强奸罪
强奸罪范文第1篇
（1）一般的强奸罪：三年以上十年以下有期徒刑；
（2）奸淫不满十四周岁的幼女的，从重处罚；
（3）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的、强奸妇女、奸淫幼女多人的、在公共场所当众强奸妇女的、二人以上轮奸的、致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。法律依据：《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条强奸罪
以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女的;
(四)二人以上轮奸的;
强奸罪范文第2篇
(二)二者侵害的对象不同。本罪侵害的对象既可以是女性，又可以是男性;而强奸罪侵害的对象只能是女性。
(三)行为人的故意内容不同。本罪行为人的故意内容是为了获取钱财而强迫他人卖淫;强奸罪的行为人则是为了同他人发生性关系而实施暴力、胁迫等行为。
【法律依据】
《刑法》第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女的;
(四)二人以上轮奸的;
强奸罪范文第3篇
内容提要: 婚内强奸是古今中外都存在的客观社会现象。在父权制社会中，妻子在性生活中仅是丈夫性行为的客体，其毫无性权利可言。因此西方刑法认为婚内强奸不构成强奸罪。随着女性的逐步解放与独立，从尊重女性的性自主权出发，在刑法典中肯定婚内强奸，目前在西方已渐成潮流。当前我国刑法学界对婚内强奸基本上持否定态度。本文认为：婚内强奸构成强奸罪有其充足的刑法学理由；当前如果发生婚内强奸案件，可以对行为人直接以强奸罪论处；婚内强奸案件有其特殊性，需要进一步加以立法完善。
“婚姻内的强奸确实比婚姻外的强奸多。”
——霭理士（H·Ellis）
一、引言
在现实生活中，婚内强奸是一个简直令人难以置信的、全球性的严重社会现象。[1]1999年9-10月，日本首相府调查了1464名妇女，20%的妇女表示她们曾遭受丈夫强迫进行非自愿的性行为，4.1%的妇女表示这种情况经常出现。[2]在我国香港，调查发现九成三受虐妇女均曾遭受丈夫性虐待，当中包括威逼性交及模仿色情影带女角进行性行为，部分妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达二十年之久。[3]即使在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女每年都面临的严重问题，研究人员估计大约有10%到14%的已婚妇女婚内被奸。[4]
就我国大陆而言，1989年到1999年大规模进行的“性文明”调查表明：在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%，受害妇女绝对人数有几百万之多。[5]就地区而言，1990年在上海卢湾区对1800名已婚妇女的调查表明：在夫妻间的性行为中，有8.5%是在妻子不同意的情况下发生的。[6]北京的一份调查发现，43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残。[7]据2000年11月7日《法制日报》报道，最新调查显示：七成的中国女性认为生活中的确存在着婚内强奸现象。由于“家丑不可外扬”，或者妇女根本就没有意识到婚内被奸也属于强奸，在我国，婚内被奸的妇女比例肯定远不止上述数字。
站在维护妇女人权的高度，婚内强奸问题已经日益引起世界各国政府及民间团体的关注。西方社会由于女权运动的强劲推动，相当部分国家已经实现了婚内强奸的犯罪化。目前其关注的焦点主要在于如何保证婚内强奸法的有效实施，以及如何采取有效措施保护被害人，等等。但在我国这样一个发展中国家，由于人权观念的先天缺乏，角色平等意识的淡漠，以及由于传统文化偏见，人们长期以来对婚内强奸问题视而不见。婚内强奸是否构成犯罪在我国至今仍然是一个问题（我国在这方面又落后了西方法学一大步）。可以说直到近一两年，国内才有人开始认真研究婚内强奸这一法律上的盲点，并由此掀起了我国婚内强奸定性探讨的热潮。
据媒体报道，新的《婚姻家庭法》将可能将婚内强奸定性为强奸罪行。然而，反对之声甚大。[8]因此，从比较法的角度来审视我国婚内强奸的定性争议问题，就显得尤为必要。
二、西方对婚内强奸的传统定性
相传女人不过是男人的一根肋骨做成的。在《旧约》“创世记”中，上帝对偷吃了禁果的众生之母夏娃说：“我必多多增加你怀胎的苦楚，你生产儿女必多受苦楚。你必恋慕你丈夫，你丈夫必管辖你。”作为西方社会文化底蕴的《圣经》奠定了西方妇女作为男性附庸的悲惨基调——“丈夫在家中也掌握了权柄，而妻子则被贬低、被奴隶，变成丈夫淫欲的奴隶，变成生孩子的简单工具了。”[9]在阶级社会产生以后资产阶级革命以前，维护男尊女卑和夫权统治，一直是法律的神圣使命。如，古代罗马法规定，已婚妇女都处在夫权之下，她们没有独立的财产，所有的财产都归丈夫所有，而所谓夫权，指罗马的男性对其妻子的支配权。[10]即使资产阶级大革命的胜利，也未能真正结束妻子作为丈夫性奴的黑暗历史。对此翻一翻资产阶级引以为民主、自由典范的《拿破仑民法典》便可窥见其中一二。《拿破仑民法典》第213条规定：“夫应保护其妻，妻应顺从其夫。”第214条规定：“妻负有与夫同居的义务并应相随至夫认为适宜居住的地点……。”显然，至此妻子仍然是婚姻的奴隶：她没有独立、自主的空间，是需要丈夫保护的弱者，应当是顺从的，负有满足丈夫性欲的义务。
正是在丈夫享有性霸权而妻子必须性臣服的社会背景之下，在20世纪70年代中期以前，渗透着男性中心主义精神的刑法典一般都明文将婚姻内丈夫对妻子的性强制排除在强奸罪之外（即使有些国家的刑法典对此未做排除或者无明确规定，其刑法理论也作了如是解释）。1971年《瑞士刑法典》、1975年《联邦德国刑法典》、美国《模范刑法典》都是如此。时至今日，由于日本刑法理论及实务界均将妻子排除在强奸罪的被害人之外，致使结婚登记竟成了丈夫强奸妻子的法定许可证。[11]
刑法将丈夫强奸妻子的情形排除在强奸罪之外，对于此种立法的合理性，人们还不遗余力地在理论上进行论证，其中较有影响的观点有：[12]
承诺论。早在1763年，英格兰著名法学家马菲·黑尔爵士（Matthew Hale）就宣布：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。是项承诺是不可撤消的。”[13] “只要夫妻之间没有因法院的命令或分居协议而分居……妻子总是被推定为同意和丈夫性交的。”[14]这种观点在1889年英国皇室诉卡伦斯一案中得到了落实。
暴力论。该说认为婚内强奸与实际暴力殴打并无不同。如果丈夫运用暴力或胁迫强行与妻子性交，其妻子拒绝的行为，并非性交本身，而是拒绝丈夫的暴力或胁迫行为。因而，法律应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的暴力或胁迫行为，而不应针对性行为本身。西方一些国家的法律承认了这种观点。他们将丈夫强奸妻子的行为，根据具体案情，定为强暴罪或伤害罪等。1954年英国皇室诉米勒案即是按照米勒对他的妻子造成的实际伤害定罪量刑的。[15]
报复论。该说认为，如果允许婚内强奸的控诉，则会破坏婚姻的和谐，使妻子报复丈夫的手段合法化，并助长妻子捏造事实。这种观点曾在西方颇为流行，具有一定影响。
三、西方对婚内强奸态度的改变
随着由农业社会进入工业社会，现代科技在生产中大量运用，西方妇女开始普遍就业，经济上逐步自立。同时，避孕及人工生殖技术的成功，终于使妇女从频繁的生育中解放出来。这样，男女两性真正平等的时代开始蹒跚而至。在20世纪50年代末到70年代，西方社会掀起了席卷全球的女权主义运动。女权运动的后果之一是：在1964到1974年间，无论是社会地位较高还是社会地位较低的妇女，10年间主要变化是更多地朝着角色平等的方向发展，它表现为妇女正把工作看作和家庭一样重要，更明显的变化表现在妇女正在使丈夫和她们一起承担家务劳动。[16]西方的家庭逐步由父权制迈向平等、民主的伙伴关系。[17]同时，20世纪60年代在欧美国家出现的“性革命”不仅带来了性的自由，而且使得妇女的性主体意识开始复苏。当夫与妻由家庭地位的平等进而迈向性权利上的平等时，婚内强奸便作为一个女权主义的问题被提了出来。婚内无奸论逐一遭到了以下有力的驳斥：[18]
对于承诺论，在1984年Mario Liberta婚内强奸案中，纽约州上诉法院沃切特勒（Wachtler）法官指出：“永远同意与丈夫做爱的承诺说是没有理性而又荒谬的。从来都不应当认为婚姻赋予了丈夫根据需要强制妻子性交的权利。因此，不能将结婚证书视为丈夫强奸妻子可以免受惩罚的许可证。已婚妇女同未婚女子一样享有支配自己身体的权利。”[19] 英国最高法院5名法官之一的金斯爵士（Lord Keith）指出：“现代婚姻的最重要变化是婚姻被视为是双方平等的合伙契约，妻子不再是屈从于丈夫的奴隶。黑尔爵士认为，根据婚约，妻子已经作出了无论在何种情况下，也无需考虑当时自己的健康状况以及内心感受，都与丈夫发生性关系的承诺，这一承诺是不可撤消的。在现代社会，任何通情达理之人都必定认为这一观念是不可理喻的。”[20]承诺论的错误之处在于其歪曲了婚姻承诺的实质。性生活的确是婚姻契约的重要内容，然而，婚姻契约并不意味着妻子放弃了自己的性自主权。妻子应当享有一定的对性生活自由斟酌的权利，特别是当她们面临丈夫的暴力或威胁时，更应有权自主地决定是否同意做爱。丈夫应尊重妻子的这一权利。妻子拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求，这种拒绝实质上与其他强奸行为中受害人的拒绝性质并无不同。
暴力论没有注意到丈夫的暴力或胁迫行为，给妻子造成了与其他强奸受害妇女相同的心理损伤。暴力论“是对性爱神圣意义的否定。在婚姻生活中，性生活仅仅是性爱和感情热烈的外在表现形式，为了使性生活能够真正代表着爱情，丈夫应对性行为或多或少地作出一些限制。如果一个妻子把性生活作为爱慕的表达方式，而丈夫则出于自私、恶意或其他非正当的原因强迫与其妻发生性行为，那么，丈夫的行为对其妻子所产生的心理损伤与其他强奸行为相比没有本质区别。对于那些感情破裂的婚姻关系来讲，丈夫的强奸行为对妻子的心理损伤将会更为严重。”[21]
报复论也不堪一击。首先，是婚内强奸行为本身破坏了婚姻的和谐，将破坏婚姻和谐的罪名扣在妻子的控罪行为上是错误的。其次，如果婚姻已经达到非要通过强制手段才能进行性交的地步，则表明婚姻本身就已经丧失了它的生命力（妻子站出来指控丈夫犯有强奸罪已经很清楚地表明了这一点），故也谈不上妻子的控罪行为是对和谐婚姻的破坏。再次，即使在普通强奸案件中，也存在着被告人被诬陷的可能性，然而刑法并不因此而取消强奸罪。仅因丈夫可能被陷害就不将婚内强奸犯罪化，是因噎废食，是不足取的。
观念与理论的变迁，使得西方婚内强奸立法与司法发生了翻天覆地的变化。首先来看美国。黑尔爵士关于婚内强奸豁免权的主张在美国也产生了深刻的影响。1857年麻萨诸塞州最高法院在一份判决中宣称：存在婚姻关系始终是强奸罪的辩护理由，由此确立了美国的婚内强奸豁免权。[22]到1977年为止，美国有29州的法律明确规定：丈夫不应因强奸妻子而被起诉。[23] 1978年，Rideout被其妻控告婚内强奸，尽管Rideout后被宣判无罪，但该案引起了全美社会的广泛关注。在婚内强奸问题上，新泽西州率先做了新规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”这是对普通法强奸罪概念的重大修改——婚姻关系已经不能阻却强奸罪的成立。由于女权主义的大力推动，婚内强奸问题陆续在美国各州刑法中得到了体现：一些州直接废除了婚内强奸豁免权，删除了强奸罪中“婚姻外性交”字样；有些州在强奸罪中增加一款——存在婚姻关系不再是有效的无罪辩护理由；少部分州甚至在强奸罪之外单立出婚内强奸罪。1993年7月5日，美国诸州中最后一个州——北卡罗莱纳州废除了婚内强奸的豁免权，至此，各州性犯罪法律中至少有一款是对婚内强奸的专门规定，婚内强奸在全美成为刑事罪行。[24]
1991年10月23日，在婚内强奸豁免权发源地的英国，上议院在审理皇室诉R一案时，作出了废除婚内强奸豁免权的历史性裁决：妻子只要表示离开丈夫的企图（如搬离家庭），便已经撤消“婚姻承诺”，有权控告丈夫强奸。金斯爵士指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的伙伴。”[25]自此以后，在英国，任何男人都不可以强奸女子，即使是丈夫与妻子之间亦不能豁免。英国上议院的这一决定得到了欧洲人权法庭的支持。[26]在英国，婚内强奸的犯罪人，如系作无罪辩护的成年男子，可判处5年以上的监禁刑，且不得减刑。[27]
1993年6月，塞浦路斯通过了《家庭暴力预防暨被害人保护法》。该法特别指出：无须考虑强奸行为是发生在婚内还是发生在婚外，只要是强奸，即构成强奸罪。[28]
1996年，修订后的《瑞士刑法典》第190条（强奸罪）第2款规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”[29]瑞士由否认婚内强奸转变为明文肯定婚内强奸构成强奸罪的国家。
1997年11月，墨西哥众议院通过立法，要求法院将婚内强奸与婚外强奸作同样处理。根据该法，婚内强奸可判处8-14年有期徒刑。[30]
在德国，婚内无奸的历史也相当长久。早在1826年，普鲁士邦的一个郡法院就宣布强奸妻子的图伦森根本不是强奸犯。[31]1975年联邦德国刑法典也特别强调强奸罪中之性交仅限于“婚姻外性交”，但1998年新颁布的《德国刑法典》第177条已废除了强奸罪中性交“婚姻外”这一特征。[32]立法上的变化使得《德国刑法典》中的强奸罪包含婚内强奸行为。
除了上述国家外，将婚内强奸予以犯罪化的国家还有：法国、加拿大、澳大利亚、奥地利、丹麦、爱尔兰、新西兰、挪威、波兰、南非、西班牙、瑞典、巴巴多斯岛（Barbados）、千里达（Trinidad/Tobago）[33]。
附带指出，1999年3月我国台湾“立法院”通过了《妨害性自主罪章》。该章第229条之一规定：“对配偶犯第二百二十一条之罪（即强奸罪——笔者注）者，或未满十八岁之人犯第二百二十七条之罪者，须告诉乃论。”所以增订该条，以明示婚姻关系中之强奸行为亦为强奸罪，以打破实务或学界对于婚姻中之配偶为法律上之歧视。[34]此种立法，凸现夫妻相互间性权利之平等，在华人社会里，是罕见的。
综上所述，虽然世界上大部分国家仍然没有将婚内强奸认定为是犯罪行为，但我们仍可以清楚地看出：在20世纪后半期，尤其是90年代以后，废除婚内强奸豁免权，肯定婚内强奸的丈夫构成强奸罪，已经成为世界性的刑事立法潮流。清楚世界大势，对于审视我国刑法学界对婚内强奸的态度，是大有裨益的。
四、我国对婚内强奸的定性争议
㈠争议概况
关于婚内强奸的定性问题，在我国争议甚大。全盘否定说认为：“因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑”。[35]“丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是‘违背’妻子意志的，但却不属非法。”[36]此外，还有人从语义学的角度认为婚内无奸：夫妻之间具有性的权利和义务，根本不存在什么“奸”的问题，因为按照汉语词典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系内的正当的性关系，故婚内无“奸”。[37]全盘否定说可以说是我国刑法学界的主流观点。
检察部门似乎也赞同全盘否定说，认为“在司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究，有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。”对于多起重大恶性婚内强奸案件，检察部门都未以强奸罪起诉。[38]
以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意愿强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。[39]
全盘肯定说则认为，丈夫对妻子的强行性交行为构成强奸罪。“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”[40]该说仅是少数学者的观点，亦未被司法部门所理睬。
折衷说认为，“任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背了妻子意愿而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。”[41]折衷说的结论为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但在以下情况下可构成强奸罪：1、男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的；2、夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。[42]
审判部门似乎赞同并谨慎地采纳了折衷说。1989年8月，河南信阳县人民法院以强奸罪判处被告人靖志平有期徒刑6年，这可能是我国第一起婚内强奸的判决。[43]1999年12月，上海市青浦区人民法院作出了上海首例婚内强奸判决，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑3年，缓刑3年。[44]2000年6月，安徽凤阳县人民法院就李本武婚内强奸案作出判决：以强奸罪判处被告人李本武有期徒刑3年。[45]归纳这三起案件，我们似乎可以发现审判部门对婚内强奸案件的基本态度：在婚姻关系非正常阶段，夫妻感情确已破裂或者无感情，丈夫强行奸淫妻子的，丈夫能够构成强奸罪，除此之外不支持妻子控告丈夫强奸罪的诉求。[46]
㈡争议剖析
在古代社会，妇女由于经济上不能自立，只能依附于男性，因而失去了独立人格。所谓“妇人，伏于人也……有三从之道，在家从父，适人从夫，夫死从子”。[47]既然“娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”，可怜的妻子自然就成了男人的玩物——生育的奴隶、泄欲的机器。我国古代五花八门的“采阴补阳”房中术是男性对女性进行性榨取的明证。在性关系上，妻子根本无性权利、性自由可言，一个好的妻子是“顺从”的，应该对丈夫“尽责”，即使遭受丈夫强暴，也只能忍气吞声。因为在古代，妻子根本没有任何控告丈夫的权利，妻子即使控告属实，也要判罪，作为对“干名犯义”者的儆戒。[48]
在男尊女卑的宗族社会里，是不承认婚内强奸的。在清人所著小说《醒世姻缘录》中，妻子薛素姐不愿与丈夫性交，丈夫狄希陈对薛强行施暴。对此暴行不仅没有受到法律之制裁，反而为士大夫所称颂，亦为市井所传扬。[49]正是在这种封建思想的影响下，从古至今，婚内强奸尽管经常发生，却从来就没有作为一个（严重）问题被提出来。也正是在这种封建糟粕的无意识的深刻影响下，即使婚内强奸作为一个问题被提出来，绝大多数人也不自觉地偏袒实施性攻击的丈夫。
其实，婚内强奸只是冰山一角，背后是数千年来男女权力不均的性别构架；坚持妻子有权控告丈夫犯强奸罪，是对数千年来父权制社会血腥暴力的当头棒喝；婚内强奸貌似极端与例外，其症结正在于我们自以为正常自然的阳具中心异性爱霸权。[50]肯定婚内强奸，虽然不能完全制止婚内强奸行为的发生，但它将具有重要的象征性意义：有助于解构父权制社会男女性权利不平等的藩篱，有助于运用法律在推进实现男女真正平等方面迈出实质性的步伐。可以说，肯定婚内强奸，是标志着女性真正解放的一大里程碑。
要肯定婚内强奸罪行，首先必须清算婚内强奸全盘否定论。康德指出：“婚姻就是两个不同性别的人，为了终身互相占有对方的性器官而产生的结合体。”“婚姻双方彼此的关系是平等的占有关系，无论在互相占有他们的人身以及他们的财产方面都是如此。”[51]既然在婚姻中双方对人身占有的关系是平等的，则性权利就不能为丈夫单方所享有，而妻子也不能仅承担性义务。妻子不仅有过性生活的权利，而且有拒绝过性生活的权利。我国《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”性生活应当是夫妻之间自然、默契的灵与肉的交流。认可丈夫有性侵犯的权利，否认妻子有性拒绝的权利，是对婚姻关系中男女平等原则的极端蔑视，更是对妇女人格及性自主权的严重践踏，也是严重违反性生活应当自愿、互娱这一社会主义性道德的基本要求的。
关于同居的权利与义务，或者说性生活的权利与义务问题，人们一直存在误解。同居权在本质上是同居请求权，而不是同居实施权。[52]如果将同居权理解为同居实施权，则丈夫就可以理直气壮地行事，要么请求法院强制其妻履行过性生活的义务，[53]要么自己以暴力、胁迫或者其他手段强制其妻接受性行为。这显然都是不妥的。《德国民法典》第1353条第1款规定夫妻相互负有婚姻共同生活的义务，第2款规定：“夫妻一方在另一方于共同生活后提出的请求系滥用其权利时，或在婚姻已经破裂时，对其请求不负有履行的义务”。从这一法条看，同居权其实是同居请求权。将同居权理解为同居实施权，必然可以推导出丈夫有过性生活的权利，所以妻子负有应丈夫的要求过性生活的义务。这种逻辑不是对同居权利与义务的简单误解，就是夫权思想作祟。
其实，婚姻仅仅是性生活取得合法性的前提条件，婚姻关系的存在并没有使得性行为具有必然的合法性。法律不能强行侵入公民的私生活，规定夫妻必须过性生活、怎样过性生活。性生活毕竟是夫妻两个人的事，性生活是否进行，何时进行，应由双方平等协商决定。夫妻各方有请求对方与自己过性生活的权利，但不能强制对方与自己过性生活。在夫与妻皆为独立主体的情况下，性交合意才是性行为取得合法性的真正基础。在英国，强奸行为的非法性不再取决于是否存在婚姻关系这一形式要件，而是取决于是否存在性交的合意。金斯爵士明确指出：“很清楚，在未征得同意的情况下，与任何女子进行性交都是非法的。”[54]
妇女性之自主权，不因婚姻关系的缔结而丧失。无论是在婚内还是在婚外，妇女都有性的自主权。婚姻仅是男女生活的法定结合，而不是卖身，因此即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权。妻子有拒绝过性生活的权利，只要妻子不同意，性生活在本质上就是不合法的。婚姻仅仅使得性行为披上一件形式合法的外衣而已，性生活必须具备性交合意这一实质要件，才是真正合法的。仅以存在夫妻关系这一形式要件便肯定性行为的合法性，从而否定婚内强奸，是站不住脚的。
在父权制社会里，丈夫对妻子具有支配权，同时，为了保证宗族血统的纯洁性，妻子必须绝对忠贞于丈夫，婚姻以外的性行为绝对是不允许的，故古人将婚姻以外的性行为称为“奸”。按此，则婚内自然无“奸”。然而，妻子已经不再是丈夫的私产，故传统意义上对“奸”的解释在今天显然已经不合时宜。从语义学上采用传统意义上对“奸”的理解来否定婚内强奸是苍白无力的，其回避了婚内强奸的要害——女性同男子一样，是独立的个体，其性权利应当受到法律的保护。
总之，揭开婚姻的面纱，清算历史的成见，站在平等的立场，从尊重妇女人格出发，婚内强奸应以强奸罪论处，这应当是不言自明的。在1996人权主题报告大会上，联合国呼吁世界各国应将婚内强奸予以犯罪化。[55]作为联合国常任理事国的中国，没有理由不将婚内强奸以强奸罪论处。尤其是，根据全国妇联的调查，在2.7亿个中国家庭中，30%存在家庭暴力。[56]在此背景下，在法律上肯定婚内强奸，其意义是重大而又深远的。
五、当前婚内强奸案的司法处理
现在要讨论的问题是，当前发生婚内强奸案件，能否直接按强奸罪论处。[57]本文持肯定态度。
首先，丈夫杀害、伤害、虐待妻子的，都构成故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪，为何强奸妻子就不能构成强奸罪？妇女是“半边天”，当她们的性权利遭受丈夫侵犯时，应当为其提供法律的援助，而不能让这种现象成为法律的盲区。否认婚内强奸构成强奸罪，则大红的结婚证书一领，丈夫便可以在婚姻合法的外衣下横行无忌肆意妄为，这不符合我国保护妇女合法权益的宗旨。在西方，肯定婚内强奸已渐成潮流，在日益强调保障人权的今天，我们不应逆世界大潮行事。有人认为，对于婚内强奸可按照虐待罪、故意伤害罪定罪量刑。[58]此观点实际上是西方暴力论的翻版，其未能清楚识别婚内强奸行为侵害的法益——婚内强奸侵犯的法益是妇女的性之自主权。因此，对于婚内强奸，应以强奸罪论处才是科学的。
其次，确认一行为构成犯罪的首要依据在于该行为具备犯罪的本质特征——具有应受刑罚处罚的社会危害性。一些调查表明：目前女性日益重视性生活对自己的价值，而不仅仅是对丈夫和婚姻的意义，[59]同时，由生理特性所决定，女性天生喜欢幻想，在性爱生活中尤其如此，她们不象男子那样“务实”——以性交为最大满足，而是同时或首先追求心理满足。婚内强奸除了能够给妻子造成一定的身体伤害（很多妇女是在遭受暴打以后被丈夫强奸的）及厌食、失眠等生理损伤外，给妻子造成的心理损伤——如，对人没有信任感，对性厌恶与冷淡，时常恐惧、震惊、屈辱、绝望，甚至想到自杀——是更为严重的。在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤是更加难以估量的。试问：这种身心伤害，与婚外强奸相比，除了徒具一层婚姻外衣外，到底有何本质上的不同？更致命的是，在婚外强奸中，妇女一般不可能反复被奸；婚内强奸则不同，夫妻同居一室，如果法律对婚内强奸袖手旁观，妻子将可能反复遭受丈夫的性摧残。将心比心，这种身心的折磨与煎熬，是何其的惨痛。可见，婚内强奸的社会危害性绝不亚于婚外强奸。[60]
再次，一行为具备了犯罪的本质特征后，该行为还必须具备犯罪的法律特征——具有刑事违法性，这样该行为在刑事司法中才能最终被认定为是犯罪。强奸罪的犯罪主体是一般主体，我国刑法第236条并没有将丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，丈夫强奸妻子的，完全符合刑法第236条的构成要件。那种认为丈夫被排除在强奸罪的犯罪主体之外的观点是没有任何法律根据的。故丈夫强奸妻子，具有刑事违法性，理当构成强奸罪。
最后，肯定丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。有人认为，既然刑法没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在，那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题，因为法无明文规定不为罪，那种认为刑法没有将婚姻存续期间的情况排除在强奸罪之外，即可认定婚内强奸的观点，显然与罪刑法定原则相悖。[61]此说是不妥的。第一，依据该说将会得出一些谬论。如刑法并没有明文规定父亲强奸女儿的应当构成强奸罪，则父亲强奸女儿的就不构成强奸罪了吗？第二，该说实际上提出了这样一个问题：判断刑法规范对某一事项是否有明文规定的标准是什么，规定到什么程度才叫“明文规定”？社会现实的丰富性与法律语言的有限性，决定了刑法规范只能描述犯罪行为的本质属性。刑法典根本不可能对其所禁止的每一事项及其具体细节都作出详细的规定。那么，在法治社会里，如何判定刑法对某一事项有无明文规定呢？笔者认为，只要某一事项包含在刑法规范的文义射程范围内，即为刑法对该事项有明文规定。将刑法并没有禁止的事项类推为刑法所禁止的事项从而予以定罪量刑是绝对不允许的；同样，将刑法所禁止的事项仅因无显而易见的禁止字眼就轻率排除出刑法规范的适用范围之外，也是绝对不允许的。在父权制时代，认为丈夫强奸妻子构成强奸罪肯定超出了强奸罪罪刑规范的文义射程。然而，刑法规范的文义射程并非是静态的，它是随着社会的进步、文明程度的提高也在不断变化的。在我国，从社会主导文化来看，男女形式平等经过建国50年来的妇女解放运动已基本解决，男女实质平等（诸如夫妻性权利的平等）在今天也已基本达成共识。当前，肯定婚内强奸不会违背新时代的“法理民情”。故可以认为丈夫强奸妻子的情形并没有超出刑法第236条的文义射程范围。因此以刑法第236条认定丈夫构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。
因此，在目前，如果发生婚内强奸案件，只要妻子坚决告上法庭，经查证属实的，法院就可以依据刑法第236条判决丈夫构成强奸罪。并且，为了使妻子彻底从伤害中解脱出来，只要妻子提起附带民事诉讼——与丈夫离婚的，法庭应当准予离婚。
在处理婚内强奸案件时，应注意以下两个问题：一方面，丈夫违背妻子意愿强行交合，存在着违背妻子意愿的程度的问题。有些交合妻子半推半就，有些交合妻子勉强接受，有些交合妻子坚决反对。只有当强行交合坚决违背妻子意志时，才构成婚内强奸。换言之，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，致使妻子不能反抗、不敢反抗或者不知反抗（例如用药物麻醉）时而与妻子性交的，才能被认定为构成强奸罪。
另一方面，一般强奸罪凭物证、被害人陈述、鉴定结论等证据即可定案。但在办理婚内强奸案件时，遵循过去那一套认定证据的规则显然是不行的。婚内强奸为卧室内二人之事，仅听女方片面之词，容易造成冤假错案。[62]我们在保护妻子合法权益的同时，也不能排除妻子因种种原因诬陷、报复丈夫的可能性。因此在办理婚内强奸案件时在证据认定方面一定要科学，应从发案的时间、地点、行为人采用的手段、被害人的态度、双方的感情等方面，综合认定性交行为是否坚决违背了妻子的意志，从而认定丈夫是否构成强奸罪。一般来说，如果妻子尚对丈夫或者家庭有一丝感情，其是不会将婚内强奸的丈夫告上法庭的。婚内强奸案件往往是在感情破裂或者出现家庭危机时才会浮出水面。真正别有用心诬陷丈夫的毕竟是少数。因此，如果妻子告上法庭，一般可以分居、正在进行离婚诉讼等客观事实判定性行为违背了妻子的意志。如果没有确实、充分的证据证明性行为违背了妻子意志，则应宣告丈夫不构成强奸罪。笔者不否认婚内强奸案件有时取证比较困难，但婚内强奸案件是可以进行实务操作的。认为婚内强奸案件具有不可操作性的观点是不能完全成立的。
六、婚内强奸的立法完善
虽然从理论上讲，在我国将婚内强奸定为强奸罪是没有什么问题的，但在法治社会里，如果法律能够对此问题作出明确的规定，则是最好的。在这方面，《婚姻家庭法》已经作出了积极的响应。在《婚姻家庭法》（法学专家建议稿）中，其实已经涉及到婚内强奸问题。建议稿第5条规定：“实行男女平等。妇女享有与男子平等的婚姻家庭权。禁止婚姻家庭关系中的性别歧视。”第39条规定“夫妻有平等的同居生活权。有不能同居生活的正当理由的，不在此限。”[63]既然妇女享有与男子平等的婚姻家庭权，且在有正当理由的情况下，建议稿解除了妻/夫方同居生活的义务，则夫/妻方就不得违背他方意志强迫对方过性生活，否则就是强奸。当然，为了避免不必要的争议，《婚姻家庭法》最好在“法律责任”中明文规定：“使用暴力、胁迫或者其他违背对方意志的手段，与配偶性交的，依照刑法第236条处理”。如果修改后的《婚姻家庭法》能采纳上述条文，则司法机关在处理婚内强奸问题上就有了明确的法律依据。
然而，仅仅依靠《婚姻家庭法》的上述规定，从制度完善的角度看，仍然是不够的，因为参照婚内强奸的各种立法例，婚内强奸问题有其特殊之处：
⒈何谓婚内强奸中的“强奸”？在国外，强奸已经不限于阳具插入阴道，还包括阳具、身体其他部位或者器物插入口中或者肛门。如此界定强奸，有利于最大限度地保护被害人的性自主权。但由于传统文化的影响，我国一直将强奸限定于阳具插入阴道，将除此以外的性接触认定为猥亵或者侮辱。从现行刑法出发，婚内强奸中的“强奸”应指阳具插入阴道。但从科学的角度看，我国刑法学界大有重新界定“强奸”的必要。
⒉婚内强奸的被害人是否仅仅限于妻子？在我国，只有妇女才能成为强奸罪的被害人，男子则不能。此种规定是否合理，大有研究之余地。与此相对应的问题是，丈夫可否成为婚内强奸的被害人？从两性平等的角度出发，同时参照国外婚内强奸立法，笔者对此持肯定态度。换言之，妻子也可以成为婚内强奸的犯罪主体。
⒊从程序上看，将婚内强奸设计为公诉罪还是自诉罪？在瑞士与我国台湾，婚内强奸为自诉罪。但也有国家规定婚内强奸为公诉罪。则将婚内强奸设计为公诉罪还是自诉罪，就值得研究。当丈夫要求性生活时，妻子可能因感情破裂或者身体不好、对丈夫有意见或移情别恋等原因而不愿接受，或者妻子将性生活作为要挟丈夫的工具时，婚内强奸便有可能发生。丈夫图一时之快而强行交合，尽管妻子对此恨之入骨，但或者出于对丈夫的爱与忠贞，或者没有独立的收入来源（这在许多农村地区体现得尤为明显），或者舍不得离开孩子，或者由于其他原因，有些妻子于是忍受自己的痛苦与苦楚，不愿离开丈夫。对于夫妻间此种敏感之事，强行司法干预既于改善夫妻感情无补，也未必就能很好地保护妻子的合法权益。尤其是在中国这样一个有着悠久人伦传统的国度，如果硬性起诉婚内强奸，极有可能因隐私暴露或传统偏见而给妻子带来更大的二度伤害——如妻子被迫流离失所，或者成为流言的对象。婚内强奸与一般强奸不同，它不是发生在两个陌生人之间，而是发生在两个曾经拥有一定感情基础的人之间。如果一律对丈夫治罪，未必符合妻子本人的意愿，更主要的是将会影响到家庭的完整。况且，婚内强奸乃床上之事，如果妻子不予告发，司法机关也很难得知发生了强奸罪行。故参照瑞士、台湾的做法，在我国，宜将婚内强奸设计为自诉罪。这样可以使婚姻问题之处理有回转之余地，以维系家庭之完整。[64]
⒋是否规定婚内强奸的报告期限？美国伊利诺斯州规定被害人必须在30天内向执法部门或者州律师事务所报告被配偶强奸，否则，婚内强奸将不会被起诉。加利福尼亚州规定婚内强奸报告期限为1年。瑞士规定婚内强奸告诉权的有效期限为6个月。之所以规定报告期限，是立法者担心被害人别有用心虚构强奸事实，或者伤害其配偶。[65] 与此不同，在婚外强奸中，并无报告期限问题。在我国，婚内强奸是否要规定报告期限，也值得研究。及时报告婚内强奸，便于及时收集证据，分清是非。如果妻子长期不向有关部门报告婚内强奸，则可推论妻子不愿起诉丈夫。同时，为了敦促妻子揭露婚内强奸罪行，笔者认为，在我国可以规定婚内强奸的报告期限。从严惩罪犯与不过分加重妻子负担的角度出发，可以将婚内强奸的报告期限规定为12个月。
⒌如何处罚婚内强奸？婚内强奸的危害与婚外强奸的危害孰轻孰重，难以定论。与此相关的问题是，对婚内强奸应如何处罚。人们一般认为婚内强奸的处罚应轻于婚外强奸。从我国审判机关所审判的三起婚内强奸案件来看，其处刑都比较轻。然而在有些婚内强奸案件中，其社会危害甚于婚外强奸。那么，我国对婚内强奸究竟应如何处罚，这就值得研究。笔者认为，在对此尚无充分实证研究的情况下，参照德国、瑞士的立法，将婚内强奸与普通强奸同等处罚，是比较稳妥的。
由于以上问题，决定了单纯依靠《婚姻家庭法》的规定来处理婚内强奸是不够的。对于婚内强奸问题，刑法必须作出专门规定。笔者认为，在理论上作了充分论证且条件成熟的情况下，应当修订现行强奸罪条文如下：
“以暴力、胁迫或者其他手段强奸他人的，处3年以上10年以下有期徒刑。
有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……
如果被害人是行为人的配偶的，依照前款的规定处罚。本款罪告诉的才处理。告诉权的有效期限为12个月。”
最后必须指出，惩治婚内强奸罪行是个系统化的工程，远非立法上作出完美规定就能了事。即使在已经将婚内强奸犯罪化的国家，由于传统观念根深蒂固，很多被奸的妻子并没有寻求司法的保护，即使其报案，警察部门对此的反映也比较迟缓、消极。因而在我国这样一个有着数千年封建传统束缚的国家，必须大力强化公民教育，深化大众对妇女性权利以及男性角色的反省。唯有如此，才能真正解决现实中的婚内强奸问题。此外，提出婚内强奸的妻子将难以继续与丈夫同居一处，为使妇女得到切实有效的法律援助，借鉴国外立法，建立包括心理咨询、短暂居住、职业介绍、托儿服务等在内的妇女庇护所或妇女援助中心也是必要的。
注释:
[1] “婚内强奸”一词的英文翻译为spousal rape或marital rape。婚内强奸既包括夫奸妻的情形，也包括妻奸夫的情形。然而在现实中，尤其是在我国，婚内强奸主要还是丈夫对妻子的性强暴，故本文仅从丈夫强奸妻子的角度来探讨婚内强奸。
[2] 参见《日本家庭暴力盛行》，《新华日报》2000年3月1日，B3版。
[3] 参见吕丽婵：《七层被虐妇曾遭夫强奸，多被逼性交半数宁哑忍》，《星岛日报》（香港），2000年3月22日，A14版。
[4] See Raquel Kennedy Bergen， Marital Rape，avw.umn.edu/Vawnet/mrape.htm.
[5] 参见周崎、胡志国：《王卫明强奸案》，《判例与研究》2000年第2期，第20页。
[6] 参见李盾：《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法律社会学分析》，载陈兴良主编：《刑事法判解》1999年第1卷，第397页。
[7] 参见张贤钰：《评“婚内无奸”》，《法学》2000年第3期，第56页。
[8] 2000年10月23日，提请九届全国人大常委会第十八次会议审议的《婚姻法修正案草案》未涉及婚内强奸问题，因为目前“婚内强奸在法学上无法统一，又会给审判实践的可操作性带来难题”。该修正案草案未能获得常委会审议通过。
[9] 《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1960年版，第52 页。
[10] 参见周楠著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第124 页以下。
[11] See Yukiko Tsunoda，Sexual Harassment and Domestic Violence in Japan， tuj.ac.jp/law/tsunoda.html#top.
[12] 参见（美）威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯著：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东等译，重庆出版社1986年版，第91页以下。
[13] See Jerrard ，Marital Rape， ourworld.compuserve.com/homepages/Rob_Jerrard/Rape.htm.
[14] 鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第184页。
[15] 参见王伟、高玉兰著：《性伦理学》，人民出版社1992年版，第231页。
[16] 参见（美）J·罗斯·埃什尔曼著：《家庭导论》，潘允康等译，中国社会科学出版社1991年版，第23页。
[17] 参见（美）玛丽拉曼纳、艾格尼雷德门著：《婚姻与家庭》，李绍嵘等译，台湾巨流图书公司1987年版，第102页以下。
[18] 参见（美）威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯著：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东等译，重庆出版社1986年版，第91页以下。
[19] See wings.buffalo.edu/law/bclc/web/nyliberta.htm。
[20] See hku.hk/law/criminal/crimweb8.htm。
[21] 王伟、高玉兰著：《性伦理学》，人民出版社1992年版，第232页。
[22] See wings.buffalo.edu/law/bclc/web/cover.htm.
[23] 参见（美）J·罗斯·埃什尔曼著：《家庭导论》，潘允康等译，中国社会科学出版社1991年版，第407页。
[24] 需说明的是，虽然全美都将婚内强奸规定为犯罪行为，但直到1996年3月，才有包括纽约、北卡罗莱纳州在内的17个州及哥伦比亚特区完全废除了婚内强奸豁免权，特拉华、俄亥俄等 33个州仍然给予丈夫一定程度的婚内强奸豁免权，甚至其中5个州将此种豁免权扩及到未婚同居者。
[25] 张贤钰：《评“婚内无奸”》，《法学》2000年第3期，第56页。
[26] See Re:Marital Rape ，info.gov.hk/basic-law/english/messages/97.htm#postfp.
[27] See ourworld.compuserve.com/homepages/Rob_Jerrard/Rape.htm.
[28] See UN Commission On Human Rights Thematic Reports-Violence Against women ，unhcr/ch/refworld/un/chr/chr96/thematic/53-wom.htm.
[29] 徐久生译：《瑞士联邦刑法典》（1996年修订），中国法制出版社1999年版，第69页。
[30] See Mexican Congress Counteracts Supreme Court Decision Allowing Spousal Rape，crlp.org/rfnvii01.html.
[31] 参见一正著：《西窗法雨》，花城出版社1998年版，第73页。
[32] 参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第145页。
[33] See The Progress of Nations 1997， rrojsdatabank.org/pon9707.htm.
[34] 参见台湾《立法院公报》1999年第88卷，第13期（上），第213页、第168页。
[35] 陈兴良等著：《案例刑法教程》（下卷），中国政法大学出版社1994年版，第209页。
[36] 高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第535页。
[37] 参见刘宪权：《婚内定“强奸”不妥》，《法学》2000年第3期，第58-59页。
[38] 参见最高人民检察院刑事犯罪案例丛书编委会编：《刑事犯罪案例丛书·强奸罪·奸淫幼女罪》，中国检察出版社1992年版，第152页。关于婚内强奸的具体案例及检察部门的处理意见请参见该书。
[39] 参见中华全国妇女联合会编：《妇女工作》1986年第2期，第32页。
[40] 欧阳涛主编：《当代中外性犯罪研究》，社会科学文献出版社1993年版，第112-113页。
[41] 刘家琛：《新刑法案例解释》，人民法院出版社1997年版，第755页。
[42] 参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第535页。
[43] 该案案情为：被告人与被害人认识不久便匆匆领取了结婚证，但同居生活时间不长被害人即起诉要求离婚。在离婚诉讼期间，被告人在亲友帮助下将被害人劫持回家，并不顾被害人反抗数次将其奸淫。
[44] 该案案情为：在法院作出离婚判决但判决尚未生效期间，被告人王卫明不顾妻子的反抗奸淫了被害人。
[45] 该案案情为：李本武经人介绍与女青年吉开桃恋爱，并于1999年1月20日完婚，但没办结婚证明。婚后一连四天，李欲与吉同房，都遭到了吉的拒绝。同年1月24日，李按捺不住，趁吉不备，将她按在床上，予以强奸。
[46] 1997年10月，辽宁省义县法院对被告人白某在与姚某婚姻关系存续期间以强制手段强行与姚某发生性关系行为，作出了不构成强奸罪的判决。
[47] 《礼记·本命》
[48] 参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第122页。
[49] 转引自周永坤：《婚内强奸的法理学分析》，《法学》2000年第10期。
[50] 参见周华山、赵文宗：《整合女性主义与后殖民研究——重新阅读中国婚内强奸法》，《法学前沿》第3辑，第63页。
[51] （德）康德著：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第95-96页，第97页。
[52] 参见周崎、胡志国：《王卫明强奸案》，《判例与研究》2000年第2期，第16页。
[53] 文明的社会不允许强制他人接受性行为。各国民法典一般都规定夫妻有同居的义务，但对于不履行义务者，却未见有强制其履行义务的规定。不履行同居义务所导致的后果是：这往往成为确认分居或婚姻破裂的理由。
[54] 赵秉志、罗德立主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第135页。
[55] See UN Commission On Human Rights Thematic Reports-Violence Against women ，unhcr/ch/refworld/un/chr/chr96/thematic/53-wom.htm.
[56] See lawer-group.com/research/fxyj/0047.htm.
[57]在本文完稿后不久，四川南江县发生了被称为四川首例婚内强奸的吴跃雄强奸王某案件。此案再次引起了婚内强奸的定性争议。因此，当前如何处理婚内强奸案件是一个必须回答的问题。
[58] 参见文鑫：《丈夫强奸妻子是否构成犯罪》，《人民法院报》2000年1月12日，第3版。
[59] 参见李盾：《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法律社会学分析》，载陈兴良主编：《刑事法判解》1999年第1卷，第409页。
[60] 既然婚内强奸的社会危害性并不亚于婚外强奸，因而婚内强奸就已经不再是一个单纯的道德问题，而是一个需要刑法加以调整的问题。有人认为，婚内强奸仅是严重不道德的行为（参见石梅堂：《丈夫“强奸”妻子不能构成强奸罪》，《法学》2000年第3期，第60页），看来是不妥的。
[61] 参见刘宪权：《婚内定“强奸”不妥》，《法学》2000年第3期，第59页。
[62] 有人正是以此为由否认婚内强奸。其实，行为人在事实上构成强奸罪与在法律上有没有证据证明行为人构成强奸罪是两码事。以取证困难为由否认婚内强奸是没有道理的。即使在普通强奸案件中，证明性交违背了被害人的意志往往也是比较困难的，尤其是在被告人与被害人存在一定关系的案件中。
[63] 参见梁彗星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000年版，第771页，第777页。
[64] 当然，即使妻子不起诉婚内强奸罪行，有关部门对丈夫进行必要的批评、教育则是免不了的。
强奸罪范文第4篇
白俊峰和姚某于91年10月1日结婚，婚后夫妻感情不好，多次发生口角。姚某于1995年2月27日回娘家居住，并向白俊峰提出离婚要求。经村委会调解，双方因退还彩礼数额发生争执，未达成协议。
1995年5月2日晚8时许，白俊峰到姚家找姚某索要彩礼，双方约定，次日找中人解决，后白俊峰回家。晚9时许，白俊峰再次到姚家，姚某对白俊峰说：“不是已经说好了吗？明天我找中人解决。”并边说边脱衣服上炕睡觉。白俊峰也脱衣服要住姚家。姚父说：“小峰，你回老白家去。”白俊峰说：“不行，现在晚了。”此时，姚某从被窝里坐起来，想穿衣服。白俊峰将姚按倒，欲与其发生性关系。姚某不允，与白厮打。白俊峰骑在姚身上，扒姚的衬裤，姚抓白俊峰的头发。白俊峰拿起剪刀，将姚的内裤剪断。姚拿起剪刀想扎白俊峰，被白俊峰抢下扔掉，后强行与姚发生了性关系。姚某与白继续厮打，揪住白的头发，将白的背心撕破。白俊峰将姚某按倒，用裤带将姚的手绑住。
村治保主任陈某接到姚父报案后，来到姚家，在窗外看见白俊峰正趴在姚某身上，咳嗽一声。白俊峰在屋内听见便喊：“我们两口子正办事呢！谁愿意看就进屋来看！”陈某进屋说：“你们两口子办事快点，完了到村上去。”陈给姚某松绑后，回到村委会用广播喊白俊峰和姚某二人上村委会。此间，白俊峰又第二次强行与姚某发生了性关系。白俊峰对姚某蹂躏达五个多小时，致姚因抽搐昏迷，经医生抢救苏醒。姚家共支付医疗费301.8元。县人民法院认为：被告人白俊峰在与姚某的婚姻关系存续期间，以强制的手段，强行与姚某发生性关系的行为，不构成强奸罪。
[法律分析]
关于丈夫强奸妻子能否构成强奸罪，我国刑法没作规定。在国外，某些国家的刑事立法明确规定，丈夫强奸妻子的不构成犯罪。我国由于地域辽阔、民族众多，不能间单地确定行为为罪或者不为罪。对丈夫强奸妻子案件的审理，应该依据刑法和婚姻法等有关法律规定，区分不同的婚姻状况以及行为人的暴力方式、方法，造成的危害后果等具体事实、情节，分别依法处理。其中，有的行为可以构成强奸罪，有的不构成强奸罪但可能构成其他相关的犯罪。
本案中被告人白俊峰的行为不构成强奸罪，主要理由是：
（一）婚姻状况是确定是否构成强奸罪中违背妇女意志的法律依据。
强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性交的行为。是否违背妇女意志是构成强奸罪的必备条件，虽然婚内夫妻两人性行为未必都是妻子同意，但这与构成强奸罪的违背妇女意志强行性交有着本质不同，因而其社会影响也不同。同居和性生活是夫妻之间对等的人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯，所以，如果合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对，甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不能构成强奸罪。相反，如果是非法婚姻或者已经进入离婚诉讼程序，婚姻关系实际已处于不确定时，丈夫对妻子采取违背其意志，强行与其发生性关系的行为，从刑法理论上讲是可以构成强奸罪的。
（二）白俊峰与姚某婚姻关系合法有效。
白俊峰与姚某之间的婚姻关系是合法有效的。在案发前，虽然女方提出离婚，井经村里调解，但并没有向人民法院或婚姻登记机关提出离婚，没有进入离婚诉讼程序。夫妻之间相互对性生活的法律承诺仍然有效。因此，白俊峰的行为不构成犯罪。
强奸罪范文第5篇
强奸罪，是一种侵犯公民人身权利的传统犯罪，在我国刑事法律中占据重要地位。目前在司法实践中表现出多样性的特点，出现了诸如婚内强迫性行为、女性强迫男性性行为等诸多新情况，对此类行为是否以强奸定罪处罚，刑法学界和实务界在强奸罪具体认定上仍然存在争议。以致于同类案件，不同地方法院的判决结果却截然相反，损害了刑事立法的统一性，给司法实践带来诸多麻烦和不便，也使得受害人的合法权益得不到有效保障。因此，有必要重新正确认识和把握强奸罪。本文通过对强奸罪本质特征；强奸罪与非罪的界限；丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体；少男与幼女间性行为的处理等问题进行探讨，指出：强奸罪本质特征是违背妇女意志强行与妇女性交，通奸不构成强奸罪，通奸与强奸的本质区别在于性行为是否违背妇女意愿，婚内强迫性行为不宜定强奸，少男与幼女间性行为作犯罪化不宜过大，并就我国强奸罪的立法完善问题提出立法建议。
关键词： 强奸 违背妇女意志 婚内强迫性行为
强奸罪，作为一种传统犯罪，在我国刑事法制史上由来已久。目前的司法实践表明，强奸犯罪在刑事案件中所占的比例仍然很大，并呈现出多样性的特点，严重侵犯了公民的人身权利，尤其是女性的性权利，破坏家庭稳定，危害社会治安。我国新刑法虽对强奸犯罪的定罪和量刑作了规定，但司法实践中对强奸罪的具体认定仍然存在着争议，出现了司法不统一的现象。例如，同是婚内强迫性行为案件，在不同地方法院作出的判决，结果却是截然相反，刑法学界对此也颇有争论。为正确认识和把握强奸罪，维护刑事立法和司法的统一，保障公民合法权益，有效地打击强奸犯罪活动，本文拟就强奸罪的一些基本问题、相关热点问题及立法建议等作一探讨。
一、强奸罪本质特征的认定
根据我国刑法的有关规定，强奸罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。要正确认定强奸，主要把握它的本质特征，因为本质特征是区分罪与非罪，此罪与彼罪及量刑轻重的关键。
刑法学界一般认为，强奸罪的本质特征是违背妇女意志，强行与妇女性交，即违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征，犯罪手段的强制性是这一本质特征的外在表现。笔者赞同这一观点，因为违背妇女意志属于主观上的思想问题，要查明是否违背妇女意愿，不能从主观上去判断，只有从客观行为来考察。如果行为人在行为手段上没有任何的强制性，就很难说该行为是违背妇女意愿。因此，我们在概括强奸罪本质特征时，不能离开行为人的主、客观特征而孤立存在。
（一）违背妇女意志的理解
所谓“违背妇女意志”，是指违背妇女不愿与行为人发生性交的真实意思表示。它违背的是妇女“不同意性交的意志”。如果妇女同意与行为人性交的，行为人的行为则不构成强奸罪。因为这是妇女自愿的行为，并没有违背自己的意愿，属于道德问题，但女性是幼女的除外。而“违背妇女意志”的外在表现是：行为人对妇女采用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女不能反抗或不敢反抗。这些行为手段在我国刑法中已经作了明确规定。
（二）强奸罪本质特征的客观表现
任何一种犯罪的本质特征，都依靠犯罪的客观行为即客观表现来作判断，也只有研究犯罪的客观表现才具有实用价值和意义。根据我国刑法第二百三十六条的规定，强奸罪本质特征的客观表现在于，采取暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫行为。这里的“暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪本质特征的客观行为手段，是客观表现中的重要一面，它对准确认定强奸行为具有重要作用。下面对这三种行为手段一一分析。
1、暴力手段。它是指行为人直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。它是强奸罪中最常见的手段方式，对这里暴力的理解要注意几点：一是，它采用的是有形力量直接对人身进行侵害。这种力量必须是有形的并且接触被害妇女的身体，如堵嘴、捆绑、按倒等；二是，暴力手段必须是对被害妇女本人直接实施。如果行为人为达到强奸目的，对第三人实施暴力，如殴打妇女的丈夫、儿女，以此恐吓、威胁妇女，使妇女不敢抗拒与行为人发生性关系，并没有直接对被害妇女实施暴力，这就不属于暴力手段，而是以下的胁迫手段。当然，对第三人实施的暴力行为，则有可能构成其他犯罪； 三是，强奸罪的暴力，不包括故意杀人在内，故意杀害妇女后奸尸的，不应认定为强奸罪；四是，这种暴力没有强度的限制。不能够说暴力必须达到使妇女不能抗拒的程度，才能构成强奸。理由是：首先，我国刑法并没有对这种暴力手段作程度上强制性规定；其次，不同的行为人所采取的暴力手段的强度不一，不同的被害妇女因各自的生理、心理、性格等个人特征的不同，对暴力的反应及其程度也不相同。妇女能否抗拒，或是否敢抗拒不可能有一个统一的认定标准。所以，对暴力的强度如何作硬性规定是不客观的，不具有可操作性。行为人使用的暴力，不管其程度的强弱或大小，只要违背妇女意志，就可以构成强奸。
2、胁迫手段。它是指行为人对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。胁迫的实质是对妇女实行精神上的强制，使妇女不敢抗拒。它主要有几个特点：一是不敢抗拒性。行为人对被害妇女实施威胁、恫吓行为后，妇女在意志上处于不敢抗拒的状态，即使客观上有条件反抗，妇女基于行为人这种威胁、恫吓，也不敢反抗和拒绝而违心屈从；二是胁迫方式多样。既可以是口头威胁，也可以是书面威胁；既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行胁迫，如以揭发隐私等相胁迫。但无论行为人采取何种胁迫方式，只要使得被害妇女不敢反抗和拒绝，就可认定为“胁迫手段”。需要注意的是，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称“1984《解答》”）特别规定了，“有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪”；三是胁迫的对象虽然是被害妇女，但威胁既可以对被害妇女本人进行，也可以通过第三者实施。因为胁迫强调的是被害妇女的精神被强制，不论威胁行为对何人实施，只要使被害妇女产生精神上的恐惧而不敢抗拒，即构成胁迫，这是胁迫手段与暴力手段的最大区别。强奸的暴力手段要求对被害妇女本人实施，对第三者实施暴力不能构成强奸的暴力手段。
3、其他手段。强奸犯罪的手段多种多样，法律不可能对它进行全部囊括。因此，我国刑法除了规定暴力、胁迫手段外，还加上了“其他手段”作为补充。所谓其他手段是指行为人用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。实践中较常见是：利用妇女熟睡、重病之机进行强奸；用酒或药物将妇女灌醉或麻醉，使妇女昏迷而强奸；假冒为妇女治病、以作迷信为名，利用妇女的愚昧无知而强奸；冒充妇女的丈夫、恋人或情人进行骗奸等。这些手段都是在被害妇女不能、不知或无法反抗的状态下实施的奸淫行为。
（三）准确认定奸淫行为是否违背妇女意志
违背妇女意志是构成强奸罪的前提条件，因此，在司法实践中奸淫行为是否违背妇女意志，必须准确地认定。
1、妇女意志的违背在时间上的要求。强奸罪中妇女意志的违背仅限于性交当时，即实施性交行为当时妇女不同意进行，这是违背妇女意志在时间上的限制和要求。如果妇女与行为人性交当时并不反对，事后又因其他原因而以各种理由反悔，则不能认定是违背妇女意志。
2、是否违背妇女意志，不能以被害妇女作风好坏划分。任何妇女对是否性交、与谁性交都有权自己决定，作风不好的妇女的性权利同样受法律保护。比如通奸妇女、卖淫妇女，她们也一样享有不与他人性交的权利。如果在通奸妇女、卖淫妇女不同意性交时，而行为人强行对其实施奸淫行为的，实际上已经违背了通奸妇女、卖淫妇女不性交的意志，所以，强行与作风不好的妇女发生性行为的，依法可构成强奸。1984《解答》已明确规定，在审理强奸案件，认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。
3、是否违背妇女意志，不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对于性交是否违背妇女意志的判断，就妇女而言，一般情况下，只要妇女对性交行为有明显反抗表示的则不难判明。但，如果是妇女没有反抗或反抗不明显的案件，该性交是否违背妇女意志，在认定上就复杂些。1984《解答》对此也规定：在认定强奸罪时，对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。这主要是由于强奸行为手段的多样性决定的，比如，行为人用药物将妇女麻醉，使妇女昏迷后再进行强奸。在这种情况下，被害妇女已经昏迷，没有意识，根本不会有反抗行为。再如，冒充妇女的丈夫或恋人进行骗奸的案件，被害妇女对性交未作反抗表示，甚至在当时同意性交。对这类案件，如果我们还要求被害妇女必须有反抗表示才能构成强奸，那无疑是放纵犯罪分子，不利于保护被害妇女。所以，不能以妇女有无反抗，作为认定是否违背妇女意志的必要条件。行为人只要使被害妇女处于不能反抗、不知反抗或无法反抗的状态，就足以认定违背妇女意志，而不必要求妇女有反抗表现。
4、几种特殊情形的认定。刑法学界一般认为，违背妇女意志是指违背正常妇女的意志。如果妇女是精神病人或者痴呆者的，违背妇女意志又该如何认定？是否构成强奸罪呢？笔者认为，要区分不同情况具体认定：第一，间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，经妇女本人同意的，或虽属痴呆但能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的，并自愿发生性行为的，不构成强奸罪。因为精神病患者有持续型与间歇型，并有严重与轻微之分；痴呆者也有程度的严重与轻微之别。一般来说，间歇型精神病人在未发病期间，是能够辨认和控制自己行为的，具备刑事责任能力；能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的程度轻微痴呆者，也应视为能正确表达自己的意志。不属于违背她们的意志。所以，她们自愿与行为人发生的性行为，不能认定为强奸；第二，明知是持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，与其发生性行为的，不管行为人采取什么手段，也不问妇女是否同意，都应以强奸罪论处。这是由于持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，均不能正确表达自己的意志，法律对她们给予特别地保护；第三，如果行为人确实不知妇女为精神病患者或痴呆者，也没有使用暴力、胁迫手段，在征得妇女同意后发生性交的，不能以强奸论。因为在这种情况下，行为人缺乏强奸罪主观方面的要件，即缺乏违背妇女意志，意图与妇女发生性交目的的主观罪过。
二、强奸罪与相关非罪行为的界限
处理强奸案件，难点之一是分清罪与非罪的界限。司法实践中，主要表现在强奸与通奸、恋爱未婚男女性交的区分问题上。
（一）通奸与强奸的界限
通奸是指一方或者双方有配偶的男女之间，自愿发生性交的行为。通奸不同于强奸，通奸双方发生性交是自愿的，并不违背妇女意志，不符合强奸罪的构成要件。另外，通奸在性质上属于道德品质问题，它虽然有害于社会婚姻家庭关系，且行为人应当受到社会的谴责。但我国刑法并未将通奸行为纳入追究刑事责任的范畴。通奸与强奸的本质区别是：性行为是否违背妇女意志。从理论上讲，两者间的界限不难区分。但司法实践中，由于个案的复杂性，使得通奸与强奸的区分极为容易发生混淆。具体分析如下：
1、男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等手段进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。例如：被告人柯某，与李某及其妻郑某一起来广州市做生意。自2000年9月起，柯某便与郑某勾搭成奸。2001年8月，因俩人发生矛盾，郑某提出终止两人的关系。但柯某心有不甘，为了能达到长期与郑某通奸的目的，在一次约会时，趁机强迫郑某拍裸体照片，抓住郑某的害怕心理，以将裸体照片公开及向其丈夫李某告发相威胁，又多次与郑某发生了性关系。法院最终判决柯某犯强奸罪。本案中，柯某与郑某先前的通奸行为，属于道德问题，柯某无需负刑事责任。但从郑某提出终止两人的关系，并拒绝再发生性关系后，柯某竟拍下郑某的裸照并以公开作为胁迫手段，使郑某不敢抗拒与柯某继续性交的要求，违背了郑某不同意性交的意志。柯某的行为符合强奸罪的构成要件，法院判决是正确的。这类案件实质是通奸转化为强奸的问题，要着重审查转化后的性交行为，是否违背妇女意志和采取了强制手段，来认定是否成立强奸罪。
特别要注意的是，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，为保护自己名誉、保全家庭关系，或者为推卸责任、嫁祸于人，或者其要求得不到满足等，把通奸说成强奸而告发行为人的，不能定为强奸罪。这是典型诬告陷害。在处理这类案件时，不能偏信妇女一方陈述，要善于查清案发前男女双方的关系，是否存在通奸史，妇女告发与案发时间的长短及疑点，发生性行为的时间和地点是否有悖常理，妇女是在何种情况下告发，妇女情感态度上的变化等情况，仔细调查研究和审查，全面分析，弄清事实真相，准确定性，打击恶意妇女的诬告行为。
2、第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。可以肯定地说，第一次的行为属于强奸，但从后多次行为看，都是女方自愿与男方性交，这一行为说明第一次的强奸行为对女方造成的危害性不大。另外，从稳定现有社会关系角度，已没有必要再追究行为人第一次强奸行为的责任。所以，此类案件一般不作强奸罪认定，也可以说是强奸转化为通奸而不以强奸论。但需明确的是：如果第一次强奸妇女后，行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应当以强奸罪论处。因为此时第一次和后来多次的性交行为，都违背了妇女的意志，且实施了强制手段，依法已构成强奸罪。
3、“半推半就”性交行为的认定。“半推半就”是指妇女对于行为人与之性交，既有不愿意的表示，也有愿意的表示。它一般表现为行为人使用的强制手段不明显，妇女的反抗也不明显。对于此类案件，不能笼统地认为，因为妇女的反抗不明显，就认为没有违背妇女意志，是通奸；或者只要行为人使用了强制手段，无论明显与否，就认定违背妇女意志，是强奸。笔者认为，对于“半推半就”性交行为，只有确实查明性交违背妇女意志的，才能认定为强奸。否则，作通奸认定为宜。根据有关司法实践经验，要正确判断“半推半就”的性交是否违背妇女意志，主要从男女双方平时的关系、性行为发生的时间、地点和环境、事发后女方的态度、在什么情况下告发、告发与案发时间的长短等事实和情节，仔细审查，作全面分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪认定。如果确实违背妇女意志的，以强奸罪论处。
4、利用从属关系、教养关系和职权等特定关系与妇女发生的性行为，不能都视为强奸。如果行为人利用以上特定关系，以克扣妇女生活费、解除劳动合同、乘人之危等相威胁，迫使妇女容忍其奸淫的，应认定为强奸罪。如果行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，则不定强奸，而以通奸论处。例如：张某，女，在韩某的公司上班。韩某任该公司的经理，一直被张某的年青美貌吸引。一天，韩某趁张某一人加班之际，强行与她发生了性关系，并声称如张某敢告发，就杀光她全家，如果不说出去，他将很快提拔她。在韩某的威胁下，张某先后被韩某强奸十多次。但韩某也兑现了诺言，提拔张某为办公室主任。尝到甜头的张某后来主动要求与韩某发生关系，并且二人秘密租房并同居。此后二人的奸情被张某的丈夫发现，夫妻感情破裂。后韩某喜新厌旧，对张某很冷淡，张某一气之下向公安局告发韩某强奸了她。最后法院不认定韩某犯强奸罪。本案中，首先，韩某刚开始时使用胁迫等强制手段，违背张某意志，强行与张某性交的行为，符合强奸罪的构成要件，构成强奸。其次，当韩某提拔张某后，张某又主动要求与韩某发生关系，目的是利用韩某在公司的职权继续为己谋取私利。显然，案件的后阶段，韩某是利用职权引诱张某，张某也是基于互相利用才主动与韩某性交的，并且二人已同居。因此，后阶段韩某的行为不能定为强奸，应是通奸。第三，虽然韩某刚开始时的性行为具有强奸性质，但张某事后不告发，又主动自愿与韩某性交，并且同居。从案件整个过程看韩某的行为性质，就是从强奸转化为通奸。根据有关司法实践经验，强奸转化为通奸的不以强奸论。因此，韩某的行为属于通奸，法院不认定为强奸罪是正确的。
综上，对于利用从属、职权等特定关系，与妇女性交的案件，区分是通奸或者强奸的关键在于：行为人是否利用这种特定关系进行胁迫。利用这种特定关系胁迫妇女性交的，以强奸论；没有胁迫的，则作通奸处理。
（二）正确区分强奸与未婚男女在恋爱中发生的性行为
未婚男女在恋爱过程中自愿发生的性行为，属于道德评价问题，不是犯罪，更不能作强奸论处。但需要注意的是，近几年在未婚男女的人群中，有相当部分未婚男女 “早恋”，最明显的是中学生，甚至有小学生谈恋爱也是屡见不鲜。这就涉及到“不满十四周岁的幼女”恋爱问题。如果恋爱女性是幼女，且恋爱男方是明知的，不论幼女是否自愿性交，一般按强奸罪论处。因为幼女具有明显的生理弱势，应当给予她们宽容和特别保护。而作为例外，2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。 所以，未婚男女在恋爱中自愿发生的性行为，不作犯罪处理，但明知恋爱女性是幼女的除外。
另外，未婚男女在恋爱过程中，如果使用了不明显的强制手段与恋爱女方发生性交，事后并未告发，而后来由于双方恋爱关系终止或感情破裂，女方告发男方强奸的，一般不宜认定为强奸。对此，我们可以参照“强奸转化为通奸而不以强奸论”的司法实践，在处理该类案件时，不作犯罪处理。
三、实务中强奸犯罪的相关热点问题的探讨
（一）丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体
刑法学界习惯把丈夫强行与妻子性交的行为，称之为“婚内强迫性行为”，也即俗称的“婚内强奸”行为。婚内强迫性行为是否构成强奸罪，我国刑法并没有明确规定。而刑法学界对婚内强迫性行为的定性一直都有争论，目前实务界对该行为的定性也不统一。1999年上海市青浦区人民法院在对一起离婚诉讼期间，丈夫王某违背妻子的意愿，采取强制手段与妻子性交的案件，一审法院判决王某构成强奸罪。这一判决将婚内强奸是否成立的学术争论推向高潮。与此相反的是，2000年四川省南汇县人民法院，审理一起类似王某的“婚内强奸”案，最终对被告人作出了被指控罪名不成立的无罪判决。同是婚内强迫性行为案件，不同地方却是两个截然相反的判决结果。可见，实践中司法机关对婚内强迫性行为的定性存在明显分歧和争议，严重损害了刑事立法的统一性。
关于婚内强迫性行为是否成立强奸罪，我国刑法学界和实务界始终存在不同意见。综合起来有三种观点：一是持肯定观点，主张构成强奸罪；二是持否定观点，主张不构成强奸罪；三是持折衷观点，主张在婚姻关系正常存续期间，不成立强奸罪，而在婚姻关系非正常期间如分居、提起离婚诉讼等期间，则构成强奸罪。其中，持否定观点的主张是学界的主流观点。 对此，笔者较为赞同，并认为在现阶段不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理。主要理由如下：
1、承认婚内强迫性行为构成强奸罪，违反罪行法定原则
我国刑法第三条规定，法律明文规定为犯罪的，依法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，即罪行法定原则。至今为止，我国刑法及司法解释都没有对婚内强迫性行为作出明确规定，因此，根据法无明文不为罪，对婚内强迫性行为不能以强奸定罪。当前有一种观点认为，我国刑法中强奸罪并没有将夫妻间强制性交行为排除在外，所以婚内成立强奸罪并未违反刑法规定。笔者认为，这是对强奸罪条文在立法意旨上认识和理解错误。我国刑法第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。该条文的立法原意明显将婚内强迫性行为排除在强奸罪之外。因为，其一，夫妻间过性生活，既是双方享有的权利，也是双方所负担的义务，夫妻间的性关系不存在“奸”的问题。我国婚姻法虽然没有明确规定过性生活是夫妻间的权利和义务，但这种性的权利和性的义务是客观存在的事实，也是众所周知的，被大众所接受。并且从婚姻法及有关法律规定看，法律也是认可的。我们不应当人为地否认夫妻间享有过性生活的权利和义务。因此，夫妻间的性关系是合法的、正当的。按照现代汉语词典的解释， “奸”是指奸淫，包括通奸和强奸，也即男女间不正当的性行为。既是“不正当”，就是指非婚姻期间，因为婚内夫妻间的性行为不存在不正当的问题。所以，夫妻间的性行为不存在“奸”的问题，也即婚姻期间夫妻间不存在通奸和强奸的情况。我国刑法条文的“强奸”，应理解为已将夫妻关系存续期间的性行为排除在外。其二，如果立法意旨上确实不排除丈夫可成为强奸妻子的主体，那也必须在强奸罪条文中对婚内强迫性行为给予特殊要件的相关规定，反观现行强奸罪条文并无此类规定。夫妻间的性生活不仅仅是一种权利，也是一项义务。妻子不能仅凭自己的意愿而拒绝丈夫的性要求。相反，妻子却可以无须任何理由而凭自己的意愿拒绝婚外第三者的性要求。如果第三者采取暴力、胁迫等其他手段强行性交的，则以强奸定罪论处。但对于有配合丈夫过性生活义务的妻子，以及享有性生活权利的丈夫而言，显然不能以同样的定罪处罚标准来对待丈夫。这是由夫妻间有 “婚姻”的特殊关系决定的。换言之，如果立法原意不排除婚内成立强奸罪的话，也必须在条文中对婚内强迫性行为作出特殊规定，以区别于婚外的一般强奸行为。时下持肯定观点的有些人主张，婚内成立强奸的，作为自诉案件，不告不理。他们的这些主张，正充分反映出夫妻关系存续期间的强迫性行为与婚外强奸行为的区别。如果两者无区别，又何须多此一举将婚内定强奸作自诉案件处理呢？既然以自诉案的告乃罪处理才是最为理想的方式，为何刑法第二百三十六条没有规定？是立法机关没有考虑到吗？如果说没考虑到，那为何刑法对侮辱罪和诽谤罪也规定了告诉才处理？显然，最高立法机关对强奸罪的立法意旨，是将婚内夫妻间的强迫性行为排除在外，即丈夫不能成为强奸妻子的主体，主要原因正是考虑到婚姻关系的特殊性。第三，不能因为强奸罪条文未明确规定婚内强迫性行为不构成强奸罪，就可以认定是强奸罪，这是对罪刑法定精神的根本违背。罪刑法定原则强调的是，凡是刑法没有规定为犯罪的，不能定罪和量刑。就婚内强迫性行为而言，正确的认识和理解是：因为刑法中强奸罪并没有明文规定婚内强迫性行为构成强奸罪，所以婚内夫妻间性行为不存在强奸问题。
从上面分析不难看出，认为婚内成立强奸罪并未违反刑法规定的观点，只是停留在对强奸罪字面上的简单理解，没有从立法意旨的根本上去认识和理解强奸罪的条文，更没有深刻理解罪刑法定原则的真正含义。实践中，对婚内强迫性行为被判决构成强奸罪的个案，笔者认为，这是对罪刑法定原则和精神的根本违背，它一味地强调妇女性权利的保护，而无视婚内丈夫正常性权利行使可能产生的妨碍，回避夫妻间过性生活的权利和义务的客观事实，使得法律面前人人平等的宪法原则成为空话。因此，现阶段认定婚内强迫性行为成立强奸罪是没有法律依据的。
2、从目前的社会现状看，不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理
一个行为具有的社会危害性有无及大小并不是一成不变的，而是应依据当时的社会发展、文化沉淀、道德理念、立法机关的认识、法律宣传等因素发展变化的。只有这种社会危害性随着上述基础变化到必须纳入刑法调整范围的时候，刑法才对该种行为予以制裁。换言之，脱离了具体社会环境，就很难对一个行为是否犯罪化作出恰当的评价。从当前我国的社会实际看，将婚内强迫性行为作强奸罪来处理，还为时过早。理由是：
（1）现阶段的中国是以社会秩序为本位的社会，婚内成立强奸将破坏良性社会秩序的构建与维持。我国仍处于由传统社会向现代社会的过渡阶段，这个特定社会时期既包含了儒家礼治等传统社会因素，也包含了现代社会的因素。社会大部分财富掌握在少部分人手中，社会贫富比较悬殊，大部分个人在相当程度上仍要依附于家庭和社会，家庭仍然承担着社会生产和分配等较多社会职能。在婚姻中大部分妇女经济上缺乏独立，过于依赖丈夫。性和情爱在婚姻中所占的比重还不足以超越这些社会职能而成为婚姻与家庭的核心内容，这种社会结构下的社会状况在广大农村尤为明显。因此，目前我国社会仍然是以社会秩序为本位，个人自由相对次要的社会，这是客观事实。而当社会秩序与个人自由发生冲突时，应当如何去取舍。对目前的中国来说，只有牺牲少数个人自由利益，以维护家庭和社会秩序的稳定。具体到婚内强迫性行为是否定强奸问题上，我们着重考虑的不应该是社会某个人或少数人的需要和欲望如何实现，而是良性社会秩序的构建与维持，以及当前社会所期待的需要和目的。如果漠视我国的特殊情况，一味强调保护少数女性主张的性权利自由，而将婚内强迫性行为定性为强奸犯罪，将会给家庭和社会带来一系列的问题和不稳定因素。所以，在我国这个特定的历史阶段，将婚内强迫性行为不作强奸论，虽然无奈但却是一种明智的选择，也是中国社会的需要。
（2）从社会效果看，惩罚丈夫实际上并不能保障妻子。在婚内以强奸罪对丈夫处予刑罚，妻子会面临以下实际困境，我们决不能漠视。第一，妻子面临生存的压力。不可否认，我国目前有不少女性已经有相当社会保障和自由，十分注重对婚内的性自由。但现阶段更为现实的仍然是妇女的生存权，这是带有普遍性的。婚姻家庭中，多数妇女在经济上是不独立、不平等的，过于依附丈夫，丈夫事实上成为婚姻家庭中的顶梁柱，这在广大农村的婚姻家庭更明显。即使是城市地区的妇女，面对着没有充足社会福利保障和就业严峻的现实状况，对丈夫的依赖性也与日剧增。确立婚内成立强奸罪，表面上妻子的性权利似乎有了保障，但妻子一旦失去丈夫就等于失去经济基础，实质上连最基本的生存条件也丧失，家庭事务压力也随之加大。生存权没有保障，怎么谈性权利的自由和尊严。第二，妻子面临家族和社会舆论的沉重压力。中国是个强调人情和人伦的社会，如果妻子控告丈夫强奸罪，主流社会绝不会褒扬她为妇女性尊严而战。相反，她的父母、兄弟姐妹、亲戚好友、邻里等很可能批评和责难她，令她成为流言蜚语的笑柄。这种家族的批评和责难与社会舆论的沉重压力，非常人所能够承受，它比丈夫强迫性行为的伤害，过之而无不及。所以，婚内妻子以强奸罪控告丈夫，会引发妻子生存权危机，并造成沉重的精神伤害。倘若这两方面的困境处理不妥当，将会带来更严重的家庭危机和社会问题，这种社会效果也并非国家法律和社会所期待的。实际上惩罚丈夫并不能真实意义上保障妻子，仅喊出婚内定强奸罪的空洞口号，对保护广大妇女性权利是无济于事的。
综上，虽然婚内强迫性行为一定程度上侵犯妇女性权益，但从目前我国的社会实际看，将婚内强迫性行为不作强奸定罪，避免了婚姻家庭的破裂给社会带来的诸多问题，同时维系了现有的良性社会秩序。经权衡利弊后，婚内不定强奸是一种理性的选择。
3、保护妇女权益不一定必须承认婚内成立强奸罪。正如前面所言，婚内强迫性行为侵犯了妇女的性权益，具有一定的社会危害性。我国刑法虽然排除丈夫可以为强奸妻子的主体，但并不意味着刑法对丈夫侵犯妻子权利的行为就袖手旁观。事实上，妇女在受到暴力和身心摧残迫害的情况下，可以用其他罪名来追究丈夫的刑事责任。比如，当丈夫实施暴力强行与妻子发生性行为的，具备虐待犯罪构成要件的，可以依刑法第二百六十条以虐待罪对丈夫定罪处刑。婚内强迫性行为符合故意伤害的犯罪构成特征，也可以依故意伤害罪定处。这样既可以保护妇女的合法权益，又可以避免认定婚内成立强奸罪而带来的实践上的分歧和争议，维护刑事立法的统一性。所以，婚内强迫性行为可以运用强奸罪以外的罪名，来实现保护妇女的合法性权利。
总而言之，笔者认为，婚内强迫性行为在法律没有明文规定的情况下，不宜以强奸定罪论处。目前我国的现状，也不具备条件将婚内成立强奸罪上升到刑事立法层面。因此，笔者不赞成现阶段将丈夫纳入强奸妻子的犯罪主体。
（二）少男与幼女间性行为的处理
所谓少男是指已满14周岁不满16周岁的男孩，所谓幼女是指不满14周岁的女孩。由于少男与幼女间的性行为有其特殊性，它和成年人与幼女性行为在定性和处理上不同。2006年1月23日，最高人民法院颁布实施《关于审理未成年人刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”），该《解释》第六条规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。” 该条款一经公布即成为热点而引起了法律界和社会大众的广泛关注，并围绕着少男与幼女性行为应否一律以强奸罪论，该条款是否违反刑法规定等相关问题进行了激烈争论，说法颇多，理由各异。鉴于少男与幼女性行为案件在实践中发生的频率较高，及这类行为有其特殊性，有必要对此作一研讨。笔者拟在立足该《解释》第六条款的基础上，就此类性行为的定性和处理问题展开分析，认为：少男与幼女性行为作犯罪化不宜过大。
转贴于 1、《解释》中第六条款并不是全新的司法解释，司法机关对少男与幼女间性行为的处理态度由来已久。我们先回顾有关司法解释的规定。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：十四岁以上不满十六岁的男少年，同不满十四岁的幼女发生性的行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第十条（旧刑法）的规定，不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教； 1984年11月14日最高人民法院研究室《关于已满14岁不满16岁的人犯强奸罪是否应负刑事责任问题的电话答复》规定：凡已满14岁不满16岁的人犯强奸罪，是否都应负刑事责任，不宜一概而论，应从情节、手段、对社会危害性等方面来具体、全面地分析； 1995年5月2日最高人民法院颁布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定：“以下情形，可以不认为是犯罪：……3、已满14岁不满16岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、尚未造成严重后果的。” 2000年2月24日实施的最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定：对于已满14周岁不满16周岁的人，对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪； 2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”从十多年来的有关司法解释规定看出，最高人民法院对待少男与幼女间性行为的定性和处理，在解释文字虽有不同，但基本精神是一样的。只要情节轻微、未造成严重后果（也即危害不大）的，不作犯罪处理。换言之，《解释》中第六条款是由上述司法解释修改而成。此外，司法机关处理这类行为时在罪与非罪上明显区别于成年人，已经考虑到行为主体和对象的特殊性，也体现了办理未成年人刑事案件贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则。
2、少男与幼女性行为的特殊性。少男身心发育不成熟，认知能力有限，对性行为的后果与意义难以作出正确辨别，更不可能要求所有少男具有明知对方是幼女的认知能力，这是少男的客观生理特性。现实中少男与幼女间的性行为多数发生在早恋、交友过程中，且相当普遍。一般来说，这些少男与幼女间的性行为，少男很少怀有伤害幼女的故意或者说不存在恶意，只是由于他们情窦初开，交往中双方的互相吸引而自愿发生了性关系。如果用成年人性行为的处理原则，来对待这些性意识不成熟、不能完全控制自己行为的少男而一概以犯罪论，是非常不公平，不人道的。且显属客观归罪，没有充分考虑行为人的主观罪过，违背主客观相统一的刑法原则。另外，若对此一概论罪，将会引发重复恶性伤害的社会效果。一对缺乏认知能力的少男和幼女自愿发生了性关系，少男被判处强奸罪，如此重刑的惩罚，他能信服吗？他完全可能因此而敌视法律、敌视社会和敌视女性，出狱后重新走上犯罪道路，进而发展成为真正的成年强奸犯。而且，以强奸犯罪来惩罚少男还会造成被害幼女心理的伤害。一是幼女基于钟情对少男有愧疚感；二是被害幼女背负着被强奸之名，令其名誉受损，造成心理伤害。更值得担心的是，遭此打击后，幼女以后的身心健康尤其是性心理的发展很可能会扭曲。相对之下，如果说她早恋而自愿发生的性关系，而不是被强奸，对她的名誉和心理影响则有很大的不同，造成幼女心理的伤害应当比定强奸的要轻。显然，这种重复恶性伤害的效果并非我国法律和社会所期待的。时下有的观点一味强调《解释》对少男不作强奸犯罪论处，受害最大的是幼女。这种观点正是缺乏对重复伤害社会效果的理性研究，只是见木不见林。因此，将未成年少男与幼女性行为的处理与成年人犯罪的处理区别开来，符合这类行为的特点。
3、少男与幼女间性行为也可构成犯罪。有的学者担心，某些不良少男与幼女性交后利用《解释》第六条而逃脱法律制裁，纵容了犯罪。笔者认为，这种担心完全没有必要。因为，第一，《解释》虽然只规定少男与幼女性行为不认为是犯罪的情形，但《解释》并不排除这类行为可构成犯罪。换言之，只要少男与幼女性行为不符合“情节轻微”和“未造成严重后果的”等要求，比如少男采取明显暴力手段，造成幼女性器官严重损害和精神痛苦后果的，即可依2000年2月24日实施的最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定：对已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪对少男定罪处罚。第二，《解释》规定的不构成犯罪，必须具备一定条件。《解释》明确规定少男与幼女性行为作无罪处理，应当具备三个必要条件：一是偶尔发生性关系；二是情节轻微；三是未造成严重后果。仅仅有其中的一个或两个条件是不充分的，将作为强奸犯罪来认定。而必须三个条件要同时具备，才可以作无罪处理。从《解释》规定的这些限定条件看，作无罪处理的条件是较为严格的，其意也旨在严格防止放纵犯罪的现象。所以，我们不必担心《解释》会放纵犯罪。当然，《解释》并没有对何为“偶尔”、“情节轻微”、“未造成严重后果”等词句作进一步解释。这需要对案件作具体和全面的分析来认定，在这种情形下，法官具有一定的自由裁量权，也给律师的辩护带来一定空间。而事实上，同时具备这三个条件的案件，一般都属于情节显著轻微危害不大的情形，我们不必一律以犯罪论处。
4、《解释》不违背刑法的规定。有一种观点认为，《解释》违反刑法第二百三十六条第二款奸淫幼女以强奸论的规定，因为刑法这一条款并没有将奸淫幼女的行为人区分未成年人和成年人，年龄的划分对定罪并无影响。笔者认为，这种观点难以成立。第一，该观点脱离刑法总则来认定具体犯罪。众所周知，我国刑法有总则和分则之分，总则规定的是一切犯罪必须具备的要件，分则则规定具体犯罪特别需要具备的要件。刑法对犯罪构成的规定，是由刑法总则与刑法分则共同实现的。所以，我们在根据分则认定具体犯罪的时候，应当依照总则规定，对有关事实和情节仔细比照加以认定，才能得出正确结论。换言之，刑法总则处于总指导地位，决定了刑法分则各个罪名无一例外地要适用。我国刑法分则虽然规定了奸淫幼女以强奸论，但刑法总则也规定了不认为是犯罪的具体条款。而《解释》第六条正是依据刑法总则的有关规定制定。所以，在适用刑法时不考虑总则规定，而只以分则规定来定罪的思路是错误的，应当纠正。上述观点显然对在刑法总则与分则的关系，及犯罪构成上认识错误，或有意无意地回避刑法总则有关不认为是犯罪情形的规定。因此，其观点有失偏颇，得出的结论不客观。第二，《解释》有刑法依据。从司法机关十多年来对少男与幼女性行为的规定看出，《解释》第六条款的法律依据是我国刑法总则第十三条的“但书”规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 “但书”规定涉及到刑法所有的罪名，刑法分则中的强奸罪也不例外地被纳入“但书”规定中。由于“但书”作为刑法条款，具有法律的稳定性特点，所以其规定较为原则，对所谓的“情节显著轻微危害不大的”不作明确规定，以适应错综复杂的罪名和司法实践。所以，在司法实践中，法院对于“但书”的认定和适用也就有一定的自由裁量权，当然这种裁量权必须建立在“但书”意旨之上。如前所述，《解释》规定不认为少男与幼女性行为是犯罪的，必须同时具备三个条件，即偶尔发生性关系、情节轻微和未造成严重后果，三者缺一不可。而同时具备这三个条件的案件，一般都属于情节显著轻微危害不大的情形。表面上这三个条件的解释文字与 “但书”的文字虽有不同，但这三个条件的具备却符合“但书”规定的基本精神。因此，正确的理解是，《解释》第六条规定的法律依据是刑法第十三条。换言之，就少男与幼女性行为而言，《解释》是对刑法第十三条“但书”规定的进一步解释。所以，那种认为《解释》违背刑法规定的观点难以成立。
5、《解释》体现了对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的原则。由于未成年人生理和心理不成熟的特殊性，决定了法律给予未成年人特殊的保护。数十年的司法实践经验表明，教育为主、惩罚为辅是预防未成年人犯罪的有效措施。《解释》对未成年人少男与幼女性行为的处理，也充分贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，也符合构建以人为本的和谐社会理念。法律应给予这类群体更大的宽容。
综上，在实践中，少男与幼女间性行为普遍发生在早恋、交友过程中，一般社会危害性不大，并且少男本身对性的认识能力欠缺， 基于这类行为特殊性，笔者认为，少男与幼女性行为作犯罪化不宜过大。
四、完善强奸罪法律规范的几点构想
（一）明确婚内强迫性行为不作强奸论处
前文已经论述，现阶段不宜将婚内强迫性行为以强奸定罪，是一种理性的选择。但司法实践中，对婚内强迫性行为的定性仍然存在较大的争议，同是婚内强迫性行为案件，不同地方法院判决，结果却截然相反：一个法院判有罪，另一个法院判无罪，严重侵犯了个别公民的人身权利，且损害刑法的统一性。虽然我国刑法的本意已将婚内强奸排除于婚姻之外，但为了统一和规范目前的司法，立法机关有必要对婚内强迫性行为的定性问题，作出立法解释，明确刑法第二百三十六条的规定不包含婚内性行为在内，以统一司法实践，维护我国刑事法律的尊严。
（二）将女性纳入强奸罪的独立犯罪主体
根据我国刑法规定，强奸罪的主体只能是男性，被害妇女只能作为被强奸的对象。妇女只有在共同犯罪的情况下，才可以成为强奸罪的教唆犯和帮助犯，妇女不可能自己去实施强奸行为。因此，妇女不能独立构成强奸罪的主体。而随着我国社会的变革，时代的发展，社会文化理念也随之改变，女性的性主体意识明显增强，已经出现了不少女性“强奸”男性的案件。也就是说，女性也可以采用暴力、胁迫或其他手段违背男性意志，强行与男性发生性行为。例如，据有关媒体报道，某高中男学生张某，被女教师黎某在教室里强迫发生性关系，还威胁张某不要说出去，此后，黎某长期强迫张某发生性关系，使得张某学习成绩下滑，身心受到伤害。后来，张某以该女教师“强奸”自己为名报案，但是公安人员以无法律依据为由拒绝立案。此类女性侵犯男性性权利的案件，早已屡见不鲜，是现实存在的客观事实。众所周知，男性也享有性权利，男性的性权利也要受到法律保护。而我国现行刑法的强奸罪只保护女性的性权利，对男性性权利的侵害不作禁止性的规定，使得男性的性权利被女性侵害时，得不到与女性相同待遇的刑法保护，甚至失去法律保障，上例案件就是如此。可见，男女性权利明显不平等，违背了法律面前人人平等的宪法原则。所以，将女性纳入强奸罪的独立主体，无论在理论上还是实践中都是必要的。立法机关应正视女性“强奸”男性案的客观存在，不能袖手旁观，通过刑事立法增设女性作为强奸罪的主体，以完善强奸犯罪的主体，真正实现男女双方性权利的平等保护。
（三）淡化犯罪对象的性别
如前所述，女性可以对男性实施性侵害，那女性对女性、男性对男性也一样可以实施性侵害行为。对于这些情形，我国刑法的强奸罪明显不能调整，属于立法空白，而这些性侵害的客观现象现实中却是逐渐增多。所以，我们应抛弃旧的价值观念，从人性和法律的角度，不再区分犯罪对象的性别，给予男性间、女性间和男女相互之间性权利的平等，对这些性侵害，我国刑事立法应作出积极的回应。
五、结语
经过以上论述，我们可以认识到，正确把握强奸罪，必须认清强奸罪的本质特征，准确区分其罪与非罪的界限。对于实践中出现诸如婚内强迫性行为和少男与幼女性行为的定性和处理，要从我国的客观现状出发，依照立法意旨、罪刑法定等法律原则和精神，在权衡利弊后作出取舍和认定。婚内强奸应当缓行，少男与幼女性行为作犯罪化不宜过大。同时也应看到，我国现行刑法在强奸罪的立法上的一些局限和不足，有待进一步的修正和完善，而完善强奸罪的立法是一项复杂的社会系统工程。但笔者坚信，只要从我国的实际出发，充分考虑法律和社会所期待的需要和目的，以及良性社会秩序的构建和维持等因素，强奸罪的立法完善问题在中国就一定能够很好解决。届时，广大人民群众的人身权利尤其是性权利将得到更有效的法律保护。
[参考书目]：
1、 刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版。
2、 赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2005年版。
3、 魏东著：《刑法各论若干前沿问题要论》，人民法院出版社2005年版。
4、 丁强、丁猛著：《侵犯公民人身权利、民主权利犯罪司法适用》，法律出版社2005年版。
5、 贾宇、游伟主编：《中国刑法》，中国政法大学出版社1997年版。
6、 高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版1998年版。
