论立法者的立法技术多么高超，成文法中的局限性则是永远存在的。因此，弥补成文法的局限性只能借助于成文法以外的规则。这些规则应当是：
（1）惯例。由于行政活动的复杂性和多变性以及立法的相对滞后性，因此行政主体在进行行政管理过程中，在没有法定程序的情况下，创造出某些行政惯例来确保行政权运作的公正性。如对于表明身份应以何种方式，在实践中，出示工作证就成了行政机关执法人员表明身份的一种惯例，有时也有出具单位介绍信的方式表明身份。对于这种惯例，除非现行法律、法规和规章有相反的规定，否则法院应当予以认可。
（2）公理。公理是人类理性的产物，它体现了人的存在和发展的价值。违背公理是对人的价值的一种否定。公理具有符合和体现客观规律之特点，因此，它与人的价值基本保持一致。行政主体行使行政权是一种理性的活动，虽然实际情况可能有所不同，但反映到行政程序上的公理行政主体必须遵守，否则，就难以确保行政权运用的合法性。如在行政执法中，当着当事人面所封存在的样品，行政主体不得背着当事人拆封，无论行政主体基于何种动机，都是违反公理性的行政程序，不具有合法性。[42][1]
（3）法理。法理作为一种理论可以指导我们更好地理解法律条文和法律现象。不重视法理在法律适用过程中应用，往往难以公正地适用法律。法理实质上是一种法律精神，是高于成文法的一种法律思想。当成文法不能解决现实生活所出现的问题时，法理应当是法官心目中一个不得违反的准则。如行政主体运用行政权时，在程序的步骤、方式上不得颠倒、跨越，否则，构成违反法定程序。这一规则不见于成文法的规定，但在法理上却是一个不可动摇的规则。
（4）判例。我国不实行判例法制度，不管今后我国是否实行判例法制度，正如有学者所指出的那样：“由于历史和文化等因素，判例法制度在中国成立的可能性值得质疑。但是判例研究的意义则不可忽视。”[43][2]这种意义我认为至少在弥补成文法局限性方面具有其他规则不可替代的功能。基于行政诉讼立法目的，法院在行政程序方面可以司法能动性创造判例，以进一步规范行政权的合法运作。上述内容也应当成为法定行政强制程序中“法”的内涵之一。
自主行政强制程序是行政主体根据行使行政权的需要而自行设定的行为程序，其功能在于通过强化行政主体在行政程序上的自律能力，以达到提高行政效率的目的。一般来说，法院在对行政行为进行司法审查时，对行政主体是否遵循了自主行政强制程序并不感兴趣。在一个法治的国家中，无论行政程序法律化程度多么高，法律必然要为自主行政强制程序保留一定的生存空间。这一方面是因为行政管理事务的广泛性、复杂性和多样性的特点决定了法律难以将所有行政程序法律化。另一方面是行政效率要求法律为行政主体实施行政行为时保留部分自主行政强制程序的设定权。从长远的目光看，提高行政程序法律化的程度应是现代行政法治发展的一个趋势。
由此我们得到的结论是，行政主体的行政行为违反法定行政强制程序，构成行政强制程序违法；违反自主行政强制程序，则不构成行政强制程序违法。
2.强制性法定行政强制程序与任意性法定行政强制程序
以行政主体在实施行政强制行为时对所应遵循的法定程序是否可以自主选择为标准，将法定行政强制程序划分为强制性法定强制行政程序与任意性法定行政强制程序。
强制性法定行政强制程序是指行政主体在实施行政行为时，对所遵循的法定行政强制程序没有自主选择的余地，它必须是无条件的、不折不扣地执行。至于何种法定行政强制程序应当列入强制性范围，既取决于人们对某种法定行政强制程序所规范的行政行为内容的重要性的认可程度，又与人们对行政法治原则精神悟解深度有直接的关系。如果一国的行政程序法的功能在于保护行政相对人的合法权益，则其将会扩大强制性法定行政强制程序的适用范围。因为强制性法定行政强制程序的功能侧重于有效地制约行政权，以确保行政权的合法运行。
任意性法定强制行政程序是指行政主体在实施行政行为时，对所遵循的法定行政强制程序可以根据实际情况依职权作出自主选择的法定行政强制程序。如在盐业行政执法程序中，盐业行政执法人员在调查案件时是否要进行现场勘查，则取决于对查案取证是否必要的实际情况。[44][1]为行政主体实施行政行为保留任意性法定行政强制程序是基于行政自由裁量权客观存在的现状。在行政领域中，“法律只规定行政行为的一些原则，留出余地以便执法者根据实际情况自由裁量。这种原则性与灵活性的结合是现代行政的特色。”[45][2]但是，“如我们说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，崐自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是依据个人意见做某事；。。。。。。根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的，有一定之规的权力。”[46][3]所以，行政主体自由裁量权的范围不是可以免受法律干涉的城堡；法律授予其行政自由裁量权时，实质上已经暗示了行政主体必须合法、合理地行使自由裁量权。行政主体对任意性法定强制行政程序进行自由裁量时也必须如此。1976年德国《行政程序法》第40条更是作出明确规定：“行政机关被授权依其裁量作出决定时，其裁量权之行使应符合授权的目的，并应遵守法律规定的裁量范围。”
由此我们得到的结论是，行政主体在实施行政行为时不遵守强制性法定行政强制程序和任意性法定行政强制程序时，则构成行政强制程序的违法。但如果行政主体在任意性法定行政强制程序内作了不合理的选择，并产生了损害行政相对人的合法权益后果时，也构成行政强制程序的违法。
2.行政强制程序违法及其司法审查
司法审查的标准是指法院对行政主体在实施行政行为时所遵循的法定行政强制程序采用合法性审查还是兼采合理性审查。我国行政诉讼法第5条规定，人民法院对具体行政行为进行合法性审查。由此对行政强制法定行政程序采用合法性审查标准已不容置疑。
法院依据合法性和合理性标准对行政法定行政程序进行司法审查后，如果认定行政主体所实施的行政强制在行政程序上有违法的情况时，应当给予相应的法律制裁。但是，由于行政强制程序自身所固有的复杂性，从而在实践中导致了行政强制程序违法与法院对该行政强制行为作出撤销判决之间没有必然的联系。其他国家法院在处理这个问题时，也经常表现出相当大的灵活性。如法国，对行政强制程序违法是否应当撤销，与所违反的行政强制程序是否是主要形式，是否是保护行政相对人合法权益的，是否是在紧急情况下实施的以及是否事后可以补正等因素具有直接的关系。但羁束权限的行政行为，只要内容符合法律规定，形式违法不构成撤销理由。[47][1]
在国内，我们可以说法院对行政强制程序的司法审查远远没有对行政实体那样得心应手。除了我国至今还没有制定统一的“行政程序法”外，很大程度上应归于法院在对行政程序的司法审查中缺乏司法能动性、灵活性，而这又与我国，无论在理论上还是实践中所表现出的淡漠的法律程序观念有关。根据行政诉讼法的规定，对违反法定程序的具体行政行为，法院应当判决撤销。但实践显示此规定并非科学、可行。所以，法院以违反法定程序为由撤销的具体行政行为远远少于行政主体违反实体法律所实施的具体行政行为。
要解决这个问题，我认为首先应当明晰法院对行政主体实施行政强制行为所遵循的法定行政强制程序进行司法审查的法律价值是什么？根据行政诉讼法的规定，这一法律价值是双重的，其一是保护行政相对人的合法权益，它体现了法的公平；其二是维护和监督行政机关依法行使行政权，它体现了法的效率。所以这一法律价值应当是公正与效率的统一。但两者发生冲突时，应当首取公正。其次，基于这一法律价值取向，法院对行政主体违法定行政强制程序的行政强制行为是否应当撤销，必须考虑以下两大标准：
（1）是否损害了行政相对人的合法权益？
如果行政强制行为在程序上以发生违法的情况损害了行政相对人的合法权益，那么法院应当依法判决撤销；反之，法院应当在判决中认定行政强制行为在程序上已构成违法，并依法判决维持，但法院应当通过司法建议给予行政主体必要的警示。
（2）是否产生了有利于行政相对人的法律后果？
如果行政强制行为在程序上发生违法的情况产生了有利于行政相对人的法律后果，且行政相对人保留这一法律后果并不违法现行的法律、法规，也不损害国家、社会或者其他公民的合法权益，那么法院不应当依法判决撤销，但对这种情况法院应当通过司法建议给予必要的警示；反之，法院应当依法判决撤销。
参考文献：
[1]章剑生：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。
[2]这是一个非常奇怪的法律现象。我国宪法和法律都没有规定行政机关不能将宪法规范作为行政权的直接依据，公民不能直接依据宪法主张权利和自由，但在实践中却形成了这一“宪法惯例”。
[3]参见《中华人民共和国行政复议法》第 条和《中华人民共和国行政诉讼法》第54条。
[4]德国于1953年4月27日颁布了《联邦德国行政执行法》，奥地利于1925年7月26日制定了《奥地利行政强制执行法通则》，日本于1948年5月15日制定了《日本代执行法》，我国台湾地区于1998年11月11日修订公布了《行政执行法》。
[5]（英）丹宁著：《法律的训诫》，群众出版社1985年版，第56页。
[6]季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第2期。
[7]江必新等：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第25页
[8]傅宗华等：《实用行政程序法》，中国人民公安大学出版社1991年版，第50─74页。
[9]应松年：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第24页。
[10]罗傅贤：《行政程序法基础理论》，五南图书出版公司印行，第57─67页。
[11]章剑生：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第四章。
[12]昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994版，第181页。
[13]关于这个问题，可参阅徐国栋的《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版。
[14]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社/高等教育出版社1999年版，第234—235页。
[15]郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版第220页。
[16]（日）谷口安平著，《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第376页。
[17]叶必丰：公共利益本位论与行政程序，《政治与法律》1997年第4期
[18]城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局，第222页。
[19]目前在我国行政法学理论中较一致地认为，行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。虽然有学者对此概念提出了质疑与完善思路，如张树义教授的《行政主体研究》（《中国法学》2000年第2期），但迄今为止行政主体仍然是我国行政法学的基础性概念。
“法律上的到达”和与之相对应的“事实上的到达”是告诫结果的两种状态。事实上的到达是指行政相对人客观上确实知悉了告诫的内容。如行政主体将告诫法律文书当面交给当事人。如果我们采用“事实上的到达”作为标准，那么，不仅不利于提高行政效率，确保行政主体有效地行使行政权，而且行政相对人也可能会借口不知道行政行为，从而导致行政强制无法进行。因此，本文采用“法律上的到达”的标准。
[20]如葡萄牙行政程序法从“通知义务”、“通知的免除”、“通知的内容”、“通知的时间”和“通知的方式”等五个方面对行政行为的告知作出详细的规定。具体内容可以参见该法典第66条—70条的规定。
[21]我国行政处罚法第40条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七天内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”
[22]Sir William Wade，Administrative Law ，Clarendon press.Oxford，1994，P.531.
[23]法律上的推定是指从某一事实推出另一事实的一种方法。西方法学上对推定较权威的解释是：“从其他已确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”参见《牛津法律大辞典》（中文版），光明日报出版社1988年版，第714页。
[24]关于这一点我国行政诉讼法已经作出规定。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（2000年3月10日）第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；……”
[25]中国台湾1998年《行政执行法》第五条规定：“行政执行不得于夜间、星期日或其他休息日为之。但执行机关认为情况紧迫或征得义务人同意者，不在此限。日间已开始执行者，得继续之夜间。” 德国1957年《莱茵邦柏尔兹行政强制执行法》第八条（夜间、星期日及法定假日之执行）规定：“夜间、星期日及法定假日之执行行为，仅以持有执行官署之书面许可始得为之。执行时应出示许可证。称夜间者，四月一日至九月三十日系指二十一时至四时，十一月一日至三月三十一日系指二十一时至六时。” 德意志联邦共和国1972年《边防警察法》第25条规定：“ （三）为了避免对公众的危害或为了防止某些人的生命受到危害，依照第一款和第二款的规定在夜间也可进入和搜查住宅。四月一日至九月三十日期间，夜间是指二十一点至凌晨四点的时间，十月一日至三月三十一日期间，夜间是指二十一点至早晨六点的时间。”
[26]城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局，第225页。
论行政执法的基本原则范文第3篇
[关键词]税收 柔性 行政执法
一、税收柔性行政执法涵义及其意义
税收柔性行政执法主要是指以税收行政指导、税务行政合同、税务和解以及税务行政奖励等柔性的方式执法,具有参与性、互动性、协商性和可选择性,追求税务机关与纳税人在税收行政法律关系中的平等地位,改善征纳关系,实现税收权力与纳税人权利的总体平衡。
税收柔性行政执法可以优化执法环境,这是防范和化解税收执法风险的重要保障,因为税收柔性执法更多的是在坚持依法行政前提下强调纳税人的参与,尊重纳税人的权利,可以提高纳税人的遵从度,减少执法阻力,降低税收管理成本,降低来自纳税人方面的税收执法风险,同时也可以提高执法效率,提高税务机关的形象。
二、建立健全税收柔性行政执法机制
柔性行政执法对于化解税收执法风险具有很重要的意义,但是柔性行政执法不能仅仅停留在意识层面上,也不是执法手段的简单改变,要想充分发挥柔性行政执法的价值目的,就需要建立一套行之有效的机制,以供税务人员操作适用。笔者认为要从确立柔性行政执法的基本原则、完善立法以及规范执法、加强执法监督等方面来研究如何建立健全税收柔性行政执法机制。
1.确立柔性行政执法的基本原则
(1)合法合理原则。行政执法应当遵循合法、合理两个最基本的原则。对于税收柔性行政执法来讲,当法律已经就柔性执法行为做出具体规定时,税务机关就应从其规定实施柔性行政行为;当法律没有具体规定,税务机关可根据行政组织法的一般规定,在其职权职责或管辖事务范围内实施柔性行政行为,如果没有一般规定,税务机关可依据宪法和有关法律对税务部门所涉事务做出的最一般规定或立法目的、精神而实施行政行为。
其次,柔性执法必须遵循合理原则,即要求税务机关实施柔性行政行为时应当符合法律授予该权力的宗旨,还要建立在正当考虑的基础上,行使权力的内容和结果应当公平、适度、合乎情理,同时还要遵守社会的基本道德原理和规范不能违背公序良俗。
(2)信赖保护原则。信赖保护原则来源于民法的诚信原则。诚信原则要求民事主体双方行使权利、履行义务要以诚相待。柔性行政执法是行政行为,或多或少总会对相对人的权益造成一定影响,能够对行政相对人发生影响,主要是因为税收行政相对人对税务机关的信赖,认为税务机关代表了公共利益,并且具有信息、专业等优势,因此才愿意接受税务行政指导。因此,税务机关实施柔性执法时必须诚实守信,不得随意变更、反复无常,若没有兑现其事先的承诺或者行政执法存在误导等情形,致使相对人受到损害的,税务机关就应承担相应的法律责任。
(3)自愿原则。此原则要求税务机关实施柔性行政行为时,必须充分尊重纳税人的自利,只能采取劝告、建议、说服、沟通、调停等非强制性方式,通过纳税人自愿同意或协力去达到行政目的。税务机关在实施柔性执法时如果违背这一原则,势必构成新的违法侵权,将不能达到税收执法的目的,更不能有效化解税收执法风险。
(4)行政公开原则。行政公开被认为是现代法治国家的一种基本理念和当代行政法发展的一个基本趋向,并成为当代行政法的一个重要原则。对于税收柔性行政执法行为而言,必须采取有效措施增强其公开性和透明度,包括向税收行政相对人明示每一项行政行为的目的、内容及责任主体等,这是实现柔性执法法治化的重要前提条件,也是降低税收执法风险的重要保障。
2.完善柔性行政立法
税收柔性执法必须在法律规定的权限和程序下进行,合法是柔性执法的前提和基础,如果立法本身不够科学、不人性化或缺乏必要的自由裁量授权,其必然将立法中的非人性化和非理性化问题带到执法中,从而造成执法者的进退两难的困境,因此,要真正保障柔性执法的效果不能仅仅局限于执法层面的设计和运作,而首先必须在立法层面上贯彻以人为本的价值理念,尊重和保障人权,提高立法水平和质量,使法律的本身闪耀着人性与科学的光辉。
各级税务机关为了更好地落实好上级文件精神,往往都会结合本地实际制定更加详细、更加具体的操作办法和规定。但是制定柔性行政执法规范性文件首先要进行合法性审查,防止出台与法律相悖、与政策相左的文件;表述要清楚严谨;政策应保持一定的稳定性,应定期对有关柔性行政执法的规范性文件进行清理并对不合时宜的应及时公开废止。
3.规范柔性行政执法
美国著名学者戴维斯说过“正义的本质最大程度上是程序”。赋予行政机关相应的权力,同时要求该权力的行使必须遵循一定的顺序和方式,这是行政法治化的基本要求,柔性执法必须通过程序来运作,如果缺乏程序,柔性执法就不可能正常运行,并可能成为行政主体、肆意侵犯相对人合法权益的手段。
对我国柔性执法程序,可建立信息公开制度、听证制度、说明理由制度、告知制度以及回避制度等。通过设计严密合理的程序可以有力地促进程序中的角色分化和独立,使相对方成为在程序中与税务机关相独立的具有一定功能的主体,有效地调整税务行政优益权。要求税务机关在实施税务柔性行政执法过程中严格遵守这些程序制度,才能有效地实现柔性行政执法的功效。
4.加强柔性行政执法监督
由于行政机关作为国家的执法机关,总是居于“强者”的地位,而行政相对人无论是个人还是组织均居于“弱者”地位,因此,应该考虑到这种力量的对比,将监督行政权、保障公民权、以及为相对一方当事人设置更多的权利保障措施放在突出的地位,进一步对行政机关的行政权加以控制和监督。柔性执法归根揭底还是行政行为的一种,具有权利性,所以必要的监督机制是必不可少的。税务机关应积极探索建立事前预防、事中控制、事后应对的税收柔性行政执法监督机制,将柔性行政执法产生的执法风险降到最低。
参考文献:
[1]章剑生.行政程序法基本理论[M].法律出版社,2003:101.
论行政执法的基本原则范文第4篇
一、立法冲突与实践困境
我国是成文法国家，法制统一系实行法治之基本要求。然对比行政诉讼法涉及“不停止执行”的不同条文规定，以及其他行政法律的相关规定，却是立法混乱不堪，规定相互冲突的一种场景：
1、行政诉讼法自身规定之间的冲突
《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，这是行政诉讼中确立不停止执行原则及制度的直接依据。依本条之意旨，如果不存在法条但书部分所列举的三种特殊情形，被诉具体行政行为则不因原告的和法院的审理而停止执行。《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”，本条是我国行政强制执行模式的基本法律依据，同时也是法院强制执行的期限条件依据。此处“在法定期限内不提讼又不履行”，是申请条件或情形之规定，单观条文本身不甚明了。但最高院随后的一系列司法解释，都将其看作申请条件[1]，换言之，如果公民、法人或者其他组织在法定期限内，具体行政行为则不能得到法院强制执行，也就是“停止执行”。《行政诉讼法》第44条和第66条直接冲突，加上法院对此所持态度，使得“实际情况是，行政机关有权强制执行的，可以做到行政决定不停止执行，但如果是申请人民法院强制执行，当事人已提起行政诉讼的，人民法院对行政机关的行政决定是不予强制执行的，要等法院审理结束后才能执行”[2].不停止执行原则在行政诉讼中事实上名存实亡。
2、行政诉讼法与有关行政法律之间的冲突
《行政处罚法》第45条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”，与《行政诉讼法》第44条的精神一脉相承，肯定了行政行为不因而停止执行，但同样与《行政诉讼法》第66条冲突。
从其他各类行政法律构筑的行政强制执行制度考察，法律之间、制度之间的冲突更是集中凸现。一方面，在各类行政实体法律上，有关是否停止执行的规定极不统一，相互冲突，[3]同时有的亦与行政诉讼法及其司法解释之执行规定相冲突，致使实践上行政机关理解不一，不停止执行难以贯彻执行；另一方面，在以法院非诉行政执行为原则，以行政机关依法执行为例外的行政强制执行模式下，对于行政机关依法拥有强制执行权的，如因行政诉讼法第66条规定期限条件之限制不能申请法院强制执行，但可以自行强制执行，此种情况下行政行为不因而停止执行。但对于行政机关没有强制执行权的，则要区分情况：如果相对人提讼，依行政诉讼法之执行规定，则行政行为是停止执行的；如果相对人没有，也就是通常所说的非诉执行情形，如何把握则成问题，例如《行政处罚法》第44条、第51条规定，当事人逾行政处罚决定的期限，行政机关即可申请法院执行；而依最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第88条规定，则强调自被执行人法定期限届满后提出，这之前行政行为不被法院强制执行。“逾行政处罚决定的期限”和“法定期限届满后”两者泾渭分明，导致实践中行政机关和相对人各执一端，争论不休。而法院态度是遵照司法解释规定处理，这样除例外情形，大部分情况下非诉执行是停止执行的。
鉴于上述立法冲突，实践上“不停止执行”面临尴尬的困境，停止执行成为原则，不停止执行已成为例外。[4]诚如有学者所归纳的，除了行政诉讼法所规定的不停止执行的三种例外情况外，在某种极为普遍的情况下，行政机关的具体行政行为实际上也只能停止：第一，在规定的期限内，具体行政行为实际上是停止的；第二，即使已逾期限，如果行政机关自己没有强制执行权，则在法院受理行政机关强制执行申请前，实际上也是停止执行的；第三，如果相对人，则在法院维持判决生效以前，是停止执行的，因此不停止执行适用范围实际上只限于行政机关自己拥有对某一类行为强制执行权，且已超过期限的情况。[5]实践上该制度已与其设计的背景和初衷相去甚远，既不能维护行政权威，提高行政效率，也起不了维护国家公益之功效，实有修改的必要。
二、理论缺陷与反思
对于不停止执行的理论依据，概括起来有四点：第一，行政行为的公定力理论是该原则的理论基石。第二，行政行为具有执行力，执行力在复议和诉讼阶段的延伸，必然导出不停止执行原则。第三，行政活动的效率性、稳定性、秩序性和延续性，构成了不停止执行原则存在的主要理由。第四，公共利益至上主义，即公共利益高于一切形式的集体利益和个人利益是不停止执行原则的直接根据。[6]从理论上观之，上述依据颇值怀疑和反思。随着传统的干预行政、警察行政向福利行政、服务行政转化和、法治、民主、人权等理念日益深入人心，作为不停止执行最主要依据的公定力理论，其合理性已经受到许多学者的质疑甚至抛弃。根据公定力理论，行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告以前，具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。但实质上，它是一种法律假设，而不是行政机关的自我确信；是假设和推定的结果，而不是行政特权的体现。公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，但在假定期间不具有强制实现力，行政行为设定的义务并不会被强制执行；并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。[7]更有学者认为行政行为公定力与现代行政法理念相悖，具体表现在：行政行为公定力缺乏实定法支持，有悖于公平正义理念，其理论依据缺乏合理性，其理论构建缺乏逻辑上的周延性。因此，行政行为公定力应退出行政行为效力领域，并确立以权利直接制约权力的独立价值取向。[8]可见，公定力理论已不足以支撑不停止执行制度。公定力是行政行为确定力、拘束力、执行力等效力的基础，既然公定力受到质疑，执行力在诉讼阶段无法必然延伸和引导出不停止效力。而公益大于私益的传统理念，在国家更多进行给付行政，强调保护公民合法权益的今天，日益受到批判，早已失去了存在的合理性。
实践上的困境和理论上的缺陷，并不意味着全盘否定不停止执行制度。事实上，从维护行政权威、保证行政活动的效率性、延续性，保障行政法律秩序的稳定和保护国家和公共利益方面，确保行政行为的执行效力确有必要。但无论是理论界还是实务界，都过多的纠缠于以不停止执行为原则还是以停止执行为原则。如果换个角度，考察和分析立法者设置这一制度的本意，行政诉讼法规定诉讼不停止执行，是为了要求相对人及时实现具体行政行为所确定的义务。而要求相对人及时实现义务的一个准确的法律用语并非执行，而是履行。不停止执行中的“执行”应该理解为“履行”。“之所以出现这些不同的情况和不同观点，是因为立法时对执行和履行概念理解上有误差，运用时有错误。”[9]并且，从行政行为的效力内容来看，它不仅包括强制执行力，也包括要求相对人自己履行的效力。
我们认为，综合不停止执行制度实践中执行的情况和对执行与履行含义的分析，行政活动中，应当确立不停止履行制度，而不是不停止执行的制度，即对具体行政行为负有履行义的当事人，不因任何一方当事人向法院提起行政诉讼和法院对案件的受理、审理而停止对该具体行政行为的履行。与此相应的是，我们认为行政行为一旦被进入诉讼中，或者在法定期限届满前，法院原则上不受理行政机关申请强制执行，这时实际上阻却的是法院的司法强制执行权的启动，而非否定行政行为的效力。如果行政机关拥有强制执行权，可以自己执行，使行政行为的义务得以实现；如果没有强制执行权，从法律法规没有授权的意旨看，此类行政行为并非严重影响公共利益，法院不予强制执行正好契合行政诉讼法保护权利的立法宗旨，另一方面，不停止履行制度之要求，尽管没有法律责任予以保障，但也是一种义务指示，在某种程度上维护此类行政行为的效力。
三、修改建议
不停止执行制度之改造，涉及到行政行为效力，国家行政效率、公共利益和公民法人和其他组织合法权益的保护，以及行政执行体制和制度等诸多问题。而我们认为此次行政诉讼法的修改定位于小修小补，使其精细化和完善化，目的定位于救济权利和监督权力并重，因而对不停止执行应作如下改造和重建：
1、规定不停止履行原则。对行政诉讼法相关法条进行修改，变不停止执行原则为不停止履行原则，即在诉讼期间，不停止具体行政行为的履行。
2、规定法院受理行政机关申请强制执行的条件和期限。在大致保留现有行政执行的规定基础上，把司法解释中关于执行的条件上升为行政诉讼法的规定；同时要明确公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，从而明确法院受理申请强制执行的期限是法定期限届满或诉讼结束后。
3、规定法院在特殊情形下受理行政机关申请强制执行的范围和审查程序。范围上包括以下情形：（1）行政机关针对有不执行可能严重损害国家利益、危及公共安全、侵犯公民权利，不执行不利于稳定社会秩序等情形而提出的，但是需以书面形式说明执行时所考虑的理由；（2）即时性强制执行措施；（3）其他法律规定不停止执行的。审查程序上，规定有权提出停止执行申请的主体，包括原行政行为的相对人、利害关系人；管辖法院依照行政诉讼法的管辖规则；在审理中，一般不需言辞辩论，但应征询当事人的意见，如果原行政行为涉及到利害关系人的利益，还应征询利害关系人和行政机关的意见；对执行申请的审查结果，可作如下裁定：（1）申请不合法驳回；（2）无理由或理由不充分驳回；（3）申请合法、理由充分，裁定执行原行政行为。
4、规定申请强制执行先予执行制度。不停止履行强调的是对私益的保护，但如前所述，维护公益实有必要。《若干解释》第94条规定了在诉讼中的先予执行制度，我们认为建立起完整的先予执行制度：既可以在前，也可以在中提起。行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院一般不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。具体行政行为确定的权利人申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。
5、规定法院在特殊情形下受理行政机关申请强制执行的救济程序。由于特殊情形涉及到公益和私益的权衡，甚至由于行政行为涉及到多方利益的需要权衡，为确保强制执行之慎重和当事人权利的保护，针对法院对执行申请的裁定，应赋予行政机关、行政诉讼原告、利害关系人救济权利，可以申请复议一次。
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[1]已失效的最高人民法院《关于贯彻关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第57条规定：“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。”现行有效的最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第86、88、94条关于行政机关申请执行具体行政行为的条件、期限，也延续了这一理解，即在法定期限内和诉讼过程中，法院原则上不予执行。
[2] 参见2002年全国人大常委会法制工作委员会《关于行政强制法（征求意见稿）的说明》。
[3] 有人统计分为五种情形：一是诉讼一律停止执行，如我国土地管理法、城市规划法等都规定，当事人逾期不，不申请复议又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行；二是原则上停止执行，特殊情况例外，如我国渔业法规定，当事人期满不又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。但正在海上作业的必须先执行有关处罚决定；三是原则上不停止执行，特殊例外，如我国治安管理处罚条例规定，对治安管理处罚提出申诉或者提讼的，在申诉和诉讼期间原裁决继续执行，被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行；四是诉讼一律不停止执行，如劳动教养；五是没有作出明文规定，如我国产品质量法、药品管理法等。
[4] 石佑启。对行政诉讼不停止执行原则的评析[J].中央政法管理干部学院学报，1997（4）。
[5] 林莉红。行政诉讼审理程序若干理论与实践问题研究[A].诉讼法论丛（第3卷）[C].北京：法律出版社，1999.653.
6] 参见于鹏、解志勇。不停止执行原则及其适用[].《人民法院报》2002年7月1日版。其中的相关观点可参见罗豪才。行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996.400.张尚鹜。走出低谷的中国行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1991.406.顾昂然。新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度[M].北京：法律出版社，1996.101.
[7] 叶必丰。行政行为的效力研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.76.81.
论行政执法的基本原则范文第5篇
关键词：民事强制执行法；专家建议稿；起草问题
一、起草建议稿的背景及简要经过
在我国，20世纪90年代初就有制定独立的民事强制执行法的呼声，然而这种呼声并没有引起有关方面的重视。随着“执行难”的问题越来越突出，改革和完善民事强制执行法律制度的观念被广泛接受，并通过最高人民法院的司法解释逐渐付诸实施。1998年最高人民法院公布了《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，此后又公布了关于人民法院执行工作统一管理、委托执行等一系列司法解释，为规范民事强制执行程序提供了一些可操作的规则。但这还不是立法，缺乏应有权威，“执行难”的问题并没有解决，社会不满情绪越来越严重，以至引起了国家权力机关和高层领导的重视。1999年7月7日，中共中央以（1999）11号文件转发了中共最高人民法院党组《关于解决人民法院“执行难”的报告》，要求全党全社会大力解决人民法院“执行难”问题，并强调要制定民事强制执行法。从此，制定独立的民事强制执行法的问题开始进入国家立法机关的视野，第九届全国人大常委会将制定民事强制执行法列入了五年立法规划，第十届全国人大常委会再次将民事强制执行法列入立法规划。
在长期的理论研究中，我们认识到，由于权力基础不同，民事执行与民事诉讼在程序制度上存在着较大的差别，民事执行与民事诉讼程序分别立法更符合客观规律。也正是由于这个原因，原来将民事执行程序规范在民事诉讼法典之中的许多国家，如日本、法国、韩国等，先后将民事执行程序从民事诉讼法中分立出来，制定了独立的民事执行法典。从我国的现实情况来看，完全有必要制定独立的民事强制执行法典。只有将民事强制执行理论研究的成果以及在实践工作中积累的经验吸收到统一的民事强制执行法典中，才能规范民事强制执行程序，解决人民法院“执行难”的问题。因此，自2000年开始，出于对国家法制建设的责任心和使命感，我们组成了一个课题组，①开始起草民事强制执行法典的专家建议稿。
三年来，在国内，课题组先后在广州、烟台、西安、长春、北京等地召开专题研讨会，广泛听取理论和实际工作者的意见，参加研讨会的各方面人员达500余人次；以书面形式征求了数十位学者和工作在民事执行第一线的法院领导的意见。在国外，课题组先后赴法国、德国、意大利、英国、日本、韩国等考察民事强制执行立法和执法情况，访问法院、律师事务所、高等院校等，实地考察民事强制执行过程。在深入调查研究和广泛听取各方意见的基础上，课题组先后九易其稿，建议稿的条目从第1稿的150多条发展到第10稿的430多条。
二、专家建议稿的基本指导思想
近年来，专家在国家立法工作中发挥着越来越重要的作用。由于专家在某领域具有专门的研究，掌握着该领域较为全面的知识和信息，由他们参与立法或者提出立法建议稿，往往既能确保法律的实用性，又能提高法律的科学性，同时还能克服部门立法难以克服的偏向性。所以，客观地说，专家参与国家立法大大提高了立法的质量。
法律的生命在于它在现实生活中的实现，也就是在于发挥它的指引、评价、预测等功能，真正起到维护社会秩序、促进经济发展的作用。因此，构建科学而完善的法律制度，是立法工作的最高目标。为了确保民事强制执行法专家建议稿内容的科学性，我们坚持以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，以执行工作经验为依据，以满足实际需要为目标，虚心听取意见，努力做好工作。在起草建议稿之初，我们还确立了拟定工作的基本指导思想，那就是：站在客观公正的立场，坚持按规律办事，确保既解决现实问题又适应长远发展。
民事强制执行工作牵涉的问题很多，影响的范围极广，当事人和执行机关之间对于现实中“执行难”的根源问题有不同的看法。在这种情况下，立法者的立场对于所制定的法律能否平衡各种矛盾是至关重要的。作为学者，在拟定民事强制执行法的专家建议稿之时，我们力求站在客观、公正、中立的立场，通过制度的科学构建，做到既维护执行当事人的合法权益，又便于执行机关行使民事执行权，提高民事强制执行工作的效率。因此，建议稿基本克服了部门立法可能存在的偏向性，注意了确保各种利益的平衡。
只有依规律办事才能实现制度构建的科学性。因此，揭示民事强制执行工作的规律，并据以构建我国民事强制执行制度，确保制度的科学性，也是我们拟定专家建议稿的重要指导思想。为了研究民事强制执行制度的规律，课题组除了进行相关理论分析，在国内开展了广泛的调查研究，还研究了国外的民事强制执行法律制度，并进行了实地考察，与国外的专家进行交流探讨。其中，拟定专家建议稿参考的域外立法主要包括：
1.日本《民事执行法》（1979年）；
2.法国《新民事诉讼法典》（1975年）及《民事执行程序法》（1991年）；
3.德意志联邦共和国《民事诉讼法》（1950年）；
4.意大利《民事诉讼法典》；
5.瑞士联邦《债务执行与破产法》（1994年）；
6.我国台湾地区《强制执行法》（1940年）。
众所周知，民事强制执行单独立法的最初动因，在于现实中存在严重的“执行难”和“执行乱”问题。国家立法机关制定民事强制执行法，也必然以解决“执行难”和治理“执行乱”作为重要的目标与方向。因此，我们一开始就清醒地意识到，专家建议稿必须在解决现实问题方面构建强有力的规范，真正做到“对症下药”。但是，我们认为，民事强制执行立法的最终目标并不是解决“执行难”、治理“执行乱”，而是实现民事强制执行工作的科学、公正、高效。因此，制定独立的民事强制执行法，必须站得高、看得远，使其能够满足未来较长一段时期的实践需要，从而保持法律制度的相对稳定，防止朝令夕改或者在修改时推翻重来。总之，既解决现实问题，又适应长远发展，确保制度的相对稳定，是建议稿的重要指导思想。
三、专家建议稿的基本构造
关于民事强制执行法与民事诉讼法的关系，过去缺乏较为系统的研究。我们经过初步探索认为，无论是从理论还是从实践需要来看，我国的民事强制执行法都应当从民事诉讼法中独立出来，成为一部独立的法典。其理由是：
第一，将民事强制执行程序与民事诉讼程序规范在一部法律之中，容易混淆民事执行权和民事审判权两种不同性质的权力。在我国传统的民事诉讼理论中，民事执行权被视为民事审判权的构成部分。但是，近年来，随着研究的深入，人们发现，民事执行权与民事审判权是两种不同性质的权力。民事审判权是确认当事人之间实体权利义务关系、强制解决民事纠纷的国家权力，它具有被动、中立、独立、专属、终局等特征，而民事执行权是实现权利人权利的国家权力，它既不同于司法权，又不同于行政权，既有独立性又有边缘性[1].将民事强制执行程序与民事诉讼程序规范在同一部法典之中，易于将民事执行权混同为民事审判权，影响民事强制执行程序的构建。
第二，民事强制执行与民事诉讼在性质上存在着明显的区别，将两种程序规范在一部法典中，可能抹杀民事强制执行制度的独特性，甚至违反民事强制执行的规律。民事诉讼是解决民事纠纷、确认民事权利义务关系的程序，为了实现诉讼公正，必须确保诉讼当事人在诉讼程序中享有平等的攻击防御机会和手段，法官只需居中裁判，不必主动地调查收集证据。而民事执行是强制实现权利人权利的程序，为了维护权利人的合法权益，确保法律的权威，在坚持程序公正的基础上提高民事执行的效率，在实施执行的过程中，需要执行官主动积极地收集有关债务人财产状况的证据，并果断地采取执行措施，迫使义务人履行义务。可见，在具体的程序制度上，民事强制执行与民事审判存在重大差别。如果将两种程序规范在一部法典之中，必然会抹杀民事强制执行程序的独特性，影响该程序功能的发挥。目前我国民事强制执行工作中存在问题较多，效率不高，恐怕与立法上审判和执行不分、民事强制执行制度的独特性体现不够不无关系。
第三，将民事强制执行程序规范在民事诉讼法典之中，大大限制了有关民事强制执行程序的规范的数量，不能适应实际工作的需要。一部法典的条文数量总是有限度的，将民事诉讼与民事强制执行程序规范在一部法典中，其必然结果是压缩有关民事强制执行的条文，确保民事诉讼程序的严谨性和完整性。在共有270条的我国民事诉讼法典中，有关民事强制执行的条文仅30条，就是一个典型的例证。条文过少，程序规范难于全面，操作起来就可能增加随意性，造成“执行乱”的不良局面。
综上所述，我们主张制定独立的民事强制执行法典。构造科学的民事强制执行法典，关键在于处理好执行程序规范与执行措施规范的关系，既保证结构清晰、程序规范明确、措施规范严谨，又防止重复繁冗。关于法典中执行程序与执行措施规范的布局结构，目前主要有三种体例：完全混合式、完全并列式和总分结合式[2].我们拟定的专家建议稿采取了以总分结合式为基础，吸收混合式及并列式的合理成份的全新构造模式。此种构造具有体系完整、结构严谨、符合规律、可操作性强等特点，应当说是比较科学的。
四、有待进一步研究的问题
拟定了民事强制执行法的专家建议稿，并不意味着我们已经解决了有关民事强制执行的一切理论和实践问题。相反，我们发现，有关民事强制执行程序及其法律制度中的许多重大理论和实践问题，仍有待进一步研究。不把这些问题研究透彻，民事强制执行制度就难于完善。
（一）关于民事执行权的性质与构成
对民事执行权的性质与构成问题的分析，是构建民事强制执行制度并进行民事强制执行立法的基础。因为，民事执行权的性质决定着民事执行机构的设置和民事强制执行程序的构建，民事执行权的构成又决定着民事执行机构内部组织的构成及其人员的身份地位。目前，关于民事执行权的性质主要有三种不同的观点，即司法权说、行政权说和综合说。我们认为，民事执行权是一种相对独立的、处于司法权与行政权边缘的国家权力。尽管从基本特征来看，它既有司法权的被动性，又具有行政权的单向性，但并不能因为这些特征而简单地将其归入行政权或司法权的范畴。也正是因为民事执行权的独立性，才有必要在民事审判程序或行政程序之外设立独立的民事执行程序，也才有必要进行民事强制执行的单独立法，而不是将其归入民事诉讼法或者行政程序法之中。
关于民事执行权的构成，目前主要有两种观点，一是二权说，二是三权说。二权说认为，民事执行权由执行实施权和执行裁判权构成的；三权说认为，民事执行权是由执行命令权、执行实施权和执行裁判权三种权力构成。由于对民事执行权构成问题持不同观点，在实践中，自从人民法院的执行庭改为执行局之后，有的执行局设执行实施庭和执行裁判庭两个庭，有的执行局除设上述两个庭之外，还设立了综合办公室。
根据我们对民事执行权的性质的理解，专家建议稿将民事强制执行机构设置在人民法院，但特别强调民事执行机构与审判庭的区分，实行严格的审执分立；在民事强制执行程序的设计上，也考虑了民事执行权的性质，使之具有明显不同于民事审判的原则和制度。在民事强制执行机构内部机构的设置及其人员配备问题上，专家建议稿坚持民事执行权的三权构造说，同时与民事执行权的独立性特征相协调，主张民事执行机构内部设分别履行立案、实施、裁判三种职能的机构；执行机构内部配备执行法官和执行员两种专业人员，其中，执行法官行使执行命令权和执行裁判权，执行员行使执行实施权。
（二）关于民事强制执行法的适用范围
社会生活中的哪些事项可适用民事强制执行法的规定，即可以通过人民法院的执行机构采取强制性的执行措施，迫使义务人履行义务，实现权利人的权利，这就是民事强制执行法的适用范围问题，它涉及的是该法的对事效力，具体表现为哪些法律文书可以作为民事强制执行的执行根据。人民法院制作的民事判决书、裁定书、调解书、支付令、有财产内容的决定书等，是民事强制执行的最常见的执行根据，它们属于民事强制执行法的经典的对事效力范围，这是毫无疑义的。关于民事强制执行法的适用范围，存在争议的主要是以下几类执行根据：一是行政机关制作的有执行内容的行政决定书；二是人民法院制作的有执行内容的行政判决书、裁定书、赔偿调解书；三是有财产内容的刑事判决书、裁定书、调解书；四是内容明确、从法理来看应当直接由人民法院强制执行的非诉讼文书。关于行政机关制作的有执行内容的行政决定书的执行，目前立法的原则是“以人民法院执行为原则，以行政机关执行为例外”，理论界有人认为此类执行应当“由行政机关实施强制执行，由人民法院实施对行政机关执行行为的司法监督”[3].关于人民法院制作的有执行内容的行政判决书、裁定书、行政赔偿调解书，目前的立法是“原则上由人民法院执行，法律和法规也可明文授权行政机关执行”，（目前我国尚无授权行政机关强制执行人民法院制作的行政判决书、裁定书或调解书的法律或法规。）理论界有人认为此类执行根据应当完全由人民法院实施强制执行[3].
关于有财产内容的刑事判决书、裁定书、调解书，目前法律规定由人民法院执行，但没有明确强制执行的程序。对于上述三类法律文书，专家建议稿规定应当参照民事强制执行法的规定执行。之所以规定为“参照”，是因为它们并不属于真正意义上的民事执行根据；之所以要参照民事强制执行法的规定执行，是为了明确此类案件的执行程序，确保公正、高效地实施执行。其中，对于行政机关制作的有执行内容的行政决定书，专家建议稿仍与现行立法的规定保持一致，对于人民法院制作的有执行内容的行政判决书、裁定书、行政赔偿调解书，则规定完全由人民法院强制执行。
对于非诉讼文书，除了仲裁裁决书、公证债权文书外，目前立法并没有规定可以由人民法院直接强制执行。但是，我们认为，对于部分内容明确、当事人在签订该文书时就有直接强制执行意向、从法理来说也可以直接强制执行的非诉讼文书，应当直接强制执行，以提高纠纷解决和权利实现的效率。因此，专家建议稿适当扩大了民事强制执行的范围，规定以下两类非诉讼文书经人民法院确认，可以直接强制执行：一是当事人在诉讼中达成的和解协议书，二是人民调解委员会制作的调解协议书。此外，对于抵押担保合同，在理论界有人认为也应当可以直接强制执行，以提高纠纷解决的效力，健全我国的民事执行法律体制[2]，但是建议稿对此尚未作出规定。
（三）关于民事强制执行法的基本原则
根据我国立法的传统与习惯，每一部重要法典都会确定制定与实施该法的指导性准则，这些准则就是该法的基本原则。尽管理论界对于法典的基本原则的范畴和标准还有争议，但可以肯定，未来的民事强制执行法一定会规定一些基本原则，作为制定和贯彻执行该法的指导准则。
民事强制执行法的基本原则应当是民事强制执行的基本法理在立法上的体现，由于民事强制执行基本法理的研究处于初级阶段，因此对于民事强制执行法基本原则的内容还有许多不同的意见。在深入分析民事强制执行的基本特征、广泛听取各方意见的基础上，专家建议稿规定了“独立执行”、“依法执行”、“执行有据”、“执行有限”、“公正高效”、“协助执行”、“检察监督”等原则，作为制定和贯彻执行民事强制执行法的基本原则。但是，上述原则是否能够成为民事强制执行法的基本原则，是否穷尽了民事强制执行法基本原则应当规范的内容，还有待进一步研究。在调研过程中，有人提出应当将“直接原则”、“不间断原则”、“执行当事人不平等原则”、“执行财产分配的优先原则”等作为民事强制执行法的基本原则，我们认为不够妥当，故未写入。
（四）关于民事强制执行机构的设置及其人员配备
民事强制执行机构的设置是民事强制执行立法必须解决的重大问题之一。这一问题与立法者对民事执行权性质的认识有关，而目前我国理论界对于民事执行权的性质问题还存在较大的争议，因此对于如何设置民事强制执行机构，必然还会存在不同的意见。这些意见综括起来形成了民事强制执行机构设置的两种基本不同的模式：一是将民事强制执行机构设立在人民法院内部，但应当保证其相对独立于审判机构，二是将民事强制执行机构设立在行政机关，如公安机关或司法行政机关。
我们认为，尽管民事执行权是一种独立、完整、边缘的国家权力，但是，民事强制执行机构还是设在人民法院内部较为合适。其理由是：
第一，民事执行权中包含的命令权和裁判权属于司法权性质的权力，它需要具有法官资格的人员来行使，民事强制执行机构与法院存在着难以绝对分开的联系。也正因为如此，在日本、法国等国家，尽管从事民事强制执行工作的人员相当于“自由职业者”，但民事强制执行机构仍是设立或“挂靠”在法院的。
第二，在执行救济制度中，如果当事人之间或当事人与案外人之间因实体权利义务关系发生争议，可依法提起异议之诉时，必须提交人民法院的审判机构裁判。此时，将民事强制执行机构设在人民法院并规定由执行法院理异议之诉，有利于提高效率，避免当事人讼累。正是基于以上两点，并考虑我国的传统和借鉴大陆法系国家的经验，专家建议稿仍规定民事强制执行机构设立在人民法院，但强调应当保持其相对独立性。
民事强制执行机构人员配备问题，主要与民事执行权的构成问题有关。我们认为，民事执行权应当由命令权、实施权和裁判权三种权力构成，民事强制执行机构的内部机构设置和人员配备必须与之相适应。因此，专家建议稿规定，执行机构应当配备执行法官、执行员和书记员，其中执行法官行使执行命令权和裁判权，执行员行使执行实施权，书记员辅助执行法官和执行官开展工作。关于民事强制执行机构的内部机构，建议稿没有作出明确规定，但是我们认为至少应当设立案、裁判和实施三个庭。由于民事执行权是一种相对独立的国家权力，因此，我们主张执行立案应当由执行机构主管，而不能由审判机构主管，目前一些法院规定由立案庭受理民事执行申请，从理论上来看是不适宜的。
（五）关于执行监督
权力必须有监督，否则就会导致权力滥用，就会产生腐败。作为强制实现权利人权利的国家权力，必然需要强大而有效的监督，否则，就难以确保依法执行，“执行乱”的问题就不可能根本解决。对此，理论界和实务界已基本达成共识，也没有人否认应当进行执行监督。
