故意伤害罪量刑指导意见范文第1篇

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本文通过对新出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》进行评析，从家庭暴力犯罪的主体范围、个罪认定以及“以暴制暴”案件指导等新规定出发，旨在剖析法律背后所要面临的社会问题以及不同利益之间的博弈，进而思考关于刑法介入家庭暴力的合理性和尺度把握问题。

 

日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制发了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(以下界简称《意见》)。它不仅针对构成家庭暴力犯罪的刑事实体法问题制定了可操作性强的指导对策，而且在程序保障层面对刑事程序的具体环节也做了重大突破。对于有效惩治、预防家庭暴力犯罪，保护被害人权利，具有重要意义。笔者认为本次《意见》主要有以下几个亮点：

 

一、 家庭暴力犯罪主体的认定范围扩大

 

《意见》将除了家庭成员外，具有监护、扶养、寄养、同居等关系的人员界定为家庭暴力犯罪的主体范围。《婚姻法司法解释》将家庭暴力的主体限定在了家庭成员之间。同时，正在征求社会意见的反家庭暴力法征求意见稿也做出了类似的界定。

 

那么本次《意见》是否缺失刑法根据?是否超出了扩张解释可能的语义范围呢?笔者认为对于司法者来说，应该严格按照我国刑法定罪，《意见》对家暴犯罪主体范围的扩大，确实有违背罪刑法定原则之嫌。传统意义上的家庭形式已经不能涵盖现代家庭的各种样态。诸如非婚同居一类不仅在我国乃至全球都已经呈普遍性态势。

 

相较于国外早已将家庭暴力主体从传统意义的家庭成员拓展到了保持亲密关系的人。在我国，大量的未婚同居、婚外同居、以及继父母子女等同样处于共同居住环境下的“家庭”还暴露在家庭暴力的危机之下得不到应有的保护。《意见》的出台正是针对这样的问题做出突破，避免了法律滞后所带来的不公平对待，充分保障被害人权利，也为立法者制定和修改相关法律提供了一定的现实参考。

 

二、 明确了虐待罪的认定

 

我国刑法虽然没有设立家庭暴力犯罪的类罪名，但并不等于对家庭暴力不予调整，家庭暴力犯罪适用于我国《刑法》第四章侵犯公民人身权利罪的相关规定，其中涉及的主要罪名包括故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃等。随着最新的《人体损伤程度鉴定标准》，本次《意见》及时地将新的损伤术语纳入到虐待罪的定罪标准中来，有效地区分了一般虐待行为和犯罪行为，更是通过规定“轻微伤”标准明确了虐待罪的入刑门槛。

 

在过去的司法实践中，由于缺乏定罪标准，法官在自由裁量下往往会忽略那些未达到“轻伤”标准的虐待行为，致使大量有着情节恶劣性质的家庭暴力犯罪逃避了追究。《意见》将“轻微伤”以上作为构成虐待罪的追究起点，对虐待罪的认定起到了“定分止争”的作用 ，和以往司法实践相比，突破性地扩大了刑法对虐待罪的处罚面，对预防家庭暴力犯罪有重要意义。

 

《意见》中区分了虐待罪致人重伤、死亡与故意伤害、故意杀人罪之间的界限。在犯罪的主体上故意伤害适用任何人但是虐待罪只适用家庭成员之间，二者之间有包容关系;主观方面都是故意;客观方面皆以暴力行为为主。颇受争议的董珊珊一案件之所以被学界所诟病，就是因为法院没有很好解决前述问题。承办该案的检察人员认为综合在案证据，无法认定被告人王某具有杀害或伤害被害人的主观故意。从客观上来说，被害人之死非系王某最后一次殴打行为所直接造成，而是因长期遭受殴打、虐待而导致。

 

事实上，证据证明被告人的伤害行为已经不是长期渐进的打骂，殴打的很多部位都是肾脏、肺部等身体关键部位，造成的伤害也都是致命伤。笔者认为，检察官单纯通过主观要件来定性本案不仅对犯罪构成的认定不够充分，而且有“主观擅断”之嫌。实践中该类案件多依赖于司法人员的审判经验。对于家庭成员之间的致人重伤、死亡，司法人员习惯依固有思维适用虐待罪，拘泥于长期、持续的虐待而忽略客观行为性质上的升级，这都是导致混淆两罪适用界限，判罚畸轻的根本原因。可见《意见》强调在认定时要注重主客观相统一，而不能仅仅因为主观方面存疑就妄下结论。即司法人员要将行为人主观故意的内容和客观行为的性质以及所造成的后果结合起来考察。

 

三、对“以暴制暴”案件的量刑指导

 

“以暴制暴”案件是家庭暴力犯罪中的一类特殊犯罪，它又区别于一般的故意伤害、故意杀人犯罪，因为它是发生在被告人长期遭受家庭暴力的背景下，被告人针对特定的犯罪对象——施暴者所实施的故意伤害、故意杀人犯罪，即为反抗、摆脱家庭暴力而伤害、杀害施暴人构成犯罪的案件。

 

然而司法实践却明显忽视了这类案件的特殊性。暂且不论2000年前法院对“以暴制暴”案件多判决死刑，单从2003年“河北刘栓霞受虐杀夫案”判决有期徒刑12年开始回顾，到2005年“上海王长芸杀夫案”判决有期14年，到2013年“四川资中受家暴妇女李彦杀夫案”最高人民法院核准李彦死刑……就不难发现，各地对“以暴制暴”案件的判决结果之悬殊已难掩司法之尴尬，判刑普遍畸重、量刑标准差异巨大，不仅严重地损害了个案正义，更是危害了司法的公正性，被告人人权难以得到保障。

 

笔者认为，造成这些问题的背后有着严重的报应刑痕迹。基于“恶有恶报”、“杀人偿命”的原始报应观念，司法者看到的更多是被告人杀人的犯罪结果，而忽视了被告人作为家庭暴力受害人的身份。刑罚的性质固然来源于报应刑的观念，但如刑法学家牧野英一所说，报应刑通过刑罚手段满足报应心理、保持社会道义，这种回顾性的做法对于犯罪对策的确立毫无作用。现代刑罚理论应当以目的刑论为主导。通过立法对“以暴制暴”案件的量刑做出特别规定，以区别于一般的故意伤害、故意杀人罪已经迫在眉睫。

 

《意见》正是在这样的背景下对该类案件进行了统一的量刑指导，为“以暴制暴”案件的处理提供了法律依据。《意见》认定“以暴制暴”案件中被告人的行为具有防卫因素，一定程度上突破了传统刑法对正当防卫的规定，即正当防卫所要求的“不法侵害必须正在进行”的时间条件，但认定“有防卫因素”毕竟不是认定为正当防卫，不难看出解释者是希望法官在行使自由裁量权的时候不要因为行为无法认定正当防卫而忽略受虐者作为弱势一方实施犯罪时所具有的“防卫”心理。另外，《意见》明确了“被害人有过错”作为故意伤害、故意杀人罪的酌定从轻处罚情节，并将遭受严重家庭暴力而故意杀害施暴人认定为故意杀人罪中规定的“情节较轻”。

 

此前“被害人有过错”只在1999年最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》和2014年最新《人民法院量刑指导意见》中有所规定，但前者只是确立了存在“被害人过错”对犯故意杀人罪的被告人一般不判处死刑立即执行的规则，后者只是“被害人有过错”在故意伤害罪量刑中的一般规定，二者都不足以体现 “以暴制暴”案件所追求的刑罚价值中的人道性和公正性，且在司法实践中往往不能被充分考虑。《意见》通过明文规定，将“被害人有过错”作为“以暴制暴”案件的量刑情节， 并根据遭受家庭暴力的严重程度的不同，划分了“酌情从宽处罚”和“认定故意杀人‘情节较轻’”两档量刑情节。

 

这种“酌定情节法定化”的规定，将受暴人的社会危害性和其自身的人身危险性很好的统一起来，有效地防止了“以暴制暴”案件的量刑失衡，实现了罪刑相适应原则在该类案件中的运用，维护了司法的统一性和公正性。值得一提的是，就在《意见》出台不久，浙江省温州市中级法院开庭审理了姚荣香故意杀人案，依据《意见》第20条的规定，当庭以故意杀人罪一审从轻判处不堪家暴杀夫的姚荣香有期徒刑五年。不言而喻的是，除了对日益频发的家庭暴力犯罪的正面回击，《意见》的出台还意味着刑法正在积极地介入到家庭领域内部。

 

作为公法领域中最具强制性的刑法，其对发生在私权领域的家庭暴力的直接介入是否具有法理上的合理性就不免遭到质疑。受历史传统的影响，在我国一直存在着公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。在现代法治发展进程中，公权力更是法无授权及禁止，对于私法领域的介入往往慎之又慎。那么此次刑法通过司法解释干预家庭暴力，是否会招致来自家庭内部成员的抗议，是否侵犯了家庭自治权?

 

事实上，类似于刑法干预家庭暴力的正当性的考究，在学界多有论述。怀疑者无不持以下观点：

 

第一，婚姻家庭仅受私法领域调整，公私法领域之间界限分明，公法不得随意干预。此观点过于陈旧，在涉及家庭暴力问题时要完全以“个人空间的自治”为理由而排斥公权力的介入，则表现出一种根深蒂固的父权制观念。实际上当家庭暴力出现时，私人领域已经具有了准公共领域的性质。

 

第二，公权力的干预侵犯了家庭成员的隐私权。怀疑者认为家庭暴力既然发生在私人领域中，就应以隐私权得以自我支配而排除他人干涉。笔者认为这种观点是对家庭暴力的错误定位。在表面上看来，该观点体现了施暴者隐私权和被害人身体健康权之间的冲突问题。显然作为人最基本的权利，生命权、身体健康权必然不能因为对隐私权的保护，而由施暴者任意侵犯。实质上看，怀疑者是没有做出正确的利益权衡。隐私权的行使一旦危害到公共利益，就构成了权利滥用，这恰恰是私法对私权利存在空间的界限，也正是这个界限保证公权力不得擅自闯入私权领域。

 

前述两个观点主要是从公权与私权角力的角度质疑刑法介入的合理性，第三个观点则来源于美国后现代女权主义对美国刑事立法中的强制性政策如强制逮捕、不放弃追诉等措施的抨击。她们认为刑法的介入剥夺了被害人的自主权。

 

无论是出于对公权力天生的自我扩张性的考虑，还是刑法谦抑性的要求，在宽严相济的刑事政策下，刑法介入家庭暴力都必须要把握应有的尺度，从而避免“极权”对家庭自治的侵蚀，保障家庭成员不受“刑罚膨胀”的迫害。刑法介入家庭暴力首先要在立法上做出明文规定。

 

出于对公民个人的权利和自由的保护，也为了防止刑法成为专制社会侵犯公民的暴力工具，在法治社会的刑法中，必须坚持罪刑法定原则，即司法机关只能在刑法规定的范围内认定和惩罚家庭暴力行为，否则不能予以刑事追究。这种形式理性的刑法理念，应该作为刑法介入家庭暴力的一个前提。刑法介入家庭暴力一定要划清家庭暴力犯罪行为和普通违法行为之间的界限，这是把握介入尺度的关键。

 

刑法介入家庭暴力还必须要考虑到被害人意愿。从促进家庭和谐、维持家庭关系考虑角度，被害人的意愿更加符合家庭的实际情况，更有利于解决家庭成员间的问题。只有致力保持被害人利益、家庭利益以及国家利益三者的平衡，做到宽严并用，才能达到法、理、情三者统一的司法目标。

故意伤害罪量刑指导意见范文第2篇

内容提要: 刑讯逼供致人伤残、死亡的，其犯罪故意没有变化，仍然是一个犯罪故意，但导致了更为严重的结果，实际上是刑讯逼供罪的结果加重情形，刑法没有将这一情形设定为结果加重犯，而是直接规定为以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，这一规定当属法律拟制。建议将刑讯逼供致人伤残、死亡的规定改为结果加重犯；增加一款情节加重和结果加重的处罚规定；增加转化犯的规定；提高刑讯逼供罪的法定刑；增加防止刑讯逼供的禁止性规定。

因为种种原因的存在，刑讯逼供现象在我国仍在一定范围存在。但是，对刑讯逼供罪的打击一直没有取得明显成效，这其中有客观方面的因素，但和刑讯逼供罪立法不足也存在很大关系。一直以来，我国刑法第二百四十七条成为法学界聚讼之一，司法人员在对刑讯逼供罪的立法规定的理解方面也存在诸多疑惑，导致在具体案件的办理中因意见分歧而影响案件质量和办案效果。笔者认为，有必要对刑讯逼供罪的立法进行修改完善。

一、刑法第二百四十七条第二款属法律拟制

刑法第二百四十七条第二款中的“刑讯逼供致人伤残、死亡”指的是司法工作人员使用肉刑或变相肉刑直接导致审讯对象伤残、死亡，即刑讯逼供行为与审讯对象伤残、死亡结果之间具有刑法上的直接的因果关系。对于审讯中审讯对象逃跑而致意外伤残、身亡、自杀致伤残、死亡、以前未有病史的疼病突发死亡等非因刑讯逼供行为直接导致的伤残、死亡情况，因不具有刑法上的因果关系，所以，行为人并不需要对这些情况下发生的伤残、死亡结果承担结果加重的刑事责任，更不存在因此转化为故意伤害罪、故意杀人罪的问题，伤残、死亡结果只能作为刑讯逼供罪的一个量刑情节。wWW.133229.cOM

对于刑法第二百四十七条第二款的法律属性问题，学界主要存在两种分歧观点，一种观点认为该规定是转化犯，一种观点认为该规定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤害或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚。[1]认为是转化犯的观点当中，对于转化犯的概念又有分歧，一种观点认为转化犯是指“行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形”，[2]这种观点认为，转化犯主要是解决罪数问题，即根据法律规定，在这种情况下，虽然外观上符合两个犯罪构成，但只依其中较重的犯罪论处；一种观点认为转化犯是指“行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态”，[3]这种观点认为，行为人实施前一罪的基础行为过程中必要求性质发生变化，而且这种性质的转化主要是指行为性质发生转化，而转化犯中的故意内容并不发生转化。[4]

笔者认为，对刑法第二百四十七条第二款的性质是否转化犯的问题，首先要明确转化犯的概念。对此，笔者赞同前述持转化犯观点中的第一种观点，因为从转化犯的表述来看，当然指的是包括犯罪故意在内的犯罪构成的转化，即从外观上这种情况符合两个犯罪构成，法律规定按照转化后的重罪定罪处罚，所以，转化犯主要是解决罪数问题。从这一概念看，刑法第二百四十七条第二款并不是典型的转化犯，因为刑讯逼供致人伤残、死亡的情况并不符合两个犯罪构成。具体而言，刑讯逼供致人伤残、死亡的，其犯罪故意的内容并没有发生转化，仍然是逼取口供的直接故意，即以刑讯的手段，达到逼取口供的犯罪目的，而不是由刑讯逼供的犯罪故意转化为故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而刑法之所以规定刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，是基于刑讯逼供罪的法定刑只有三年以下有期徒刑或者拘役，而刑讯逼供致人伤残、死亡的后果，其行为的社会危害性和性质的严重程度都显然不能为刑法规定的刑讯逼供罪所涵盖。即刑讯行为的严重性已经超过了刑讯逼供的必要限度，如果仍然处以三年以有期徒刑或者拘役，显然违背了罪刑相适应原则，所以，刑法规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。综上，刑讯逼供致人伤残、死亡的，其犯罪故意没有变化，仍然是一个犯罪故意，但导致了更为严重的结果，实际上是刑讯逼供罪的结果加重情形，但是，刑法没有将这一情形设定为结果加重犯，而直接规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，所以，这一规定当属法律拟制。

二、将法律拟制规定改为结果加重犯

笔者认为，从学界及实务界对刑法第二百四十七条第二款的争议来看，这一法律拟制规定存在许多方面的弊端，具体包括：

第一，其采“依照本法第……条定罪处罚”的立法模式，貌似转化犯，但实质上却非转化犯，因而容易产生错误理解，在实践中也容易产生分歧和争议，影响案件的正确处理。

第二，因为这一规定是法律拟制而非转化犯，即并不是刑讯逼供中犯罪构成转化为故意伤害罪、故意杀人罪，所以，对这一规定的理解，就只能是致人伤残的，以故意伤害罪从重处罚，致人死亡的，以故意杀人罪从重处罚。所谓法律拟制，当然是意指其本身不符合法律一般规定，如此完全以结果定性的法律拟制，明显有违主客观相一致原则，其公正性难免受到质疑。

第三，刑讯逼供致人伤残、死亡的罪质与故意伤害罪、故意杀人罪的罪质并不相同，两者的主观罪过、所体现出的行为人的主观恶性、人身危险性也有较大差别。刑讯者使用肉刑或变相肉刑目的在于逼取口供，其动机仍在于破案，且其除了刑讯之外一般都遵纪守法，人身危险性相对较小。故意伤害罪、故意杀人罪的目的就是要损害他人健康或剥夺他人生命，其动机包括泄愤或报复等，行为人往往是性情暴躁或者有犯罪前科，人身危险性相对较大。虽然刑讯逼供致人伤残、死亡的社会危害性很大，但是对刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚，没有考虑刑讯者的主观恶性和人身危险性的大小，不符合罪刑相适应的原则。

第四，我国目前刑事司法中刑讯逼供现象仍然存在，但是导致刑讯逼供现象屡禁不止的原因，除了司法工作人员自身的观念、素质等主观方面因素以外，还有诸多客观方面因素，如技术侦查方面立法缺失、非法证据排除规则不健全、警力严重不足、侦查技术装备落后、证人作证立法制度不健全导致侦查取证困难，侦查机关考评机制欠合理“、命案必破”等硬性指示给侦查机关带来很大压力等。这些滋生刑讯逼供现象的客观因素得不到改善，仅仅依靠刑法打击很难取得明显成效。更重要的是，虽然中央三令五申严禁刑讯逼供，但司法人员仍然明知故犯，说明其多少有些不得已而为之，刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚，显然把刑讯逼供罪的全部责任由刑讯者承担，有失公允。

第五，从刑讯逼供犯罪案件的实际处理来看，绝大部分刑讯逼供案件被告人被判处的是三年以下有期徒刑或者缓刑，致人死亡的案件也很少有判处三年以上有期徒刑的，以故意杀人罪定罪处罚的更是鲜见。刑讯逼供案件之所以在审判实践中处罚相对较轻，是因为刑讯逼供目前在我国获得了相当大的社会容忍度，“社会民众对于刑讯逼供的反对其实是有着道德基础的，与其说他们反对刑讯逼供，不如说他们反对无辜者受到刑讯逼供；与其说他们憎恨刑讯逼供者，不如说他们憎恨的是刑讯逼供导致冤案者”，[5]而且，作为审判者的司法人员对作为侦查者的司法人员具有一种职业上的同情。所以，刑讯逼供犯罪在现实当中获有如此大的社会容忍，实际处罚又如此之轻，而立法却非常严厉，就会导致刑法规定成为虚置，反而不利于树立刑法权威。从这一点看，也有必要调整刑法关于刑讯逼供致人伤残、死亡的法律规定。

综上，笔者认为，应当将刑法第二百四十七条第二款改为结果加重犯的规定，建议单独规定一款为：“刑讯逼供致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，致人死亡或者以特别残忍手段致人严重残疾的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

三、增加一款情节加重和结果加重的处罚规定

从刑法规定看，刑讯逼供罪是行为犯，即只要实施刑讯逼供行为即构成犯罪。但刑法只对这一行为犯规定了一档“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，第二款即为刑讯逼供致人伤残、死亡的规定，这二款之间缺乏对刑讯逼供情节严重但尚未致人伤残、死亡的犯罪情形的处罚，刑罚结构有失合理。

笔者建议在这二款规定之间增加一款情节加重犯，具体可规定为：“刑讯逼供具有下列情形之一的，处三年以上七年以下有期徒刑：

（一）致审讯对象轻伤并导致伤残的；

（二）致使审讯对象因自杀自残而导致重伤、死亡的；

（三）致使审讯对象因自身潜在疾病突发或慢性疾病恶性发作而死亡的；

（四）以棍棒殴打、吊打、电击、烫、扎及长时间冻、饿、晒、烤、不准睡觉等手段逼取口供的；

（五）致使审讯对象精神失常的；

（六）致使审讯对象被错判无期徒刑、死刑，或者被错误羁押五年以上的；

（七）刑讯逼供五人次以上的；

（八）威胁、强迫他人刑讯逼供的。”

四、增加转化犯的规定

实践当中，有的司法工作人员在审讯对象被迫作出有罪供述之后，或者已经不可能取得审讯对象的有罪供述的情况下，不是出于逼取口供的目的，出于泄愤报复、发泄个人情绪甚至取乐的动机，对审讯对象实施故意伤害或者故意杀人的，这类案件往往情节特别严重，社会影响特别恶劣。[6]笔者认为，刑法有必要对此种情况作出转化犯的规定。

上述情况下，司法工作人员明知其暴力行为可能或必然导致审讯对象重伤、死亡结果，但希望或放任这种结果发生，客观方面表现为实施猛烈打击审讯对象身体、用力攻击其要害部位甚至将审讯对象从高楼上推下等故意伤害、故意杀人的暴力行为，造成审讯对象重伤或死亡，这就足以表明刑讯者的主观故意已经由刑讯逼供的故意转化为单纯的伤害故意或杀人故意。从理论上讲，这种情况下刑讯者的行为构成刑讯逼供罪和故意伤害罪或故意杀人罪，应当数罪并罚。对此，刑法可以作为转化犯，规定按照转化后的重罪即故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。具体形式建议规定为“：司法工作人员不是出于逼取口供的目的，而是出于泄愤报复或者其他目的，对有犯罪嫌疑的人实施故意伤害或者故意杀人的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”

五、提高刑讯逼供罪的法定刑

我国刑法规定的刑讯逼供罪只有一档法定刑，即“三年以下有期徒刑或者拘役”，而故意伤害罪的第一档法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，二者相差无几。但是，刑讯逼供“一方面侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，给其精神上、肉体上造成了极大的伤害，甚至使其家庭、亲友的生活也蒙上了阴影；另一方面，它背弃和践踏了法律，败坏了司法机关的形象和声誉，且极易造成冤假错案，引发社会不安定因素”。[7]刑讯逼供罪侵害的是双重客体，即公民人身权利和司法机关的正常活动，损害司法正义，可谓为害尤烈。而刑法规定的刑讯逼供罪的法定刑却与故意伤害罪致人轻伤的法定刑基本一致，显然没有能够体现刑讯逼供罪的社会危害程度，违背了罪刑相适应原则。应当提高刑讯逼供罪的法定刑，建议改为五年以下有期徒刑或者拘役。

六、增加防止刑讯逼供的禁止性规定

实践当中，刑讯逼供都是发生在看守所以外的场所，包括办案单位的办公场所、临时办案点或宾馆等指定地点，主要是发生在办案单位自行设置的审讯室、留置室。司法人员之所以在本单位的审讯室审讯而不在看守所提审，有的是因为审讯对象尚未达到羁押的条件，更主要的是因为本单位审讯室具有封闭性，刑讯逼供可以不为人知，而看守所的审讯室在审讯人员和审讯对象之间设置了栏杆等隔离设施，审讯人员无法进行刑讯逼供。笔者认为，要从立法上有效规制刑讯逼供，除了规定事后的刑罚处罚外，最有效的事前预防办法就是增加防止刑讯逼供的禁止性规定，如在刑法第二百四十七条第一款规定：“司法工作人员除了起赃和辨认以外，禁止在看守所以外的场所提审犯罪嫌疑人。”同时，在刑事诉讼法中增加如下规定“：被逮捕的犯罪嫌疑人在看守所以外的场所所作的有罪供述，不得作为定案的根据。”之所以如此规定，是因为刑讯逼供绝大多数发生在逮捕的案件中，非羁押性强制措施的案件大部分是轻微刑事案件，没有刑讯逼供的必要，也没有刑讯逼供的条件。刑法和刑事诉讼法作出上述规定后，司法人员除了起赃和辨认以外不得提外审，也就没有刑讯逼供的可能，在传唤或留置盘问期间即使采取刑讯逼供的方式获得口供，也不能作为定案的证据，迫使司法人员只能在看守所提审犯罪嫌疑人。

当然，要保障上述规定取得实效，一个重要前提是实行侦押分离制度，只有侦押分离，才能保证上述规定得到贯彻落实。此外，虽然司法人员在看守所无法进行刑讯逼供，但仍有可能进行指供、诱供、骗供及以威胁方法获取口供等非法讯问，所以，仍然需要坚持实行审讯全程录音录像制度，条件成熟时，还要实行律师在场制度，这样才能真正全面保障犯罪嫌疑人的合法权益，确保司法公正的实现。

注释:

[1]参见张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第73页。

[2]陈兴良著：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社1999年版，第664页。

[3]单民、刘方主编：《刑事司法疑难问题解答（刑法适用部分）》，中国检察出版社2002年版，第488页。

[4]参见郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第168页。

[5]吴丹红：《角色、情境与社会容忍——法社会学视野中的刑讯逼供》，载《中外法学》2006年第2期。

故意伤害罪量刑指导意见范文第3篇

交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或使公私财产遭受重大损失的行为。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”

交通肇事罪具有以下的构成要件：

1.本罪的客体。是指刑法上所保护的重大交通运输安全。因为只有交通肇事并产生重大后果的才构成本罪。如果仅仅是交通肇事而没有造成重大后果的不构成本罪，同样也不是刑法上所保护的社会关系，不能构成本罪的客体。"交通运输"从广义上来看，包括铁路，公路，水上，航空，管理（石油，天然气）运输。狭义的"交通运输"仅指公路交通运输。本罪中所指的只要是发生在航空，铁路运输以外的陆路交通运输和水陆交通运输中的重大交通事故，对特定主体在航空运输和铁路运营中发生重大交通责任事故，应按照刑法有关条款定罪。"重大交通事故"是指交通运输工具，交通设施的重大安全以及不特定多数人的生命，健康和重大的公私财产的安全。

2.本罪的客观方面，表现为行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。具体包括以下内容：

（1）必须存在交通运输过程中，违反交通运输管理法规的行为，这是构成本罪的前提条件，也是交通肇事的原因。"违反交通运输管理法规"是指违反作为保障交通运输安全管理的各种规章制度规定的注意义务。所谓交通运输管理法规，是指国家交通运输主管部门指定的保障交通运输的安全，而作出的各种行政法规，规定，包括交通运输主管部门指定的保障交通运输安全运营的各种规范性文件。在本罪中，违规的行为可以是作为，也可以是不作为。

（2）违反交通运输管理法规的行为必须造成重大事故，导致重伤，死亡或者公私财产重大损失的严重后果。也就是说行为人的违章行为与发生的严重后果之间应该也必须具备刑法上的因果关系，才构成本罪。否则，虽有违章行为的存在，但无严重后果，或发生了严重后果，担不是由于行为人的违章行为所引起的，都不够成本罪。

3.本罪的主体，为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。实践中主要是从事交通运输的人员。对于未满16周岁，已满14周岁的人驾驶机动车肇事，并造成重大事故的案件中是否成立本罪？笔者认为，因为行为人已满14周岁未满16周岁，属于相对负刑事责任年龄段，不具备本罪的主体资格，因此不够成本罪。

4.本罪的主观方面是过失。既成立疏忽大意的过失，也成立过于自信的过失。本罪所强调的过失是指行为人对于发生事故的严重后果的心理态度而言，至于对违反交通运输管理法规规定的注意义务，则既可能是明知故犯，也可以是过失，不影响本罪的成立。如果行为人主观上对于其行为所造成的严重后果持一种故意的心理态度，那么该行为应当以故意伤害罪，故意杀人罪以及其他相关犯罪论处，不构成本罪。

二、“因逃逸致人死亡”在司法实践中有三种形式存在的可能

根据字面含义所允许的范围来理解，只要被害人的死亡与行为人的逃逸之间存在着因果关系（不论是原因的因果关系还是条件的因果关系），即符合“因逃逸致人死亡”的量刑要求，就可以按照该条款来定罪量刑。根据该情节的字面含义，“因逃逸致人死亡”在司法实践中有三种形式存在的可能，即，第一，行为人交通肇事后，为逃避法律制裁，置他人生命、社会公德于不顾，逃离现场，致使被害人因得不到及时抢救而死亡。第二，行为人交通肇事后，在逃离现场的过程中，再次违反交通管理法规（或超速行驶或熄灯前进等），发生第二次交通事故并在第二次交通事故中致被害人死亡。第三，行为人交通肇事后，为毁灭罪证，在逃逸过程中将被害人移入一些让人不易察觉的地方，如山洞、灌木丛中等，致使被害人丧失抢救的机会而死亡。显然，上述三种情形中的被害人死亡都与交通肇事行为人的逃逸行为有关，或者说都是因行为人的逃逸才产生了致人死亡的法律结果。刑法第133条所规定的“因逃逸致人死亡”的含义到底是仅限于前面所提到的刑法理论上的两种观点之一，还是囊括上述司法实践中存在的三种情形？

我认为，为了充分发挥刑法每一条款的社会保障机能和适应不断发展的社会治安形势的需要，在坚持文本（即法律规范）精神和罪刑法定原则的基础上，允许对法律条文进行超越立法原意的扩张解释（而刑法理论界和司法实践中往往习惯于对法律条文作狭义的理解，将其含义仅仅局限在一个意义点），但是如果这种扩张解释所得出的结论是荒谬的和违法的，就有必要对其含义作一定的限制。根据刑法解释的这一基本原则，对“因逃逸致人死亡的”科学界定也就应该突破前面所提到刑法理论上的两种过份狭义的观点，将其含义从一个意义点引向一个意义面，同时为了避免得出荒谬的结论，又有必要将其含义限制在一定的范围内。其理由我将根据上述三种可能出现的情形进行阐述：

(1)、“因逃逸致人死亡”首先是作为交通肇事罪的结果加重犯的情形而规定的，即行为人交通肇事后逃逸致使该交通肇事中的被害人死亡，这种情形符合刑法第133条的规定，也是增设“因逃逸致人死亡”这一法定情节的立法精神所在。

我认为，要全面掌握刑法新增设条款的含义，除了对其进行逻辑推理和语义分析外，必须考察它的立法背景。新刑法增设的每一条款并不是凭空臆造的，它反映了司法实践同犯罪作斗争的实际需要。从司法实践有关交通肇事罪的调查结果显示来看，几近50%的肇事司机在发生交通事故后，为逃避罪责而逃逸，使被害人因此得不到及时的治疗而死亡，导致了危害结果的进一步扩大，也给公安交警部门的侦查工作带来了相当的难度。这种不负责任的行为，不仅腐化了社会善良的风俗，而且直接造成了不必要的更大的损失。“因逃逸致人死亡”这一法定的加重处罚情节就是在这种背景下应运而生的。所以将“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的结果加重犯有着立法上的根据。

将“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的加重结果处罚时，有一个问题是需要研究的，即结果加重犯的结果是否必须由基本犯罪的实行行为所产生。在交通肇事罪的结果加重犯中，这个加重结果的产生是否必须由交通肇事的行为造成，逃逸行为所造成的加重结果能否成立结果加重犯？对此，学者们一般认为，原则上加重结果以由基本犯罪的实行行为所产生为必要，例如伤害致死必须由于伤害行为而致被害人死亡，然而，根据结果加重犯的具体情况，也可能具有稍微不同的性质。在日本强盗致死致伤罪就是适例，日本的判例明确解释为：死伤的结果由进行强盗的时机实施的行为所产生就够了，不一定要随同强盗的实行行为而发生。我国刑法第236条规定的强奸罪的结果加重犯（因强奸致人死亡）也是如此。交通肇事后的逃逸行为从法律性质上而言，不是一种独立的行为，其实质是行为人在趋利避害的心理作用下，使肇事结果得以进一步加重的条件，所以，不能将因逃逸引起被害人死亡认定为不作为的故意杀人罪。正如犯盗窃罪后，行为人自己隐匿赃物，就不能分别定盗窃罪和窝赃罪，而只能定盗窃罪一罪。同样，行为人犯故意伤害罪后，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，在被害人出现的死亡结果的情况下，法律对行为人的评价也只能是故意伤害罪，对于因故意伤害出现的死亡结果是故意伤害罪的结果加重犯，而不能先定行为人为故意伤害罪，又因行为人故意伤害他人后逃逸致使被害人死亡，而又成立故意杀人罪，实行数罪并罚。

(2)、逃逸致人死亡的罪过形式

肇事后逃逸致人死亡的主观罪过，刑法学界也一直有争论。第一、认为这只适用于交通肇事罪转化而立的故意犯罪。“逃逸致人死亡”的罪过形式仅限于故意。第二、认为这一规定既适用于行为人交通肇事后逃跑，因过失致人死亡的情况，也适用于因间接故意致人死亡的情形，但不包括直接故意致人死亡。所以“逃逸致人死亡”包括过失和间接故意。第三、认为这一规定只适用于行为人交通肇事后逃跑因而过失致人死亡的情形，不包括因故意致人死亡的情况。

我认为，这里的罪过形式是针对逃逸后致人死亡的后果而言，“因逃逸致人死亡”应该严格限制在主观罪过为过失的范围内。①因为刑法第133条是交通肇事罪，而交通肇事罪本身是过失犯罪，这是毋庸置疑的。如果将逃逸致人死亡的罪过形式允许间接故意或者直接故意，又贯在交通肇事罪的罪名之下，那么整个交通肇事罪的性质将发生根本变化。另外，如果逃逸致人死亡的主观罪过是直接故意或者间接故意，比如交通肇事后致人伤害，行为人明知如果驾车逃逸会造成被害人死亡的严重后果，但因为害怕承担责任，只求尽快脱离现场，放任被害人的死亡，或者希望被害人死亡以便没有人可以指证他的肇事行为，或者将被害人转移、丢弃至偏僻之处使之无法被人发现救助，导致被害人的死亡，客观上实施了逃逸或者转移被害人后逃逸的行为，侵害了被害人的生命安全权利已经完全符合故意杀人罪的四个构成要件，理应按照故意杀人罪来论处行为人的逃逸行为，而不是将之归在交通肇事罪中。否则，就完全违背了立法者的立法原意。因为立法本身是为了加重对逃逸行为的处罚。

人的主观心态是不断变化的。在一定条件下，故意可以转化为过失，过失也可以转化为故意。随着主观心理态度的变化，行为的性质也会随着发生变化，这是刑事案件中常有的现象，在交通肇事中尤为多见。交通肇事罪中，行为人因过失构成交通肇事罪，但行为人为了逃避法律的制裁，主观心理由过失转为故意，最起码是一种间接故意。行为人不仅具有这种间接杀人的故意，更主要的是继而发生了积极的加害行为，这种在故意杀人心理支配下的加害行为显然不能简单等同于犯罪后的逃逸行为，应符合故意杀人罪的法律特征，成立故意杀人罪。另外，根据刑法第133条规定的交通肇事罪结果加重犯的法定刑来看，为7年以上有期徒刑，与故意杀人罪的法定刑也相去甚远。所以，应

将“因逃逸致人死亡”构成故意杀人罪的情形排除在刑法第133条之外。

综上所述，刑法第133条所规定的“因逃逸致人死亡的”含义是指一种过失犯罪，它包括交通肇事罪的结果加重犯和交通肇事罪的同种数罪两种情形，在逃逸过程中，又介入故意的加害行为致使被害人死亡的，成立故意杀人罪，排除在刑法第133条所规定的含义之外。

三、存在的争议问题

1、争议问题一：非机动性的交通工具从事交通运输活动是否可以构成本罪？

学术界主要存在三种观点，即肯定说，否定说和折中说。肯定说认为非机动性交通工具也是交通工具，并且从事了交通运输活动，造成了严重后果的，符合本罪的构成要件，应该按交通肇事罪论处。否定说即认为本罪所保护的法益是重大的交通运输安全。非机动性交通工具，不足已造成重大的交通运输安全事故，也不可能造成不特定或多数人的生命，健康和财产安全，只有机动性交通工具才足以危及重大的交通运输安全。折中说综合二者的观点认为应具体问题具体分析。只要非机动性交通工具足以危及本罪所保护的法益，客观方面符合本罪的构成要件，即构成本罪。反之则不构成本罪，只能按刑法其他相关规定处罚。笔者认为折中说不仅体现了马克思主义中的具体问题具体分析的哲学原理，而且尊重了客观事实，体现了实事求是的精神。

在司法实践中也有这样的案例：被告人袁建华，男，23岁，农民。1997年12月7日8时许，袁骑车（自行车）去郊区赶集，途中遇好友李新民，要求袁骑车带他一段路。袁明知自己车的后闸失灵，带人有危险，竟同意李坐车后架上，以致在下坡时杀车不及，将行人汪青撞倒，造成其头部受重伤，送医院抢救无效，于当天死亡，对本案的定性有两种意见。一种意见认为使用自行车等车辆必须遵守交通规则，被告人违反交通规则发生严重事故，应以交通肇事罪论处；另一种意见认为，交通肇事罪的客体是重大的交通运输安全。一般来说，只有机动性和较大型的交通工具，一旦发生事故才会给人民的生命财产造成难以预料的重大损失危及公共安全。而像自行车这种非机动车辆在一般情况下不会危及多数人的生命财产安全，即使造成个别人的人身伤亡，通常也不构成本罪。本案被告人是出于过失而造成他人死亡的，因此因定为过失致人死亡罪。这两种意见的争论实际就是肯定说与否定说之争。笔者认为在本案中案件事实基本清楚，基本证据确实充分，达到了最高人民法院的"两个基本"的要求，应以交通肇事罪论处。

转贴于 2、争议问题二：本罪同交通事故中意外事件的区别。

让我们先看一个案例，1998年4月27日，被告人桥云顺无证驾驶南京130型，核定载重量为2.5吨的大货车，从故陵拉水泥到堰平，下午4时，桥驾车从堰平到故陵时，装载玉米，麦子等物重约两吨，另载客近20人，其中除有4个货主是被告人同意上车的以外，其他均为途中偷爬上车的。当车行至故堰路5公里处被告人以1档时速与迎面驶来的东风牌大货车会车时，由于后轮所处路基跨踏，导致被告人驾驶的大货车坠入9米深的桥下。造成2人死亡，1人重伤的交通事故。案发后，乔留下现场抢救伤员，并用身体顶住要跨踏的路基石条，避免了更大的伤亡。对本案的定性有两种不同的意见，第一种意见认为，乔无证驾驶，违章载人，客货混装，严重超载是该交通事故发生的直接原因。被告人的行为构成交通肇事罪。另一种意见认为被告人驾驶的机动车翻于乱石之中，造成两死一伤的结果，其直接原因是回、会车时路基跨塌所致，该情况的发生为被告人所无法预料，应属以外事故，而被告人无证驾驶这一违章行为，并非事故发生的直接原因，至于人货混装，除4人是经被告人同意上车的且符合规定限额以外，其余的都是偷偷爬上车的，被告人并不知情，事故的发生是由于不能预见的原因所致，故其行为不构成犯罪，不应负刑事责任。到底哪一种意见更为合理呢？笔者认为，本案中关键之处在于路基的跨塌是由于什么原因所致？如果是由于是由于行为人的违章超载所导致的，那么理所当然成立本罪，如果是因为年久失修或其他原因所致，那么笔者认为对本案认定为意外事件 更为妥当。因为事故的严重后果发生的直接原因是路基跨塌所致，而路基的跨塌又不是违章行为所引起的，即违章行为与严重后果之间不具有刑法上的因果关系，不符合本罪的客观方面的构成要件。

因此，我们可以看出本罪与意外事件的区分：首先是看严重后果是否是又违章行为所直接导致，即违章行为与严重后果是否具有刑法上的因果关系。其次是看严重后果的发生是否能被人所预料。

3、争议问题三：交通肇事罪是否成立共犯。

新刑法颁布以来交通肇事罪是否成立共犯的问题就在理论界引起了广泛的争论。其中最高法解释将指使逃逸行为规定为本罪的共犯就是一个争论焦点。我国理论界认为过失的犯罪不成立共同犯罪，我国刑法总则第25条第2款也规定"2人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。"笔者认为不应该否认过失共同正犯。交通肇事罪是过失犯罪，不论在哪个量刑幅度上罪过均应为过失，但是不加区分的将指使逃逸行为规定为交通肇事罪的共犯是有失妥当的。

理论界通行的观点认为交通肇事罪是典型的过失犯罪，即行为人应当预见自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生肇事结果。换言之，本罪的罪过，是指行为人对自己违章行为所造成的严重后果的心理态度。然而在因逃逸致人死亡的案件中，死亡结果的发生不仅基于肇事行为，更主要还是在于逃逸行为，逃逸行为于死亡结果之间有刑法上的直接必然的因果联系，否则不能适用第三个量刑幅度。这种过失的心理状态开始于实施违章行为至危害结果发生之时。而在使用第三个量刑幅度时，交通肇事因逃逸致人死亡的罪过形式必须一直是过失，不能包括间接故意，更不能包括故意，即肇事者违反交通法规置人重伤，其根据自身经验武断认为不会出现死亡结果。在整个肇事过程中，行为人心态会发生变化，但变化后的罪过不再属于本罪的罪过，作为基本犯罪构成的罪过形式只能是过失，对于情节加重的犯罪构成必然是在基本犯罪构成之上。当然肇事后又发生另外一起事故致他人死亡的情况又另当别论。我们这里不予考虑。既然本罪为过失犯罪，那么其共同犯罪能否成立？根据刑法传统理论本罪不构成共同犯罪。指使逃逸的行为人在客观上实施了不作为形式的致人死亡的行为，行为人的指使，不仅仅是教唆逃跑，实际上是教唆或帮助肇事者实施新的犯罪行为。因而行为人也随着肇事着新的犯罪的实施而构成新的犯罪的教唆犯，即成立新罪的共犯。

我们认为不论是单位主管人员，车主还是乘车人等，只要其指使或教唆肇事者逃逸，不论是出于逃避民事责任或其他法律责任或避免受牵连的目的，只要其明知被害人不及时救助就会死亡，其对被害人的死就采取了听之任之的放任态度，具有肇事者不作为杀人的故意，而肇事者在行为人的指使或教唆下，背弃了救助伤者的义务，坚定了其逃逸的信念，更重要的是在被指使或教唆时肇事者对伤者的伤情应有现实可能的认识，从而排除了过失的心理态度，这是由其当时的心境决定的。

我国建国后的两部刑法都只对共同故意犯罪的形式责任有规定，但是这并不否定有共同过失犯罪的现象，只是我国刑法不视为共同过失犯罪处罚罢了，因此笔者并不否认过失共同犯罪。即可。如果行为人第一次肇事行为成立犯罪，那么对行为人明知在行人较多的地方高速行驶容易造成他人的伤亡、重伤置而不理，放任一种严重的危害结果的发生，行为人对其他受害人显然负有故意杀人（或重伤）的刑事责任。如果行为人第一次肇事行为成立犯罪，那么和逃逸行为致人死、伤的故意杀人、伤害罪成立数罪，实行并罚。如果第一次肇事行为并不成立犯罪，那么对行为人可以定故意杀人罪或故意伤害（重伤）罪。

综上论述，我认为交通肇事罪中的第三个罪刑阶段“因逃逸致人死亡”是指行为人交通肇事后因为害怕被追究罪责，驾车逃逸，致使这次交通肇事的受害人因为得不到及时救治而死亡，或者已经发生了交通事故后，行为人在逃逸过程中又发生了交通事故，致使第二次交通事故中被害人死亡。其主观罪过只能是过失，而且这一规定属于刑法理论上的结果加重犯。

【参考文献】

①黄祥青：《浅析刑法中的交通肇事罪》，载《政治与法律》1998年第4期；

②林维：《交通肇事逃逸行为研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版；

③张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版；

④范德繁：《交通肇事罪过形式初探——兼析刑法第133条》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第5期；

⑤刘艳红：《交通肇事逃逸致人死亡的个案研究》，载陈兴良主编：《刑法法判解》（第2卷），法律出版社2000年版；

故意伤害罪量刑指导意见范文第4篇

关键词：被害人过错； 故意伤害； 特征分析

一、 从犯罪人与被害人的社会角色关系分析：双方关系主要表现为陌生人关系。从分布情况看,在被害人有过错的故意伤害案件中陌生人角色关系类别比例最大。原因是当陌生人之间发生争执后，必会有一方当事人在言语谩骂上处于优势地位或是先行侵害对方，加之陌生人之间的冲突多具有偶发性、临时性和易快速升级等特点，另一方当事人在受到先行挑衅或人身侵害的刺激下，极易因激愤而当场实施故意伤害行为。另外，这与北京城市节奏快，人性淡漠，陌生人之间发生冲突易冲动好面子且少有人劝阻，以及社会大众法律意识淡薄等事实也是密切相关的。例如犯罪嫌疑人周某于10年9月21时2时许，驾驶自己的套牌出租车在阜永路附近路边，因拒绝搭载本案被害人徐某，徐某将周某的车门踢坏。之后，周家山因气愤而对徐某头部、胸部拳打脚踢，致徐某轻伤。案发当时代高某、曹某等人只是在旁边围观，均未上前进行劝阻。

二、从被害人过错行为发生的时间分析：绝大部分发生在故意伤害犯罪之前，如双方发生争执被害人首先对被告人进行谩骂、挑衅、先行侵害等。根据被害人过错行为与故意伤害行为发生的先后顺序，被害人过错行为发生的时间可分下面三种情况： 第一种情况，被害人过错行为发生在故意伤害犯罪之前，如被害人挑衅、伤害被告人在先。这种情况在被害人有过错的故意伤害案件中最为常见。第二种情况，被害人过错行为发生在故意伤害行为之时，常见于互殴案件中。第三种情况，被害人过错行为还可能发在故意伤害犯罪之后，如由于被害人延误治疗的故意或重大过失造成更大的伤害后果。这种情况比较少见。

三、从被害人的过错行为性质分析：大部分表现为违道德规范的行为，如被害人的污蔑挑衅行为，被害人的无理取闹行为以及被害人借钱不还的行为等等。根据过错行为的性质,可以将其分为法律上的过错、道德上的过错及习惯上的过错。谈及法律上的过错,故意伤害犯罪案件中最常见是，被害人对被告人或其亲属加害行为在先、酒后寻衅滋事、与被告人的配偶保持不正当男女关系等行为，引起被告人报复而加害被害人。谈及道德上的过错,应当以社会主流价值观或者以统治阶级的价值观来评判道德标准。故意伤害案件中，违背道德的过错通常表现为，因琐事引发冲突后被害人恶语相击、侮辱推搡被告人，被害人长期欠债不还，被害人争抢摊位、宅基地，就餐后拒绝支付费用以及被害人在饭店无端摔打餐具等等有悖道德的过错行为。谈及习惯上的过错,比较典型的案例就是侵犯风俗习惯或违反交易习惯而最终引发犯罪。

四、从被害人过错的程度分析：被害人多表现为一般过错。根据被害人过错的程度，可以将被害人过错分为重大过错和一般过错。所谓被害人有重大过错的犯罪，一般是指由于被害人实施了严重违法行为或严重悖德行为，使行为人出于激愤或在感情强烈压抑的情况下当场实施犯罪的情形。所谓被害人有一般过错的犯罪，是指由于被害人的行为不合法、不道德或有其他过错，致使行为人实施犯罪或导致危害结果加剧的情形。

五、从被害人过错对故意伤害犯罪所起的作用分析：被害人过错是造成加害人对其实施故意伤害的重要原因。这类故意伤害案件, 加害人针对被害人所实施的侵害行为, 主要是由于被害人过错引发的。也就是说, 被害人的过错是引发加害人过激行为, 并对其实施侵害的直接原因。具体表现为,被害人的先行过错行为严重刺激被告人的情绪，导致被告人因激愤而当场实施或升级故意伤害行为。如犯罪嫌疑人杨某(停车管理员)于2011年5月25日18时许，在海淀区花园路5号院门口，因被害人付某、傅某未办停车证且拒交停车费而阻止被害人开车进入小区，后双方发生口角，被害人付某率先动手推搡犯罪嫌疑人杨某，被害人的谩骂和推搡严重刺激了犯罪嫌疑人杨某的情绪，促使其产生了伤害对方的犯罪故意，并在这种故意的支配下实施了伤害行为最终导致犯罪。

六、从被害人过错导致的犯罪主体损伤情况分析：犯罪主体损伤率较低，这与前述被害人过错行为先于故意伤害发生以及被害人过错多为一般过错等特征是相符合的。常见情形是被害人过错行为所导致的犯罪主体未受伤或受不高于轻微伤。在这类型案件中，被害人与犯罪主体发生口角争执后，被害人首先动手意图伤害犯罪人，结果遭到犯罪主体更为严重的伤害，刑事犯罪由此发生。另一情形多出现在群殴、互殴案件中，被确定为犯罪主体的一方通常受伤情况不低于轻微伤。在这类型案件中，双方当事人均有过错，在侵害与被害发生之前，双方都有可能加害对方或者被害;在侵害与被害发生之后犯罪结果出现以前，很难判断冲突的双方谁是侵害人谁是被害人。某种程度上最终谁成为被害人谁成为犯罪人，判断依据即为双方的损伤程度。

七、从被害人过错对量刑的影响分析：被害人过错对量刑产生实质影响的案件数量占比不大，一部分存在被害人过错的故意伤害案件，在实际量刑过程中并没有考虑被害人的过错责任，从而从轻或减轻处罚犯罪人。被害人过错对量刑产生实质影响的案件数量占比不大的原因是，我国刑法对被害人过错的认定和适用无具体、明确的规定，审判实践中各地法院做法不一，而且在人民法院审理的故意伤害案件中，被告人及其辩护人往往滥用被害人过错责任，作无罪或罪轻辩护，造成一定程度的混乱，因此，在故意伤害案件量刑过程中，除非被害人有明显过错，对是否将被害人过错作为酌定情节考虑，法官一般持谨慎保守态度。

参考文献:

[1]崔建华.论犯罪被害人过错制度的构建[J].法学论坛.2007,(9):37.

[2]陈兴良.被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究[J].当代法学.2004,(2):118.

[3]陈兴良,葛向伟.死刑限制论的一个切入[J].法学杂志.2005,(5):16.

故意伤害罪量刑指导意见范文第5篇

一、禁止重复评价

禁止重复评价，原本是刑罚裁量的一项基本原则，它是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。因为刑法的规定，使其早已作为决定各该犯罪行为成立与否及法定刑轻重的标准，故不应于刑罚裁量时再次考量。（注：参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第435页。）例如，我国刑法典第236条第3款规定，强奸妇女多人的，处10年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑，因而司法实践中对于强奸妇女三人以上的，依照刑法典第236条第3款处罚即可，不应就“行为人强奸了多人”这一情节再对行为人从重处罚。又如，对于在劫持航空器的过程中，以伤害手段劫待航空器的，只能定劫持航空器罪一罪，不宜再定故意伤害罪，因为刑法典第121 条对劫持航空器罪的客观要件规定了包含伤害在内有“暴力”手段，故意伤害行为已经内涵于劫持航空器罪的犯罪构成之中，法条对此罪所定之刑，已将“暴力”手段的危害性评价在里面，而且还规定了劫持航空器致人重伤、死亡的应处死刑。再如，在越狱犯罪活动中，某行为人为组织越狱的首要分子，根据我国刑法典第317条第1款前半段的规定应处5 年以上有期徒刑，但不能因为行为人为组织者中起重要作用者再次从重处罚，因为刑法典第317条第1款前半段在规定“5 年以上有期徒刑”时早已将“行为人为组织越狱的首要分子”这一因素考虑在内。

实际上，禁止重复评价不仅是刑罚裁量的一个原则，在定罪之中，坚持禁止重复评价原则也是十分重要的。在整个刑法领域强调禁止重复评价原则，（注：与刑事实体法的“一罪一罚”、“禁止重复评价”原则相适应，刑事程序上亦有“一事不再理”原则。）其法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求。美国学者约翰·罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样……每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享有更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”（注：[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第1—2页。）正因为如此，为了有效地防止国家刑罚权的肆意膨胀，保障公民（包括犯罪嫌疑人、被告人）的基本权利，人们在刑事司法中才总结和提炼出某些体现正义要求的刑事责任原则，并进而将有的原则立法化（如罪刑法定原则即是）。刑法正义性的表现之一，就是要在惩罚犯罪、防卫社会的同时，切实有效地保障被告人的权利，防止不恰当地加重被告人的责任，以期实现罪刑的均衡性，而禁止重复评价正是刑法正义性的题中应有之义。（注：参见陈兴良：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第241 页。）从刑法的法律层面上讲，禁止重复评价的根据在于罪责刑相适应原则和科学的罪数形态理论。由于行为人的犯罪行为有可能实现数个构成要件，这种状况究竟为一行为或数行为，是成立一罪还是数罪，在刑法的评价上应有可数性，如此才能决定行为人的行为究竟属于犯罪单数抑或犯罪复数，避免一罪数罚；否则，对于同一行为可能数次加以处罚，则无疑意味着罪责扩张，而与罪责刑相适应原则相违背。（注：参见林山田：“论法律竞合与不罚之前后行为”，载台湾《台大法学论丛》第22卷第2期。）尤其由于罪数不典型现象的存在， 刑法必须通过罪数论，才能较好地贯彻和实现禁止重复评价原则。

在我国刑事立法中，禁止重复评价原则得到了一定的体现。如刑法典第233条、第234条和第235条分别规定，过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤行为“本法另有规定的，依照规定”。这是因为我国刑法中许多犯罪都将过失致人死亡、故意伤害或过失致人重伤行为规定为犯罪的构成要素或量刑情节，刑法上述三个条文关于排除各该条法律适用的规定，旨在宣示对于同一过失致人死亡、故意伤害或者过失致人重伤行为，不得作多次评价。例如，交通肇事行为过失致人死亡，不应定交通肇事罪和过失致人死亡罪两罪，因为刑法典第133 条对肇事罪的构成要件之设置，已经将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”这一要素予以包涵。然而，禁止重复评价原则不可能、也不应完全由刑事立法来解决，它的有效实现主要有赖于司法实践中个案的处理。当然，这一司法实践无疑需要正确的刑法理论特别是犯罪构成论和罪数形态论加以指导。从以往的司法实践情况可知，司法人员对禁止重复评价原则的偏离是时常可见的。以往我国司法实践中，对于在抢劫过程中使用杀人手段排除被害人反抗而最终将被害人杀死的犯罪行为，大多数司法机关以抢劫罪和故意杀人罪对行为人实行数罪并罚，即是例证。另外，新刑法典施行后，对于一案走私多种对象的行为（如行为人实施了一个走私行为，但走私的物品中既有武器、弹药，又有伪造的货币或者国家禁止出口的贵重金属、国家禁止进出口的珍稀动物等物的）如何定罪量刑，司法实践中做法很不一致：有的按照想象竞和犯的处罚原则作一罪从重处断，有的则实行数罪并罚。笔者认为，以禁止重复评价原则为指导，从一重罪处断是正确的；如果司法人员在头脑中牢固树立禁止重复评价原则，便不致在究竟是定一罪还是数罪问题上反复纠缠、举棋不定了。在一些国家，禁止重复评价原则在刑法中已经立法化，有的国家甚至在宪法中对此原则加以规定，（注：德国宪法第103条第3项即规定：“任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚”。）这些立法例，对我国刑事立法而言不失具有借鉴意义。

需要指出，禁止重复评价与根据法律规定对具有数个同向情节一并加重或减轻行为人的刑事责任并不矛盾。例如，行为人实施奸淫幼女的行为，按照刑法典第236条第2款的规定应当在强奸罪的法定刑内从重处罚，而行为人系与他人轮奸同一被害人，又该当该条第3款第4项，故应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内对行为人更大程度地从重处罚，如行为人系累犯，自然还要进一步从重处。不过，根据禁止重复评价原则，同一个情节是不能作两次以上评价的。不只是在已经确定行为人构成犯罪的情况下如此，在罪与非罪的判断中也是如此。遗憾的是，以司法实践中对于某些数额（违法所得数额、销售数额、应纳税数额等等）未达定罪标准本不该定罪的行为，一些司法人员往往在定罪问题上自作主张，认为只要数额接近定罪标准而行为人又有其他“情节”（尤其是行为人以前曾受过刑事处罚），就可以认定行为人的行为构成犯罪。这种做法显然不合理和显失公平、违背禁止重复评价原则：（注：立法明确把数额大小和其他情节（当然，这个“情节”也不应包括行为人以往的犯罪事实）综合作为某个数额犯定罪标准的情况除外。）（一）行为人既然对以往所犯罪行为已承担了刑事责任，就不宜再把这种已经受过评价的行为再作为新的“定罪”的情节考虑。（二）假如某行为人的违法数额未达定罪数额本不成立犯罪，但却因曾受过刑罚且刑满释放不满5年，不但要成立犯罪，还要以累犯论处。 如此一来，“曾受过刑事处罚”一个情节，实际上不仅在充实犯罪构成要件、使行为由非罪到犯罪中起了促成作用，而且在量刑上也导致了较大程度的从重处罚。

禁止重复评价，与某些行为在客观上相似但实应作数个不同罪质评价之间也不矛盾。例如，行为人在向众人传授杀人方法的同时，又教唆某个被传授者杀害某人，对行为人分别依照刑法典第295 条和刑法典第232条定传授犯罪方法罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。 又如行为人肇事后为逃避法律制裁而将重伤的被害人带离现场放任被害人死亡而致被害人死亡的，对行为人应认定为交通肇事罪和故意杀人罪两罪，实行数罪并罚，均不违背禁止重复评价原则。

二、禁止分割评价

禁止分割评价，是指对于本应作一次性评价的行为，不得作两次以上的评价。违背此原则对行为人定罪处罚，既可能不恰当地加重行为人的刑事责任，也可能不恰当地减轻行为人的刑事责任。对于禁止分割评价原则，迄今我国刑法学界还少有人研究。笔者在这里结合我国刑法的有关立法内容作初步探讨，以期抛砖引玉。

我国刑法典第204条规定第1款规定，以假报出口或者其他期骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的构成骗取出口退税罪；第2 款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚； 骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”根据这一条的规定，如果行为人作为纳税人，在缴纳税款后以假报出口或者其他欺骗手段将自己已经缴纳的税款之全部或一部分骗回，且按照刑法典第201条（偷税罪）的规定， 所骗回税款数额达到定罪标准（即数额占应纳税数额的10％以上且在1 万元以上）的，对行为人以偷税罪定罪处罚，而不以骗取出口退税罪定罪处罚；如果行为人在骗回自己已缴纳的全部税款之余，还骗取了一定数量的国家税款，且已缴纳的全部税款达到刑法典第201 条偷税罪的定罪标准、超过部分数额也达到刑法典第204条第1款所说的“较大”标准的，则对行为人应当定偷税罪和骗取出口退税罪两罪，实行数罪并罚。显然，在后一种情况下，是把同一个犯罪行为分割开来进行数罪性评价。这种立法在许多情况下导致行为人罪责的不当加重是不言而喻的，而且与此相反，有时导致不当减轻行为人的罪责。例如，行为人缴纳税款后骗回的税款，骗回的已缴纳税款虽然达到偷税罪标准，但其中超过已缴纳税款的部分未达到刑法典第204条规定的“数额较大”标准，这样一来，对行为人定偷税罪一罪，却要在犯罪数额上减去超过已缴纳税款的部分。又如，有时行为人骗回的税款总数，无论按照刑法典第201 条定偷税罪还是依照刑法典第204条定骗取出口退税罪，都够得上定罪标准， 但一旦按照刑法典第204条的定罪处罚原则， 则偷税罪和骗取出口退税罪都定不上。

在笔者看来，刑法典第204条第2款实属新刑法中的一大败笔。立法者的意图无非是要表明，纳税人将已经向国家缴纳的税款骗回，实质上就是偷税，和纯粹的不作为偷税本质相同，但实际上，不论是骗回已纳税款还是事先根本没有纳税而纯粹骗取国家出口退税款，本质上都应视为诈骗，骗取出口退税罪本身就是一种特殊形式的诈骗罪。何况纳税人缴纳的税款，已经变为国家财政收入、属于国家财产，行为人骗取等额财产完全是骗取国有财产，而非事后的“偷税”。从刑法典第204条第1款的规定来看，骗取出口退税罪的法定刑高于偷税罪，立法者也许认为，将达到数额标准的骗税行为不扣除行为人已纳税款部分而一概以骗取出口退税罪定罪处罚，可能有失公平，但殊不知像刑法典第204条第2款如此立法反而削足适履，给司法实践带来无法克服的困惑，也给科学合理的犯罪构成理论和罪数理论带来混乱。

分割评价把一个行为认为地分成数“段”来评价，与重复评价对行为不予以分割、只是完整地多次评价相比，虽然在形式上不同，但两者都是对本该做一罪、一次评价的行为作多次评价，在刑事立法和司法实践中都应当加以禁绝。

三、禁止重合评价

禁止重合评价，是指对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价。与重复评价正好相反，重合评价在对行为人的行为进行评判时导致“罪责的缩小”。当然，从最终对行为人的处刑而论，重合评价有时导致不当地减轻行为人的刑事责任，有时则没有。但是，重合评价的不合理性主要表现在对行为性质即定罪问题上。从根本上说，如果定罪发生错误、评价失当，即使最终对行为人的量刑“客观上”适当，刑罚的适用也不能说是正确的，因为定罪是量刑的前提和基础。

从我国刑事立法来看，有些条文体现了禁止重合评价原则。刑法典第241条规定，收买被拐卖的妇女、儿童， 同时有强行与被拐卖的妇女发生性关系，或者非法剥夺、限制被拐卖者人身自由，伤害、侮辱妇女、儿童犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。但是，我国刑法中违背禁止重合评价原则的立法在相当范围内存在，比较典型的是：

（一）《刑法》第238第第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的……致人死亡的……。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第247条规定， 刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第248条第1款规定：监管人员体罚虐待被监管人“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此三个条款的规定，对于非法拘禁他人而在拘禁过程中故意伤害、杀害被拘禁人的，或者在刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人过程中故意致犯罪嫌疑人、被告人、证人或被监管人伤残、死亡的，只认定故意伤害罪或故意杀人罪一罪，对先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为不作评价。有人认为在这种情况下，成立吸收犯，故意伤害行为或故意杀人行为作为重行为吸收先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为即轻行为，因而从一重罪定罪处罚是合理的。但笔者认为，吸收犯中数行为之间的吸收关系，乃指前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第329页。 ）上述情形中故意伤害行为或故意杀人行为与先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为之间，根本无吸收犯之余地。也许，以转化犯来解释这几个条文可能更为恰当，但这种转化犯的立法之科学性仍针是值得怀疑的。且不说重合评价的不合理性， 刑法典第247条和第248条笼统规定“致人伤残、死亡的”一概定故意伤害罪、 故意杀人罪，也是大可非议的。因为这种规定没有考虑到，有时刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待“致人伤残、死亡”出于过失，将此等情形与故意行为一起确立为转化犯、按照故意伤害罪、故意杀人定罪处罚，显然不当，违背犯罪构成原理。

类似《刑法》典第238条第2款、第247条、248条第1款的情形， 还有《刑法》典第292条关于聚众斗殴“致人重伤、死亡的， 依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”之规定，兹不赘言。

（二）《刑法》典第239条规定， 对于以勒索财物为目的绑架他人或绑架他人作为人质尔后又杀害被绑架人的，以绑架罪一罪定罪处罚，对故意杀人行为不作评价。尽管法条将杀害被绑架人的绑架罪之法定刑规定为绝对的死刑，在此立法前提下即使不另定故意杀人罪也足以严惩罪犯，但仅以绑架罪一罪对行为人的犯罪行为作评价，实际上没有在刑法上给予犯罪行为之无价值应有的否定，对行为人的法律谴责程度无疑大大降低。

（三）《刑法》典第240条规定，拐卖妇女的行为人， 同时奸淫被拐卖的妇女的，或者同时诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，以拐卖妇女罪一罪定罪，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。据此，“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”，均为拐卖妇女最高一个量刑档次的依据，当行为人同时具有拐卖妇女行为这些行为时，这些行为在定罪方面上丧失独立性， 不作法律评价。 从渊源上说，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》第4条曾明确规定， 拐卖妇女、儿童的罪犯兼犯有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的，应按刑法有关条款定罪，并按数罪并罚的规定处罚。但是，1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1款第4条4项，将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”等行为，作为拐卖妇女罪的几个严重情节加以规定，从而在立法上出现了当这些行为与拐卖妇女行为并存时对行为人只定拐卖妇女罪一罪的现实。最高人民法院1994年4月8日《关于拐卖、绑架妇女（幼女）的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖，绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1 款第（3）项的规定定罪处罚。“在刑法典的全面修改过程中，尽管有的学者对于这种立法提出了批评，但遗憾的是，我国1997年修订后的刑法典仍沿袭1991年《决定》的做法，立法的精神丝毫未作更动。

不过，与刑法典第240条的立法精神不同，刑法典第318条第2 款规定，组织他人偷越国（边）境，“对被组织者有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”；《刑法》第321条第3款也规定，运送他人偷越国（边）境，“对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”