强奸罪量刑指导意见
强奸罪量刑指导意见范文第1篇
关键词：犯罪主体；婚内强奸；女性权益；立法意图
中图分类号：D924.34文献标识码：A文章编号：2095-6916（2020）18-0069-03
一、我国现行刑法对强奸罪的定义与处罚
（一）我国刑法强奸罪的定义
目前我国现行刑法上的强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与14周岁以上的妇女性交，或者奸淫不满14周岁的幼女行为。[1]382这使得我国刑法在强奸罪的适用范围上较为狭窄：第一，在我国的刑法上只有女性的性不可侵犯权利才能是强奸罪的客体，对于已满14周岁的女性保护的是其性交的自由选择权，而对于未满14周岁的幼女保护的不仅是性权利更侧重于的是其身心健康发展，但就目前复杂的社会大环境与发展前景来看，这一规定显然无法满足现实社会的需求；其次，我国现行刑法中的强奸罪的主体为一般主体，且我国刑法意义上的强奸罪的行为主体只能为已满14周岁的男性，女性不可能成为该罪的直接正犯但可成为该罪的间接正犯或共犯，而且在客观上主要强调两个方面其一是通常意义上的强奸手段即以暴力、胁迫或其他方式违背妇女意志强行与妇女性交，其二则是与未满14周岁的幼女性交。同样主观方面也着重強调两个方面，一是行为人明知是违背妇女意愿的强奸妇女的行为而有意实施的主观心理状态，另一方面则是明知对方是幼女任与其发生性行为的主观心理状态。这使得我国的强奸罪只能管辖部分特定的具有强奸性质的犯罪行为，这在一定程度上局限了我国刑法上强奸罪的管辖范围。
（二）我国刑法强奸罪的处罚
根据我国刑法第236条之规定，强奸罪中一般情节，即以暴力、胁迫或者其他手段强行与女性进行性行为的，按情节轻重可判处3年至10年有期徒刑，其中加重情节有如下几种：
1.强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
2.强奸妇女、奸淫幼女多人的；
3.在公共场所当众强奸妇女的；
4.二人以上轮奸的；
5.强奸行为致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的等情形的，可根据案情的恶劣程度在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的范围内给与量刑。[2]118
另外2017年最高人民法院的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中进行了进一步细化的规定即强奸14岁以上女性一人的，量刑起点为3到6年；与14岁以下女性未成年人发生性关系的，量刑起点为4到7年；情节恶劣或被害人为三人的，或在公共场所当众强奸，或二人以上轮奸，或强奸致被害人重伤或造成其他严重后果的，量刑起点为10至13年；即根据强奸人数调节刑罚量，以强奸次数调节基准刑。关于此规定中国社会科学院法学研究所副研究员祁建建在其著的《加重惩罚加强保护，彻底终结强奸》给出了可以考虑加重现行刑法对强奸罪的生刑刑罚的建议，其原因在于轻刑可能会导致一系列不良后果。[3]
二、我国强奸罪现阶段的立法对女性权益保护的不足
（一）犯罪主体较为狭窄
在我国刑法上强奸罪的直接主体只能是已满14周岁的男性，但强奸行为的主体范围却远大于目前我国刑法所规定的主体范围，例如在同性强奸案件中，由于犯罪人是女性不属于强奸罪的主体很难将其入罪，就算入罪在司法实践中也无法将其列为直接正犯，至多列为间接正犯或从犯。这使得我国刑法对强奸罪的主体定义较为狭窄，而这样规定的原因在于过去中国社会受儒家传统思想的影响较为严重，迫使女性抑制了对性的欲望，且在生理机体上女性普遍较男性弱，过去的性行为基本都是男性主动地实施的且对“同性恋”普遍采取排斥的态度，加之陈旧的性观念的影响，使得刑法对性行为的定义比较狭隘，这导致人们并不将女性同性之间的性行为看作是真正意义上的性行为。所以因为受到当时这种狭隘的性观念的影响，1997年刑法只将男性作为强奸罪的唯一直接主体。但随着时代更迭人们对“同性恋”由先前狭隘的抵触排斥慢慢转变为如今认识更加成熟与包容，同性间的性行为也在逐渐被部分公民所接受。但尽管如此，在目前社会的大环境下，同性恋者在社会生活的各个领域仍深受歧视。且我国婚姻法并未承认同性婚姻的合法地位，同性恋者大多怯于曝光在阳光下，同性两情相悦的恋情在社会上需承受巨大压力，更不用说同性之间强迫发生性关系给受害人所带来的身心痛苦。[4]
目前国际上对于同性性侵主要采取三种态度。第一种是将同性强奸定义为猥亵罪，以德国和日本为代表，把同性强奸纳入猥亵罪的范围当中，将同性强奸定义为一种特殊形式的性行为将其归入猥亵的范围中去，我国目前也是采取类似的态度。第二种是将同性强奸行为根据暴力的程度划分入其他类型的犯罪中去，主要以俄罗斯为代表，其在2007年的新刑法规定中明确强奸罪的对象仅为女性，同性间的强迫性行为可以单独构成其他罪名。第三种是直接将同性强奸行为划入强奸罪的范畴，以英国和法国为主要代表。
由于我国现行刑法将女性排除在强奸罪的主体之外，这使得在女性强奸女性的案件中，主犯因属于不能犯而导致其强奸行为不被定义为犯罪的不合理现象产生，尤其在恶性的同性或同性异性混合强奸案件中，具有加重情节的如轮奸或是强奸幼女等，女性犯罪人则受不到相应的惩罚，这与我国强奸罪立法目的与意义背道而驰，另外刑法在一定意义上具有培养公民美德维护公共利益安全作用，所以在此类案件中不仅无法使女性的性权利得到保障，更使得刑法在此类案件中无法起到震慑罪犯的作用，也无法体现出培养公民美德维护公共利益安全作用，导致女性的性权利在一定程度上得不到应有的保障。
此外，由于强奸的行为主体只能是已满14周岁的男性，使得目前无法将未满14周岁的男性的强奸行为定义为犯罪。在1997年刑法出台后的23年里，已有大量案件表明11至13岁的男性能清楚认识到什么是性行为，且明白违背女性意愿与其发生性行为是违反刑法的，在此类案件中女性的性权利尤其是幼女，由于其与潜在罪犯社交范围重合极大，其应有的性权利与健康权都受到了严重的侵犯，但由于未满14周岁的男性不能作为强奸罪的犯罪主体，使得一部分应受到刑法管辖的男性犯罪人逃脱了刑事处罚，这也是严重违背保护女性性权利的根本立法目的，极其不利于女性特别是幼女性权利的保护。
（二）婚内强奸行为的犯罪无法明确认定
在我国的婚姻法上，虽并未对婚内性行为做出明确的规定，但从大部分法院裁判与学术界主流采用的观点来看，婚内性行为既是权利也是义务，其原理根据是婚姻法男女双方自愿的原则，男女双方自愿结婚应当视同同意在婚内发生性行为不存在违背妇女意志情形，其佐证之一是中国最高人民法院在诉讼离婚期间（未离婚）出现问题时男方采取暴力胁迫等手段强迫女方与其发生性行为倾向，可以判定为强奸罪的观点。[4]这表明只有当婚姻关系即将结束双方自愿维持婚姻关系的条件不存在时才可以认定为强奸。另外值得注意的是，此处用的是“可以”一词，其在我国的法律条文规定中的含义为允许认定而非必须认定。这导致在司法实践中法院很难做出婚内强奸的判决。且在目前的世界范围内来看，瑞士、德国、瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等多个国家和地区的法律也在不同程度上将婚内强奸定义为强奸罪，例如瑞士，其旧刑法修订前也曾明确规定丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。但在1996年修订的《瑞士联邦刑法典》中，其第190条规定行为人是被害人的丈夫的，且两人共同生活的，也构成强奸罪。此处明确地将婚内强迫女性性行为定义为强奸，但将此类案件划分为告诉案件，适用不告不理原则。所以对于婚内强奸界定的模糊是与刑法保护女性合法权益的立法目的和世界婚内强奸立法认定的大环境相违背，而且这一现象出现的原因并非在于刑法强奸罪条文本身，而是在于法条适用原则，这导致在刑法未对强奸罪的特殊情形做出特别规定时无法明确认定婚内强迫女性性行为属于强奸行为。且婚内强奸不同于一般的强奸，婚内强奸多伴随虐待，故意伤害等情形一同出现，其对女性精神的是一种持续性的折磨，特别是在女性妊娠期被丈夫强迫发生性行为的，不仅会对女性与胎儿的健康造成一定程度上的伤害，损害女性的健康权，同时相比于普通的婚内强奸，由于妊娠期女性的精神状态不稳定对女性精神上的伤害也大幅度增加，这是与刑法保护女性合法性权益的目的相违背的，不利于我国刑法对人权保护的完善。
（三）非典型性交模式被法律条文屏蔽，导致很多强奸行为难以被认定
纵观我国刑法条文并未有对“性交”一词的具体概念与定义，更未明确对该词语进行限制性描述。目前我国刑法学理论界的主流观点是采取“阳具中心性交观”作为主流学派，但从社会发展性行为的多重化方面来看，目前定义的性行为已经无法达到有着新的性观念的群体。其社会的危害性并不小于传统意义上的性交，并且此等非典型的性交模式还被法律条文屏蔽开来。[5]这导致在司法实践中很多强奸行为难以被认定为是强奸行为，而被归类到较相似的处罚较轻的猥亵行为。被定义为猥亵罪甚至出现被定义为普通性骚扰行为而逃脱刑法的制裁情况，这就相当于变相鼓励此类强奸行为的产生，特别是在某些情节恶劣的幼女强奸案中，犯罪人利用刑法上对此类性行为规定的漏洞减轻甚至是逃避对其犯罪行为的惩罚，这是与强奸罪立法目的相違背的，不利于保护女性的权利。
三、就保护女性权益角度对完善我国刑法强奸罪相关条文的建议
（一）扩大犯罪主体的认定范围
将强奸罪犯罪主体的性别限定取消，应当将女性列入犯罪主体范围，且适当降低强奸罪犯罪人的入罪年龄，扩大犯罪主体范围。根据上文笔者认为应当将女性纳入强奸罪的直接主体范围，将女性作为性犯罪的主体在刑法学上已经具有了一定的理论基础与沉淀，且在同性强奸与同性异性混合强奸的案件中，我国刑法将强奸罪的犯罪主体仅限定为具有刑事责任能力的男性和将女性以共犯形式来定罪量刑的做法，已经无法满足当下社会新型强奸案件增多的新形势的需求。所以通过将女性列入犯罪主体范围和整理与统计出现有的低年龄段强奸案件中强奸行为人的年龄数据，以此为根据适当地降低强奸罪犯罪人入罪的年龄，这将能有效满足当下发展形势的需要。这将有效地改变目前同性强奸行为与部分应当受到刑法惩戒的未成年人强奸行为不受刑法约束的现状，不仅让女性强奸行为人与年龄较小但主观恶性极大的强奸行为人的违法犯罪行为受到相应的刑事处罚，也能进一步完善我国的刑法人权保护体系，且更能体现出我国刑法法律面前人人平等的原则，以及对人权保护本质。
（二）将婚内强奸明确列入强奸罪的范畴
虽然目前婚内强奸案件在实际处理中关于“违背妻子意志”的判断、取证都存在一定困难，但是这些困难不能成为保护女性性权利道路上的障碍。[4]且根据最高院主办的业务指导与研究性期刊《刑事审判参考》（2000年第2集，总第7集）[第51号]《王卫明强奸案——丈夫可否成为强奸罪的主体》中关于此案的裁判理由的总结，可以得出即在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体，但在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体。这表明在我国的司法实践中在一定程度上是支持婚内强奸入罪的观点，这也表明将婚内强奸入罪，是符合我国未来主流价值导向的。所以以明文立法或出台司法解释的形式将婚内强奸行为先列入进刑法的管辖范围，首先这就能解决由于婚内强奸不受刑法约束而带来的法理上的矛盾，其次也解决了中国刑法在婚内强奸入罪方面条文规定的模糊性，为人民法院在处理此类强奸案件时提供明确的法律依据，另外这也在一定程度上对婚内强奸行为起到了震慑作用，遏制其发生的频率，同时也更进一步完善我国刑法对女性权益的保护，体现我国刑法对人权的保护。
（三）完善对强奸罪客观方面性行为认定不足的法律条文
强奸罪量刑指导意见范文第2篇
内容摘要：实践中强奸案件往往伴随有强制猥亵行为，但是司法实践部门及理论界往往以吸收犯予以定性，而对强制猥亵行为不予评价，这种一概而论的做法是不妥当的。我国刑法典没有明文规定吸收犯，理论界也没有对这一问题作出合理解释，司法实践也是无所适从，定罪量刑上的不公在所难免，罪刑法定、罪行均衡也就很难得到有效贯彻。针对实践中定罪量刑标准的模糊和理论上的观点分歧，强奸案件中的强制猥亵行为应该独立评价，以消除理论之争与实践之惑。
关键词：强奸 强制猥亵 吸收犯 犯罪中止 数罪并罚
强奸案件是多发的刑事案件之一，侵害行为复杂多样，行为人实行强奸行为时往往伴随有强制猥亵行为。有的猥亵行为是在强奸行为之前实施的，有的猥亵行为是在强奸行为之后实施的；有的情节恶劣，而也有的则相对轻微。但是实践中的处理却各不相同，有的猥亵行为被作为吸收犯进行处理，有的猥亵行为根本没有被纳入司法人员的评价范围。猥亵罪只指以暴力、威胁或者其他手段，违背妇女或者儿童的意志，强制侮辱妇女或者儿童，并且情节严重，构成犯罪的行为。强制猥亵是性交以外的满足行为人性欲的行为，行为变态的强制猥亵行为所带来的严重侵害后果实际上并不亚于强奸行为。司法实践中，对此类案件的主观归罪现象较为普遍，对于侵害妇女性权利的案件，如果行为人已经有强制猥亵行为，则只要能够推断出行为人主观有强奸意图就以强奸罪定罪处罚，有强制猥亵行为再加强奸意图就定强奸罪。在强奸与强制猥亵一罪与数罪的判断上，吸收犯理论运用显得似是而非，这影响到对此类案件的定性与处理。基于上述考虑，笔者结合司法实践及相关理论，探讨吸收犯在此类案件中的运用。
一、强奸与猥亵定性之实践误区
（一）在强奸中止的情况下忽视强制猥亵行为，造成罪责失衡。例如，甲与乙（已有男朋友）系一般男女朋友关系。2011年某晚，犯罪嫌疑人甲邀请乙到其准备开业的咖啡店和甲的其他朋友一起喝酒，为开业捧场。到凌晨1时许，甲便叫乙跟其出去逛逛，后甲驾车将乙带到其家。乙到了甲家楼下意识到可能会受到侵害就不愿意上楼，甲便强行将乙推到甲在楼上的房间。进了房间后，甲随手将房门关上，强行将乙抱到床上，强行亲吻，抚摸乙的胸部，用手抠摸乙的阴部，强制猥亵了好久，后欲与乙发生性关系，遭到乙的强烈反抗。未能如愿的甲恼羞成怒，拿来砍刀架在乙的脖子上，威胁乙说：“你不从我就砍了你”。乙因害怕就暂时停止了挣扎，这时甲又开始实施强制猥亵行为，然后开始实施强奸行为。正在此时，甲母来到了甲的房间。见状后，哭求甲停止侵害行为，上前将甲拉开，甲便放开了乙。这种情况的出现让甲感到极其的尴尬、愧疚。甲叫其母亲回去睡觉，不要管闲事，并保证不会再侵害乙了。甲母后离开了。甲母走后，甲没有再实施强奸行为，只是和乙躺在床上，不一会就睡着了。乙因为害怕甲的暴力，顺从了，和甲睡在一起，直到甲睡熟后才乘机离开报案。该案法院以犯强奸罪的犯罪中止判处了有期徒刑。
就强奸行为而言，行为人甲在整个犯罪的过程中自动放弃了强奸行为，当时的情形甲完全有可能继续完成，但是其自动放弃了。法院认定甲的强奸行为构成强奸中止并没有不合理之处。在此案件中，甲的行为包括两个方面，强奸行为和强制猥亵行为，如果只是以强奸罪的犯罪中止定罪处罚合理吗？最高人民法院颁发的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：中止犯没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，轻处60%。强奸罪的最低法定刑为三年，轻处60%的话就是，刑期也就不到15个月；如果没有造成实际的损害的话，应当免除处罚。如果这样处理势必就会陷入一个逻辑矛盾：有猥亵行为的强奸中止行为就被认定为强奸中止，进而可能免除处罚；而没有强奸故意的猥亵行为则认定为猥亵既遂，应当判处5年以下有期徒刑，即实行了两种侵害行为的刑期反而比实行一种行为的刑期更短，处罚更轻。
（二）把猥亵作为强奸罪（未遂）的吸收犯，造成主观归罪。例如，甘肃省民乐县人民检察院起诉过这样一件案件，2001年6月6日，被告人单某酒后窜至民乐县洪水镇八一村段宝福的出租房院内，发现一家房子窗户开着，就从窗户处伸进手拔掉门的把手，进入后见女青年王某独身熟睡，遂产生奸淫意图，其揭开王某所盖被子并用手卡住王某的脖子欲行不轨，王某被惊醒后，推开单某赤脚向门外跑，身上只穿内衣。单某紧追其后，在院门外巷道里，单某将王某按倒在地，骑在王某身上，撕断王某的胸罩带，抚摸王的胸部及阴部，并要求和王某一起回到王的房间，王某不从，单某便采用暴力，王还是奋力反抗，最后单某被闻讯赶来的群众抓获。最后法院以强奸未遂判处了有期徒刑。〔1 〕
强奸罪量刑指导意见范文第3篇
一、禁止重复评价
禁止重复评价，原本是刑罚裁量的一项基本原则，它是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。因为刑法的规定，使其早已作为决定各该犯罪行为成立与否及法定刑轻重的标准，故不应于刑罚裁量时再次考量。（注：参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第435页。）例如，我国刑法典第236条第3款规定，强奸妇女多人的，处10年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑，因而司法实践中对于强奸妇女三人以上的，依照刑法典第236条第3款处罚即可，不应就“行为人强奸了多人”这一情节再对行为人从重处罚。又如，对于在劫持航空器的过程中，以伤害手段劫待航空器的，只能定劫持航空器罪一罪，不宜再定故意伤害罪，因为刑法典第121 条对劫持航空器罪的客观要件规定了包含伤害在内有“暴力”手段，故意伤害行为已经内涵于劫持航空器罪的犯罪构成之中，法条对此罪所定之刑，已将“暴力”手段的危害性评价在里面，而且还规定了劫持航空器致人重伤、死亡的应处死刑。再如，在越狱犯罪活动中，某行为人为组织越狱的首要分子，根据我国刑法典第317条第1款前半段的规定应处5 年以上有期徒刑，但不能因为行为人为组织者中起重要作用者再次从重处罚，因为刑法典第317条第1款前半段在规定“5 年以上有期徒刑”时早已将“行为人为组织越狱的首要分子”这一因素考虑在内。
实际上，禁止重复评价不仅是刑罚裁量的一个原则，在定罪之中，坚持禁止重复评价原则也是十分重要的。在整个刑法领域强调禁止重复评价原则，（注：与刑事实体法的“一罪一罚”、“禁止重复评价”原则相适应，刑事程序上亦有“一事不再理”原则。）其法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求。美国学者约翰·罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样……每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享有更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”（注：[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第1—2页。）正因为如此，为了有效地防止国家刑罚权的肆意膨胀，保障公民（包括犯罪嫌疑人、被告人）的基本权利，人们在刑事司法中才总结和提炼出某些体现正义要求的刑事责任原则，并进而将有的原则立法化（如罪刑法定原则即是）。刑法正义性的表现之一，就是要在惩罚犯罪、防卫社会的同时，切实有效地保障被告人的权利，防止不恰当地加重被告人的责任，以期实现罪刑的均衡性，而禁止重复评价正是刑法正义性的题中应有之义。（注：参见陈兴良：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第241 页。）从刑法的法律层面上讲，禁止重复评价的根据在于罪责刑相适应原则和科学的罪数形态理论。由于行为人的犯罪行为有可能实现数个构成要件，这种状况究竟为一行为或数行为，是成立一罪还是数罪，在刑法的评价上应有可数性，如此才能决定行为人的行为究竟属于犯罪单数抑或犯罪复数，避免一罪数罚；否则，对于同一行为可能数次加以处罚，则无疑意味着罪责扩张，而与罪责刑相适应原则相违背。（注：参见林山田：“论法律竞合与不罚之前后行为”，载台湾《台大法学论丛》第22卷第2期。）尤其由于罪数不典型现象的存在， 刑法必须通过罪数论，才能较好地贯彻和实现禁止重复评价原则。
在我国刑事立法中，禁止重复评价原则得到了一定的体现。如刑法典第233条、第234条和第235条分别规定，过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤行为“本法另有规定的，依照规定”。这是因为我国刑法中许多犯罪都将过失致人死亡、故意伤害或过失致人重伤行为规定为犯罪的构成要素或量刑情节，刑法上述三个条文关于排除各该条法律适用的规定，旨在宣示对于同一过失致人死亡、故意伤害或者过失致人重伤行为，不得作多次评价。例如，交通肇事行为过失致人死亡，不应定交通肇事罪和过失致人死亡罪两罪，因为刑法典第133 条对肇事罪的构成要件之设置，已经将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”这一要素予以包涵。然而，禁止重复评价原则不可能、也不应完全由刑事立法来解决，它的有效实现主要有赖于司法实践中个案的处理。当然，这一司法实践无疑需要正确的刑法理论特别是犯罪构成论和罪数形态论加以指导。从以往的司法实践情况可知，司法人员对禁止重复评价原则的偏离是时常可见的。以往我国司法实践中，对于在抢劫过程中使用杀人手段排除被害人反抗而最终将被害人杀死的犯罪行为，大多数司法机关以抢劫罪和故意杀人罪对行为人实行数罪并罚，即是例证。另外，新刑法典施行后，对于一案走私多种对象的行为（如行为人实施了一个走私行为，但走私的物品中既有武器、弹药，又有伪造的货币或者国家禁止出口的贵重金属、国家禁止进出口的珍稀动物等物的）如何定罪量刑，司法实践中做法很不一致：有的按照想象竞和犯的处罚原则作一罪从重处断，有的则实行数罪并罚。笔者认为，以禁止重复评价原则为指导，从一重罪处断是正确的；如果司法人员在头脑中牢固树立禁止重复评价原则，便不致在究竟是定一罪还是数罪问题上反复纠缠、举棋不定了。在一些国家，禁止重复评价原则在刑法中已经立法化，有的国家甚至在宪法中对此原则加以规定，（注：德国宪法第103条第3项即规定：“任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚”。）这些立法例，对我国刑事立法而言不失具有借鉴意义。
需要指出，禁止重复评价与根据法律规定对具有数个同向情节一并加重或减轻行为人的刑事责任并不矛盾。例如，行为人实施奸淫幼女的行为，按照刑法典第236条第2款的规定应当在强奸罪的法定刑内从重处罚，而行为人系与他人轮奸同一被害人，又该当该条第3款第4项，故应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内对行为人更大程度地从重处罚，如行为人系累犯，自然还要进一步从重处。不过，根据禁止重复评价原则，同一个情节是不能作两次以上评价的。不只是在已经确定行为人构成犯罪的情况下如此，在罪与非罪的判断中也是如此。遗憾的是，以司法实践中对于某些数额（违法所得数额、销售数额、应纳税数额等等）未达定罪标准本不该定罪的行为，一些司法人员往往在定罪问题上自作主张，认为只要数额接近定罪标准而行为人又有其他“情节”（尤其是行为人以前曾受过刑事处罚），就可以认定行为人的行为构成犯罪。这种做法显然不合理和显失公平、违背禁止重复评价原则：（注：立法明确把数额大小和其他情节（当然，这个“情节”也不应包括行为人以往的犯罪事实）综合作为某个数额犯定罪标准的情况除外。）（一）行为人既然对以往所犯罪行为已承担了刑事责任，就不宜再把这种已经受过评价的行为再作为新的“定罪”的情节考虑。（二）假如某行为人的违法数额未达定罪数额本不成立犯罪，但却因曾受过刑罚且刑满释放不满5年，不但要成立犯罪，还要以累犯论处。 如此一来，“曾受过刑事处罚”一个情节，实际上不仅在充实犯罪构成要件、使行为由非罪到犯罪中起了促成作用，而且在量刑上也导致了较大程度的从重处罚。
禁止重复评价，与某些行为在客观上相似但实应作数个不同罪质评价之间也不矛盾。例如，行为人在向众人传授杀人方法的同时，又教唆某个被传授者杀害某人，对行为人分别依照刑法典第295 条和刑法典第232条定传授犯罪方法罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。 又如行为人肇事后为逃避法律制裁而将重伤的被害人带离现场放任被害人死亡而致被害人死亡的，对行为人应认定为交通肇事罪和故意杀人罪两罪，实行数罪并罚，均不违背禁止重复评价原则。
二、禁止分割评价
禁止分割评价，是指对于本应作一次性评价的行为，不得作两次以上的评价。违背此原则对行为人定罪处罚，既可能不恰当地加重行为人的刑事责任，也可能不恰当地减轻行为人的刑事责任。对于禁止分割评价原则，迄今我国刑法学界还少有人研究。笔者在这里结合我国刑法的有关立法内容作初步探讨，以期抛砖引玉。
我国刑法典第204条规定第1款规定，以假报出口或者其他期骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的构成骗取出口退税罪；第2 款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚； 骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”根据这一条的规定，如果行为人作为纳税人，在缴纳税款后以假报出口或者其他欺骗手段将自己已经缴纳的税款之全部或一部分骗回，且按照刑法典第201条（偷税罪）的规定， 所骗回税款数额达到定罪标准（即数额占应纳税数额的10％以上且在1 万元以上）的，对行为人以偷税罪定罪处罚，而不以骗取出口退税罪定罪处罚；如果行为人在骗回自己已缴纳的全部税款之余，还骗取了一定数量的国家税款，且已缴纳的全部税款达到刑法典第201 条偷税罪的定罪标准、超过部分数额也达到刑法典第204条第1款所说的“较大”标准的，则对行为人应当定偷税罪和骗取出口退税罪两罪，实行数罪并罚。显然，在后一种情况下，是把同一个犯罪行为分割开来进行数罪性评价。这种立法在许多情况下导致行为人罪责的不当加重是不言而喻的，而且与此相反，有时导致不当减轻行为人的罪责。例如，行为人缴纳税款后骗回的税款，骗回的已缴纳税款虽然达到偷税罪标准，但其中超过已缴纳税款的部分未达到刑法典第204条规定的“数额较大”标准，这样一来，对行为人定偷税罪一罪，却要在犯罪数额上减去超过已缴纳税款的部分。又如，有时行为人骗回的税款总数，无论按照刑法典第201 条定偷税罪还是依照刑法典第204条定骗取出口退税罪，都够得上定罪标准， 但一旦按照刑法典第204条的定罪处罚原则， 则偷税罪和骗取出口退税罪都定不上。
在笔者看来，刑法典第204条第2款实属新刑法中的一大败笔。立法者的意图无非是要表明，纳税人将已经向国家缴纳的税款骗回，实质上就是偷税，和纯粹的不作为偷税本质相同，但实际上，不论是骗回已纳税款还是事先根本没有纳税而纯粹骗取国家出口退税款，本质上都应视为诈骗，骗取出口退税罪本身就是一种特殊形式的诈骗罪。何况纳税人缴纳的税款，已经变为国家财政收入、属于国家财产，行为人骗取等额财产完全是骗取国有财产，而非事后的“偷税”。从刑法典第204条第1款的规定来看，骗取出口退税罪的法定刑高于偷税罪，立法者也许认为，将达到数额标准的骗税行为不扣除行为人已纳税款部分而一概以骗取出口退税罪定罪处罚，可能有失公平，但殊不知像刑法典第204条第2款如此立法反而削足适履，给司法实践带来无法克服的困惑，也给科学合理的犯罪构成理论和罪数理论带来混乱。
分割评价把一个行为认为地分成数“段”来评价，与重复评价对行为不予以分割、只是完整地多次评价相比，虽然在形式上不同，但两者都是对本该做一罪、一次评价的行为作多次评价，在刑事立法和司法实践中都应当加以禁绝。
三、禁止重合评价
禁止重合评价，是指对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价。与重复评价正好相反，重合评价在对行为人的行为进行评判时导致“罪责的缩小”。当然，从最终对行为人的处刑而论，重合评价有时导致不当地减轻行为人的刑事责任，有时则没有。但是，重合评价的不合理性主要表现在对行为性质即定罪问题上。从根本上说，如果定罪发生错误、评价失当，即使最终对行为人的量刑“客观上”适当，刑罚的适用也不能说是正确的，因为定罪是量刑的前提和基础。
从我国刑事立法来看，有些条文体现了禁止重合评价原则。刑法典第241条规定，收买被拐卖的妇女、儿童， 同时有强行与被拐卖的妇女发生性关系，或者非法剥夺、限制被拐卖者人身自由，伤害、侮辱妇女、儿童犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。但是，我国刑法中违背禁止重合评价原则的立法在相当范围内存在，比较典型的是：
（一）《刑法》第238第第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的……致人死亡的……。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第247条规定， 刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第248条第1款规定：监管人员体罚虐待被监管人“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此三个条款的规定，对于非法拘禁他人而在拘禁过程中故意伤害、杀害被拘禁人的，或者在刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人过程中故意致犯罪嫌疑人、被告人、证人或被监管人伤残、死亡的，只认定故意伤害罪或故意杀人罪一罪，对先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为不作评价。有人认为在这种情况下，成立吸收犯，故意伤害行为或故意杀人行为作为重行为吸收先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为即轻行为，因而从一重罪定罪处罚是合理的。但笔者认为，吸收犯中数行为之间的吸收关系，乃指前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第329页。 ）上述情形中故意伤害行为或故意杀人行为与先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为之间，根本无吸收犯之余地。也许，以转化犯来解释这几个条文可能更为恰当，但这种转化犯的立法之科学性仍针是值得怀疑的。且不说重合评价的不合理性， 刑法典第247条和第248条笼统规定“致人伤残、死亡的”一概定故意伤害罪、 故意杀人罪，也是大可非议的。因为这种规定没有考虑到，有时刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待“致人伤残、死亡”出于过失，将此等情形与故意行为一起确立为转化犯、按照故意伤害罪、故意杀人定罪处罚，显然不当，违背犯罪构成原理。
类似《刑法》典第238条第2款、第247条、248条第1款的情形， 还有《刑法》典第292条关于聚众斗殴“致人重伤、死亡的， 依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”之规定，兹不赘言。
（二）《刑法》典第239条规定， 对于以勒索财物为目的绑架他人或绑架他人作为人质尔后又杀害被绑架人的，以绑架罪一罪定罪处罚，对故意杀人行为不作评价。尽管法条将杀害被绑架人的绑架罪之法定刑规定为绝对的死刑，在此立法前提下即使不另定故意杀人罪也足以严惩罪犯，但仅以绑架罪一罪对行为人的犯罪行为作评价，实际上没有在刑法上给予犯罪行为之无价值应有的否定，对行为人的法律谴责程度无疑大大降低。
（三）《刑法》典第240条规定，拐卖妇女的行为人， 同时奸淫被拐卖的妇女的，或者同时诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，以拐卖妇女罪一罪定罪，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。据此，“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”，均为拐卖妇女最高一个量刑档次的依据，当行为人同时具有拐卖妇女行为这些行为时，这些行为在定罪方面上丧失独立性， 不作法律评价。 从渊源上说，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》第4条曾明确规定， 拐卖妇女、儿童的罪犯兼犯有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的，应按刑法有关条款定罪，并按数罪并罚的规定处罚。但是，1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1款第4条4项，将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”等行为，作为拐卖妇女罪的几个严重情节加以规定，从而在立法上出现了当这些行为与拐卖妇女行为并存时对行为人只定拐卖妇女罪一罪的现实。最高人民法院1994年4月8日《关于拐卖、绑架妇女（幼女）的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖，绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1 款第（3）项的规定定罪处罚。“在刑法典的全面修改过程中，尽管有的学者对于这种立法提出了批评，但遗憾的是，我国1997年修订后的刑法典仍沿袭1991年《决定》的做法，立法的精神丝毫未作更动。
不过，与刑法典第240条的立法精神不同，刑法典第318条第2 款规定，组织他人偷越国（边）境，“对被组织者有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”；《刑法》第321条第3款也规定，运送他人偷越国（边）境，“对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”
强奸罪量刑指导意见范文第4篇
关键词: 强迫性交/强奸罪/立法完善
强奸罪是一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，具有严重的社会危害性，发案率高。世界各国都在刑法中规定了强奸罪，是各国重点打击的犯罪之一，我国也不例外。但是，随着男性对男性、女性对男性、女性对女性强迫性交①以及丈夫对妻子强迫性交等情形的不断出现，随着强迫性交对传统性交方式的突破，我国现行刑法规定的强奸罪已明显呈现出滞后性，是否该考虑修改了？又该如何修改呢？基于对这些问题的思考，笔者写就了这篇文章，以就教于方家。
一、现行强奸罪的立法缺陷
现行刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮奸的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”
从上述规定可以看出，现行刑法对强奸罪的规定存在明显的滞后性和不足。具体表现为：
(一)主体缺陷
1.只规定男性主体
现行强奸罪的主体，是年满14周岁，具备刑事责任能力的男性。妇女能否成为强奸罪主体，学者存在两种不同的观点。否定说坚持男性才可以构成强奸罪。肯定说中大多数学者认为妇女不能单独构成本罪，但可以成为本罪的教唆犯，帮助犯[1]。另一种观点认为妇女还可以成为强奸罪的间接实行犯。可笔者认为妇女可以成为直接实行犯。男性也有性权利，女性可以通过某些稍区别于男性甚至相同的手段对男性施行强迫性交行为，比如使用暴力以外的手段相威胁，如揭发他人隐私，使受害人处于孤立无援的状况而与之进行性交行为，又如施用药物使男性产生性兴奋或者神志不清而与他人发生性关系。如英国两名女子将一男子喂食了“伟哥”并强迫与之性交，就属于这种情况，这两名女子在案中就属于直接实行犯。实践中确实存在女性强行和男性性交的事实，尤其是针对幼女和幼男。对于这些现象刑法应该给予同等的保护。从宪法所倡导的男女平等原则来说，强奸罪主体只规定男性实在是一大缺憾。
2.丈夫主体没有明确规定
我国理论界和司法实践中普遍认为丈夫不能成为强奸罪主体，主要的学术观点有四个[2]：一是婚姻承诺论(同居义务论)；二是暴力伤害论；三是促使女方报复论；四是道德调整论。笔者认为“婚姻承诺论(同居义务论)”歪曲了婚姻契约的实质，妻子选择合法的婚姻并有同居义务不代表无条件地让予自己的性自由权利给丈夫，妻子拥有不受强迫性交的权利；“暴力伤害论”，则在没有暴力而只以语言等方式胁迫，却又真正违背了妻子意愿的情况下，难以用伤害罪之类的罪名去定罪处罚；“促使女方报复论”忽略了是丈夫的强奸行为破坏了婚姻的和谐而不是妻子的控告行为；且仅从婚内性行为所涉及的隐私权来看，由于婚内性行为是极为隐秘的事，所以妻子不到万不得已，忍无可忍之时是不会将之公诸于众的。“道德调整论”使得妻子对于丈夫的性强暴行为，仅仅是处于道德上无力的散漫约束中，得不到法律强有力的救济和保护。
(二)犯罪客体、对象缺陷
现行强奸罪的犯罪客体存在着争论。有代表性的观点有妇女的性自由权利；妇女基于自己的意志决定正当性行为的权利；妇女拒绝与丈夫以外的任何男子性交的权利；妇女的性不可侵犯的权利。当今的通说是采第四种观点[3]。问题是，这些观点有一个共同的特点，都将男性的性不可侵犯的权利排除在刑法保护范围之外，也就是说如果男性的性权利受到不法侵犯，不管其程度如何，都不构成犯罪。我们认为这类界定值得商榷。现代法学认为，权利的实质内容是“每个个体都有等量的选择自由”，而“性的不可侵犯性”这一重要的人身权利，显然应当平等地适用于男性和女性。我国宪法强调，男女两性是平等的，因此，在男女选择与他人性交或不与他人性交的权利上也应当是平等的。由此可见刑法只规定了妇女的性不可侵犯的权利，而将男性的性不可侵犯的权利排除在刑法保护范围外，这在本质上是违反平等原则的。
另外，随着人们性观念的转变，性结合呈现多元化，男性强奸男性的行为也时有发生，女性强迫男性性交也以某种形式存在着。对于此类严重危及男性的性不可侵犯的权利乃至健康、生命权的性侵害行为，若不以强奸罪予以规制，则会使男性被害人得不到保护而犯罪人逍遥法外。所以，男性也应当成为强奸罪的犯罪对象。
(三)客观方面缺陷
1.性交的定义狭窄
现行的强奸罪客观方面是“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为”。在“阳具中心性交观”的指导下，性交就是指男性的阴茎插入女性的阴道。可是，随着女权运动的发展，性观念的转变，同性恋的增多，在不是男性阴茎对女性阴道插入的情况下，也通过其他方式使人们的性权利受到了巨大伤害。这样，传统中的“性交”概念就已经无法解释现实。性交的定义需要扩展。
2.强制的方式欠完整
现行刑法对强奸罪规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的……”。刑法这样的规定与解释看起来好象无懈可击，但事实并非如此。我们来看这样一个案例：一个教唱歌的教师欺骗一名女学生说，性交是训练嗓音的好方法，她相信了教师的话，相信性交可以训练嗓音，所以她“同意”与老师进行了性交。采用欺骗手段取得他人同意的是不是强奸？此时的“欺骗”手段不再局限于受害人在清醒状态下的自主决定。行为人采取欺骗的手段使得他人“同意”与之性交，实质上仍然是一种违背他人真实意愿的行为。违背他人意志才是强奸罪的最本质的特征。笔者认为这种情形应该以强奸论处。
(四)强奸罪的法定刑缺陷
强奸罪量刑指导意见范文第5篇
嫖宿幼女罪是指明知是不满14周岁的幼女而与之进行嫖宿的行为，属于严重侵害幼女身心健康的性犯罪。1991年9月4日通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第9条第2款规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”虽然嫖宿幼女行为曾按强奸罪（奸淫幼女）处理，但修订后的刑法将嫖宿幼女行为单独规定为一个罪名。嫖宿幼女罪的立法初衷本是对卖淫幼女予以特别保护，但在具体实施中出现了不少问题，导致民间对其质疑的声音越来越多，甚至立法机关也开展相关调研。在学界，又是如何看待嫖宿幼女罪呢？
二、学界关于嫖宿幼女存废的观点
根据笔者总结，刑法学界对于嫖宿幼女罪大致有以下三种主要观点：
观点一认为嫖宿幼女行为具有独立特征，应单独成罪。如：“嫖宿幼女罪的幼女是自愿与之性交，具有明确的营利目的。奸淫幼女罪的幼女不管与人性交自愿与否，都没有出卖肉体营利的目的。嫖宿幼女罪是通过以金钱财物交换条件来实行犯罪，而奸淫幼女罪既可以使采取利诱、欺骗手段，也可以利用暴力、胁迫等强制手段来奸淫幼女。”[1]
观点二认为嫖宿幼女实为奸淫幼女行为，但同意此行为单独成罪。如“应该说，明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可。但在刑法修订中，考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，将其规定为一个独立罪名。”[2]
观点三不同意嫖宿幼女行为单独成罪。如：“第360条第2款嫖宿14周岁以下幼女处5年以上有期徒刑，显然与第236条奸淫幼女罪相矛盾。既然符合奸淫幼女（强奸）的一切条件，为何不视同强奸？”[3]
三、关于嫖宿幼女罪存废的考察
嫖宿幼女单独成罪归入“组织、强迫、容留、介绍卖淫罪”一节，似乎具有形式上的科学性（均属妨碍社会风化）。但从嫖宿幼女的犯罪性质来看，其与奸淫幼女并无实质区别。在此，笔者将从犯罪构成、刑罚目的、刑法价值等方面加以予以考察：
（一）嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在竞合关系。
嫖宿幼女罪与强奸罪（奸淫幼女）在犯罪主体、犯罪主观方面大体一致，只是后者要求已满14周岁的犯此罪就可负刑事责任。在主观方面，两罪的认识因素都有明知行为对象为幼女或可能为幼女的内容，意识因素都是抱着积极追求的态度，主要区别表现在犯罪客体与犯罪客观方面。
就犯罪客体而言，对于强奸罪（奸淫幼女）与嫖宿幼女罪，一般认为，前者侵害的是单一客体，幼女的身心健康，后者侵害的是双重客体，幼女的身心健康和社会治安秩序。也许有论者会认为侵害客体的单一性与双重性是两罪的实质差别。其实这种观点忽视了强奸罪（奸淫幼女）侵害的幼女身心健康与嫖宿幼女罪侵害的双重客体中的幼女身心健康的重合。笔者认为，我们有必要弄清在嫖宿幼女罪所侵犯的双重客体中何者为主要客体，只有分辨出何者为主要客体，才能正确认识嫖宿幼女的犯罪性质。
首先，幼女卖淫行为与嫖客嫖宿行为是一组对行性行为，前者违反我国治安管理法规的行为，后者为犯罪行为，双方均对社会治安管理秩序造成破坏，所以从这方面来讲，坚持认为嫖宿幼女罪所侵犯的主要客体是社会治安管理秩序也是难以自圆其说的。其次，在包含复杂客体的犯罪中，“主要客体”与“次要客体”的划分标准，是看被侵犯的该种具体社会关系为刑法所保护的重要性程度和遭受犯罪侵害的程度。嫖宿幼女行为不但破坏社会治安管理秩序，还践踏了卖淫幼女作为人的尊严，给幼女身心带来严重伤害，扭曲了卖淫幼女对社会人际关系的正确观念，导致幼女走向堕落。
就客观方面来说，嫖宿幼女行为或许较奸淫幼女具有一定的“特殊性”,因为前者是幼女同意后，以肉体供嫖客淫乱，而获取金钱或财物的行为，它“特殊”在幼女通过出卖肉体而有所得，因而是一种交易行为。但对于交易是以幼女从事卖淫职业为准，还是以实际发生的交易行为为准，不无疑问。假定某一并无劣迹的幼女因看黄色录像带而同一成年男子发生性关系（成年男子知其为幼女），事后，此男子给予其钱财她并接受，但以后幼女再无此行为，对此类情况该如何认定？或许答案并不清晰。如果以卖淫为职业加以认定，又存在着卖淫幼女自愿无偿与他人发生性行为的情况。
有观点认为，判断幼女与成年男子发生性关系是否为嫖宿行为，应考虑幼女是否具有卖淫的目的，笔者认为这种观点甚为不妥，假设行为人没有嫖宿的意思，而幼女却有卖淫的意思，行为人采取欺骗的手段使该幼女与之性交，根据这些学者的见解，由于此案中幼女具有卖淫的目的，所以行为人构成嫖宿幼女罪，显然这种以被害人的主观来代替行为人的主观的谬论已经背离了犯罪构成理论，当然不可取。其实，由于在法律上，幼女对于性行为没有承诺能力，经其同意的承诺视为无效，也就是说，事实上的同意在法律上却认为是不同意，所以嫖宿幼女实为奸淫幼女的一种表现形式（即都构成强奸）。
笔者认为，在强奸罪的视野内，奸淫幼女可分为两种情况。论文格式一是明知是幼女或可能是幼女，经其同意而与之发生性关系，这里的“同意”包括无条件同意和附条件同意，被欺骗而做出的同意与无欺骗而做出的同意。但不管是无条件同意还是附条件同意，被欺骗而做出的同意与无欺骗而做出的同意，在法律上都是无效的；二是不管是否是幼女，决意强行奸淫。对于这两种情况，嫖宿幼女明显属前者，如果将其分离出来，则极易导致在事实认定上陷入是嫖宿幼女还是奸淫幼女的困惑，可如果废除嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女行为收回到强奸罪（奸淫幼女）中，则只需证明行为人明知对方是幼女或可能是幼女，再加上有奸淫行为发生，就足以认定其构成强奸罪（奸淫幼女），这要比证明嫖宿幼女罪容易得多。
（二）嫖宿幼女罪的法定刑设置不符合刑罚目的。
刑罚之目的是建立在犯罪基础之上的，犯罪犯罪是社会危害性与人身危险性的统一，刑罚立足于已然之罪，表现为报应，立足于未然之罪，表现为预防。报应作为刑罚目的，通过惩治犯罪表达了社会正义观念，恢复社会心理秩序。预防作为刑罚目的，对犯罪分子适用刑罚是为了预防犯罪，通过惩治犯罪实现社会功利观念，维护社会法律秩序。[4]以上所言刑罚目的二元性的观点，也可表述为并合主义，并合主义是以相对报应刑论为内容，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。[5]根据并合主义，具体犯罪法定刑的立法规划应同时满足报应与预防的要求，即法定最高刑不能为了预防而突破报应，法定最低刑不能只为满足报应而弃预防于一旁。就嫖宿幼女罪而言，其法定最低刑高于强奸罪，由于没有加重情节，法定最高刑又低于强奸罪，那么，这样的刑罚设置是否合理呢？不妨对此加以详细分析。
首先来看法定最低刑，关于嫖宿幼女罪的法定最低刑，有学者承认其合理性。如张明楷教授认为：“现行刑法为什么在奸淫幼女之外另增设嫖宿幼女罪呢？回答是：在幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯的时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女已经处于卖淫的状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的强奸罪（奸淫幼女）的法定刑。”[6]对于一般预防的必要性问题，确实由于幼女处于卖淫状态，更容易导致嫖宿行为，所以为预防此类犯罪，有必要提高法定最低刑，从而产生有效遏阻。但对于非卖淫幼女，由于身心发育不成熟，认知能力有限，抵抗能力不足，容易受到犯罪分子的性侵害，所以为对这些幼女进行特殊有效的保护，也存在着为进行一般预防的必要性增大的问题。正如邱兴隆教授所言：“特殊的人或物，具有不同于普通人的特点，需要予以特殊的保护或控制。因此，对可能以需要特殊保护的对象为目标的犯罪，或者可能以需要特殊禁止、控制等的对象为目标的犯罪，有必要以特殊的刑罚遏制力遏制。而对以普通对象为目标的犯罪，则只需以一般的刑罚遏制力予以遏制。”[7]其实，刑法第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”不仅在于特别预防，而且也隐含着基于强奸对象的特殊性，而通过从重处罚来增强一般预防的用意。[论\文\网 LunWenData\Com]
其次，嫖宿幼女罪的最低法定刑高于强奸罪（奸淫幼女）的最低法定刑，可能会造成不公平的情况。我们现假设两种情形：无劣迹的一成年男子因卖淫幼女的引诱而对其进行嫖宿，根据刑法第360条第2款规定，构成嫖宿幼女罪，在5年以上有期徒刑的幅度内判处刑罚。可一成年男子主动引诱非卖淫幼女对其进行奸淫（无加重情节），根据刑法236条第2款，构成强奸罪，在3—10年的法定刑幅度量刑。比较这两事例，不难得出，后者的社会危害性显然是大于前者的，可在3—10年的幅度内裁量，可能实际判处的刑罚会低于前者的刑罚，从而有违公平正义的理念，自然不会为人们的法感情所接受。总而言之，为增强一般预防的需要，在报应的基础上，适当提高法定最低刑是可以接受的，但从社会的一般观念来看，一般情形的嫖宿幼女的社会危害性不会大于强奸罪中奸淫幼女的社会危害性，因此嫖宿幼女罪的法定最低刑为5年过于超越了报应刑的基点，况且，由于嫖宿幼女行为的隐秘性和幼女的不告发，使嫖宿幼女行为不易发现，这也大大消减了法定最低刑为5年所产生的威慑力，因此，将嫖宿幼女纳入强奸罪，在强奸罪的法定刑幅度内量刑，也完全可满足报应与预防的需要。
最后，就法定最高刑来讲，立法者在制定此罪时，应该是考虑到嫖宿幼女的各种情形，包括造成严重后果以及具有其他严重情节的情形，可立法者并没有规定嫖宿幼女罪的加重犯。可见，立法者认为对于嫖宿幼女罪，最高刑为15年有期徒刑足以预防和惩治该犯罪行为。可法定最高刑为15年有期徒刑，是否能够满足报应刑的要求，是否能够有效预防此类犯罪，便产生疑问。我们假设如下案例：甲、乙、丙、丁四人以满足淫欲为目的，以支付价款的方式连续对卖淫的幼女戊进行了嫖宿（实为轮奸行为），造成戊死亡的严重后果，根据现行刑法规定，成立嫖宿幼女罪，对甲、乙、丙、丁四人最高只能判处十五年有期徒刑，而按刑法第236条第3款之规定，最高可判处无期徒刑、死刑。由此我们不禁要问，同样的行为对象，同样的行为方式、同样的危害结果，为何会出现截然不同的刑罚。如果给予甲、乙、丙、丁四人五年以上有期徒刑刑罚判定的选择，是否能恰如其分地反映出甲、乙、丙、丁四人行为的社会危害性？是否完整表达了社会正义观念？是否能平息严重后果给人们造成的激愤情绪？是否符合罪责刑相适应原则？对于该种情况，有学者认为，鉴于嫖宿幼女罪与强奸罪（奸淫幼女）存在法条竞合关系，可通过法条竞合原理加以解决。即“当嫖宿幼女的行为不具有刑法第236条第3款规定的法定刑升格情节时，对于嫖宿幼女的行为就应认定为嫖宿幼女罪，而不应认定为奸淫幼女；具有刑法第236条第3款规定的法定刑升格情节时（嫖宿幼女情节恶劣的，嫖宿幼女多人的，在公共场所当众嫖宿幼女的，二人以上共同轮流嫖宿幼女的，嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的），应认定为奸淫幼女类型的强奸罪。”[8]用法条竞合原理解决嫖宿幼女罪中所出现的严重后果或其他严重情节，虽不失为解决问题的可行思路，但并非完美无缺。比如：行为人连续嫖宿幼女三人，根据上述学者观点，应按照强奸罪的加重犯予以处罚。可就嫖宿幼女罪这一特别法条本身来看，所举事例构成嫖宿幼女罪的连续犯，我们知道，连续犯属于处断的一罪，处理原则是以一罪从重处罚，而不数罪并罚，这样做即可满足罪责刑相适应原则，也会对犯罪人权利有所保障。但如按照以强奸罪加重犯的方式处理，虽也能满足罪责刑相适应原则，但可能会导致对犯罪人不利的局面。
（三）嫖宿幼女罪的设置有悖平等的刑法价值观。
陈兴良教授曾指出：“公正性，是刑法的首要价值。刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视。公正作为刑法的首要价值，意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正性。”[9]公正观念，落实到刑法方面，有学者认为那就是对犯罪人同等对待，不因民族、种族、性别、财富、职务、地位等而有差异。笔者认为这种看法不全面，刑法的公正观除了对犯罪人同等对待外，还包括对被侵犯权益的同等保护，因为刑法的现实意义不仅仅在于对犯罪人权利的保障，还在于对受侵犯的国家利益、社会公共利益、个人权益的保障。从这个意义上来讲，刑法不仅是犯罪人的大宪章，更是公民权利的大宪章。它必须保障无辜的公民不受法律追究，还必须保障同样的权益在同样的条件下受到同样的侵犯，应予以同等的保护，唯此，刑法的社会作用才能得以有效实现。
我们前面论述了嫖宿幼女罪与强奸罪（奸淫幼女）的竞合关系，这两种实质差别不大的行为，刑法为什么规定为两种不同的犯罪呢？卖淫幼女与奸淫幼女罪中的受害幼女有什么区别么？事实上，在从事色情业的人群中，卖淫的幼女处于最弱势、最劣势的地位，幼女由于智力水平、思维能力的不成熟，往往对外界事物缺乏认识或缺乏正确的认识，因而可以说卖淫的幼女一开始走上卖淫道路就是受害者和牺牲品，大多数幼女都是被诱骗、被强迫而从事卖淫的，或被人强奸后而迫使其卖淫的，没有多少幼女自甘堕落，自愿毁掉快乐的少年、朝气蓬勃的青年和美好的未来。对于卖淫的幼女，我们应该从道义上、法律上给予更宽容的人性关怀，而具体到刑法方面，那就是对嫖宿幼女的行为予以强烈的谴责和否定评价，将此行为归入它在刑法中应该具有的位置，而不是仅仅为了所谓形式上的科学性而将它放入另类。现行刑法将嫖宿幼女从强奸罪（奸淫幼女）分离出来，独立成罪，实际上是从刑法层面将幼女分为卖淫幼女与非卖淫幼女，这等于是将社会生活出现的卖淫幼女的社会角色予以了承认与确认。
最后，从刑法平等价值的角度来看，我国刑法中嫖宿幼女罪的设置恐怕缺乏坚实的基础，或者说正当性不足，合理性不够。或许有论者认为刑法价值植根于一定社会的生活，因而社会生活的嬗变又必然引起刑法价值的重构与功能的转换，再说平等原则还包括差别对待的内容。这种看法我们不否定，但我们认为刑法价值的重构与功能的转换并不必然导致刑法基本价值的内容和含义的变化，社会主义平等观不是抽象的概念，它还有具体可衡量的标准，正因为卖淫嫖娼活动已成为不断涌动侵蚀社会主义肌体的浊流，我们对嫖宿幼女这种行为的法律评价立场才更不应该松动，否则，社会正义和平等的实现会有缺失，也难以达到预防犯罪的目的。对于差别对待的子原则，我们认为差别对待必须建立在公正和合理的基础上，如果以嫖宿幼女这种行为的所谓“特殊性”来构架差别对待的桥梁，实叫人难以信服。
