亲近大自然的作文范文第1篇

关键词：学术近亲繁殖；防范；制度设计

中图分类号：g640

文献标识码：a

文章编号：1672-0717（2013）05-0120-05

收稿日期：2013-06-28

基金项目：教育部人文社科规划一般项目“毕业即就业：成功谋职应届毕业大学生就业力调查研究”（09yja880036）。

作者简介：罗仲尤（1970-），男，湖南浏阳人，湖南大学发展规划办公室常务副主任、湖南大学教育科学研究院党总支书记，研究员，主要从事高等教育管理研究。

在自然生态中，近亲繁殖会严重影响到生物的进化，导致一代不如一代，是一种生物进化的逆淘汰。同样，一个社会组织，如果要充满活力，要不断创新，也不能搞“近亲繁殖”。对于需要学术创新和思维碰撞的大学来说，“近亲繁殖”是优化学术生态的主要障碍。

一、我国学术近亲繁殖的现状及危害

2006年由中国人民大学顾海兵组织的一次调查发现：在17所中国大陆高校共987位教师中，有60人毕业后直接在母校任教，平均值（近亲繁殖程度）为0.654；而在6所海外高校共205位教师中，简均值（近亲繁殖程度）为0.1115。对比国内外高校，我国大陆高校教师近亲繁殖程度明显高于其他国家或地区的高校，平均值高出近6倍（0.654/0.1115=5.865）。海外高校近亲繁殖程度最高的也只有0.181（哈佛大学经济学系），最低的芝加哥大学经济学系，其近亲繁殖程度仅为0.07；而国内近亲繁殖程度最高的为0.85（西安交通大学商学院），最低的也有0.26（暨南大学经济学院）。国内近亲繁殖程度最高的要比国外最低的高出11倍，国内近亲繁殖程度最低的也比国外最高的要高44%[1]。这些数据说明一个铁的事实，那就是我国大学中“近亲繁殖”现象的确到了非常严重的地步。这将影响高校学术生态，对学术健康发展极为不利。

（一）“近亲繁殖”不利于高校学术自由

在许多人看来，中国的研究水平不高是由于国家设定了太多的学术造成的，更具体地说，是缺乏学术自由的结果。然而，在不设的领域，例如自然科学的大部分领域，我们同样没有取得许多令世人瞩目的成果。因此，我们有理由认为，缺乏学术自由的主要原因恐怕不应归到国家和制度身上，而应从学校和学术体制内部去寻找。其中，“近亲繁殖”是导致学术丧失自由的重要原因之一。张维迎指出，对学术自由的一个很大的限制是来自于学术组织本身[2]。什么情况下一个学者在院系里敢于直率地表达自己的看法？如果一个有权威的人坐在那里，如果你承认他的绝对权威，你就不会去挑战他；如果这个权威的人就是你的导师，你就更不可能去挑战他。所以，近亲繁殖是不可能有学术自由的。而且，学术自由是与学术平等联系在一起的，但在面对自己的导师时，认为自己与导师“平起平坐”的学生并不多。在一个按学术辈分架构起来的学术组织中，学术的自由将会大打折扣。

（二）“近亲繁殖”容易扼杀学术创新

“近亲繁殖”会使学术创新失去基础，因为它导致老师来源单一，“同质性”强，不利于不同学术思想的交流与碰撞。学术思想、学术观点的同源性，使学术自由、学术创新、学术争鸣失去了基本的土壤。在同一种声音下浸润久了，人们会自然地把其它观点视为异类。面对积威日久的师长，学生也罕有超越和否定老师的勇气，只会把老师的思想复制给下一代，代代相传，从而导致其学术视野越来越窄，创新精神也只能越来越弱。在这种师生一家亲的小环境里，从导师的角度讲，把弟子留在跟前，办起事来更方便，有利于扩大自己的影响力；从学生的角度来说，留在导师身边，凡事都有人“照应”。于是，人情高于学术，关系胜过真理，学术真谛成为了人情关系的牺牲品。原中国科学技术大学校长、中科院院士朱清时指出，大陆高校六成教师毕业于本校，日趋严峻的“近亲繁殖”现象危害了大学的创新能力。

（三）“近

亲繁殖”容易导致学术封闭

“近亲繁殖”容易导致大学在学术管理上的集权，形成学术帮派或宗派。通过近亲繁殖所构建的学缘关系中，处处流露出的是封闭、权威、服从甚至迷信。为了显示“师门”的高贵与显赫，其成员在自己的单位是不屑于与其同事开展平等的学术交流的；在校外，他们也往往瞧不起学术同仁。他们把学术研究当作一种“祖传”的基业来进行维护和延续，其封闭性是非常突出的。在这种环境中，名师可能出高徒，但师徒型的人才链具有很大的局限性，因为在该链条中呈现出知识积累逐级递减的趋势。不仅如此，师徒型的人才链还可能催生学术思想僵化与思维模式固定化，从而将极大地制约学科的创新和发展，最终必然会导致学科的枯萎和学术活力以及学术创新能力的丧失，尤其表现为人才的“代际退化”效应。耶鲁大学校长莱文曾就“中国高校与美国顶尖大学的差距”这一问题指出：“在生源上，中美高校没有丝毫差距，师资是中美高校的最大差距”[3]。在以近亲繁殖为主体的师资队伍中，人才“代际退化”效应势必阻碍我国大学师资整体水平的提升。

二、我国学术近亲繁殖问题存在的制度根源

在新制度主义者看来，学校、精神病院和教堂等社会组织主要运行于强制度而弱技术要求的环境中，因而深受制度环境的影响[4]。要分析我国学术近亲繁殖问题存在的原因，就必须从制度根源上来考察。

（一）大学内部治理体制的泛行政化

改革开放以后，我国高教界对旧的大学内部治理体制作了全面深刻的反省，并尝试进行改革。但从总体上看，由于政府体制改革的滞后，我国大学内部治理模式依然是较完整的政府主导模式，在很大程度上显现出行政等级制度的内部治理方式。 　由于行政等级制度注重的是行政职务和职权的权威性，行政手段成为大学内部治理的基本方式。在这种管理体制下，高校内部的治理更多地体现在平衡行政等级的各种关系中，大学内部治理呈现泛行政化现象。其主要表现为层层领导以追求自己的小圈子利益而不是以追求学术为目的。泛行政化的直接后果是，改变了大学的性质，否定了教学和科研的主体地位，不仅使大学按照教学科研规律自主办学和管理创新的空间越来越小，而且使真正追求教育工作和学术创新的人才在大学中不断被边缘化。这样，越是职位高的导师，其学生留校的可能性就越大，就更容易直接导致学术“近亲繁殖”。

（二）学术近亲繁殖防范制度缺位或制度执行不力

一项制度之所以能够被称为“制度”，在于它是可实施的，如果不可实施，这样的制度就不是真正的制度。真正的制度是那种能够自我实施的规则，不管它是显规则，还是潜规则[5]。因此，制度并不表现为“条文”，它不是“宣布”的结果。一种制度，只有当所有的当事人真的相信并遵从它时，才能真正地成为有效的制度。成文法、条例、命令，如果没有人把它们当一回事，或者只在表面上把它们当一回事，它们就构不成制度。

我国学术近亲繁殖防范制度还处于缺位或制度执行不力的状况，因此还不能称为真正的制度。从20世纪90年代后期起，我国开始着手建立一系列学术规范管理制度，但在学术生态保护和学术近亲繁殖防范方面至今还没有探索出有效的制度安排。而且，即使在有些高校建立了制度，也存在着制度执行不力的现象，制度功能没有得到有效发挥。从学术近亲繁殖防范治理制度来看，我国一些高校虽然制定并实施了一套较为完整的学术近亲繁殖防范制度，但由于制度本身失效或制度实施效果不好，使学术近亲繁殖得不到有效控制。

（三）现存制度安排对新制度供给的影响

现存的制度安排对新制度供给有两个方面的影响：一方面，原有的初始制度惯性会影响现有制度的改革，因为沿着原有制度变迁的路径和既定方向前进，总比另辟蹊径要方便快捷一些；另一方面，现存制度安排会形成既得利益集团，阻碍制度变迁。影响我国学术近亲繁殖防范的现存制度安排主要有人事制度、科研评价制度、激励制度等。

解放以后，我国执行的是计划经济体制，与此相适应的高等教育也是按照计划经济的模式运行的。其具体表现为，大学生是按计划招生和分配，教师也是按编制分配的，每个大学都会选留自己的毕业生当教师。不仅如此，年轻的教师成家以后，又要求照顾性地把配偶调入学校，或要求照顾把子女调入学校。于是，大学就成了近亲繁殖的世袭领域，以至于形成

盘根错节的关系网，不仅增加了人事关系中的矛盾，而且也使得工作效率低下。这恐怕是我国大学学术近亲繁殖的重要原因[6]。

另外，现存制度安排的影响，还在于实施行政化体制的大学，其层层领导往往以追求自己小圈子的利益为目的，而不是以追求学术为目标。所以高校在人事管理上，不仅不能从制度上来限制乃至杜绝学术界“近亲繁殖”现象的生成，相反还存在着各种优惠政策，以利于本校毕业生的留校。这样一种人事管理制度，实际上是在保护着“近亲繁殖”现象的生存与蔓延[7]。

（四）缺乏制度实施的文化环境

“制度为人类提供了一个基本结构，它也为人们创造出秩序，并试图降低交换中的不确定性。”[8]但是，制度的这种作用的发挥却受到制度环境的制约。从中国学术近亲繁殖的实际情况来看，学术近亲繁殖防范意识的低下，使一些具有约束力的制度缺乏良好的文化环境，从而影响了制度功能的有效发挥。

圈子文化就是主要制约学术近亲繁殖防范的文化环境。中国是一个典型的圈子文化国度。所谓圈子，就是指的一个人在这个世界上的固定而频繁的交往对象。作为一种社会性存在，每个人似乎都逃不出圈子的“手掌心”，都会在一定意义上有着属于自己的圈子范围。圈子有大有小，有相交也会有重叠。在大学的学术研究过程中，学者会与一部分学者形成良好的互动关系，与另一部分学者则形成相对较弱的关系。这样以学术权威为中心，将他与其他学者间的关系划个“圈子”，互动关系良好的学者将会囊括在圈内，成为“圈内成员”，其他学者则成为“圈外成员”。一个圈子就是一个世界，圈外的人与圈内的人常常是互不了解的。为了扩大自身圈子的影响力，圈子成员会极力吸收成员，而有师徒关系的人员自然就成为最好的选择。这种圈子文化，容易使“圈中人”产生消极、被动地对待有关学术近亲繁殖防范规定的心理和行为，诱发有规不依、知规犯规的现象，进而影响近亲繁殖防范制度的实施。

三、我国学术近亲繁殖防范的制度设计

根据制度需求和供给理论，制度变迁是一种效益更高的制度对另一种效益低的制度的替代过程，人们对制度变迁的需求就是对效益更高的新制度的需求[9]。我国大学学术近亲繁殖现象比较严重，说明原有的制度安排效率比较低，因此必须设计一种新的更有效的制度来替代原有制度，以实现对学术近亲繁殖的有效防范。

（一）制定留校任教授禁止制度

德国是最早有成熟的法律法规防范学术近亲繁殖的国家，后来美国又师法德国。早在19世纪中叶，德国就在实践中形成了得到严格贯彻的留校任教授禁止原则。该原则在20世纪下半叶被进一步实定化①。按照该原则，完成教授资格论文撰写者只有在例外情况下得以在本校任教授。该原则在2002年高校法改革之后有所变化，形成了现在正在执行的强制流动机制，即博士毕业之后到最终被任命为教授之前必须更换过一次高校。这一制度同时辅以强制的公开招聘原则。这些制度从根本上保障了学术流动性并杜绝了学术近亲繁殖[10]。

为防治学术近亲繁殖，我国也应制定相关的学术近亲繁殖防范制度。制度的内容应主要涉及以下两个方面：其一是严格控制选留毕业生的比例。为了防止学术的“近亲繁殖”，应规定本校毕业生不直接留校任教，强调师资“远缘交杂”。即使是本校优秀毕业生，也必须先到其他大学或机构工作一段时间后，才能回校任教。如果优秀毕业生有志回母校任教，必须在别的地方取得一定成就后再作考虑，并和来自其它学校的学者一起公平竞聘[11]。鉴于中国大学的现行行政管理体制，教育主管部门应制定明确的师资建设制度，遏止“近亲繁殖”的蔓延，明确规定不直接选留本校毕业生执教，极特殊情况需要破例直接留校的，也要控制在极小的比例之内。其二是制定留校任教授禁止规则。考虑到我国的特殊国情，最值得推荐的无疑是“一次性流动”的硬性规定，指的是在博士毕业到晋升教授这期间至少应该更换过一次学校或者科研机构。 　（二）建立研究生访学制度

中国的圈子文化注定了各自圈子为了扩大自身的影响力，会极力吸收“近亲”成员，而有师徒关系的人自然就成为圈子成员最好的选择。这种圈子文化势必导致现实中的研究生教育非常注重师承关系，导师在有意无意中要求学生跟着自己的学术路子走。在这种教育理念的指导之下，学生在继承导师的学术传统方面能够做到“承袭衣钵”

、“学有传人”，但往往却只是传承的多，创新的少[12]。防止学术上的“近亲繁殖”，除了在培养方式上要尽量淡化“师徒”关系，确定以导师组的方式培养研究生，使他们能够在本培养单位内接触到更多优秀的导师、接受更好的学术指导之外，还有必要建立起国内研究生访学制度，使研究生能够在更大的范围内接触到本学科专业最优秀的导师，接受最前沿的学术指导，从而消除由来已久的“近亲繁殖”现象，切实加强对研究生创新意识和创新能力的培养。

（三）强化学术近亲繁殖防范的监督制度

监督制度在学术近亲繁殖防范制度体系中起着重要的作用，它在很大程度上决定着规范制度、支持制度、激励制度等其他制度的落实力度，并且监督制度还可以起到反馈作用，为进一步调整和规范其他制度提供反馈信息。由于高等教育具有公共性，因此，学术近亲繁殖防范的监督制度主要属于自上而下的外生型制度。但是，这绝不意味着监督制度的制定与执行仅仅应该是政府和教育行政管理部门的事。我们需要改变目前这种政府和教育行政管理部门独揽监督职能的现状，将社会力量纳入到监督环节中来，尤其需要将社会媒体纳入到监督制度的构建与执行中来。通过媒体公开招聘信息是一种行之有效的方法。监督制度也不仅仅应该是上级教育行政管理部门对下级高等学校的监督，在学校层面上，也应该建立起学校的自我监督制度。这种内生型的监督制度的建立及其执行，便于学校更快地找到问题，更及时地采取相应对策。

（四）发挥规范制度的功能，引导高等教育学术健康发展

规范制度主要发挥规范与引导作用。它应该包括两个层次：一是政府及其教育行政管理部门对学术近亲繁殖防范发展方向和办学的宏观要求； 二是高等院校按照政府和教育行政管理部门的要求，基于自身办学实际情况对办学过程的自我规范。

政府及其教育行政管理部门对学术近亲繁殖防范的规范制度的供给，要改变当前这种由政府和教育行政管理部门包办的做法，使高等院校也成为能真正发挥作用的制度供给主体。宏观的规范制度主要是提供方向和基本要求，而不作具体的指导和规定。政府及其教育行政管理部门的各种规范性文件包括法律、法规、条例、规则、章程、决定等，《中华人民共和国高等教育法》就是这类制度的代表。高等院校需要对自身的办学进行自我规范与引导。建立学校层面的规范制度，需要将学生家长、学生、媒体纳入到制度供给主体中来，利用他们的智慧，听取他们对学术近亲繁殖防范的意见。学校层面的自我规范制度，是内生型制度，它的产生应该以自下而上的方式为主。

参考文献

[1] 胡敬艳.研究称中国大学近亲繁殖程度比海外高校高5倍[eb/ol]..

[2] 张维迎.大学的逻辑[m].北京：北京大学出版社，2004：17.

[3] 李雪林.耶鲁复旦高层就中美大学合作问题展开对话[eb/ol].http：//.cn/c/edu/2006-11-17/075710525090s.shtml.

[4] [美]沃尔特·w·鲍威尔，保罗·j·迪马吉奥.组织分析的新制度主义[m].姚伟译.上海：上海人民出版社，2008：133-134.

[5] [日]青木昌彦.比较制度分析[m].周黎安译.上海：上海远东出版社，2006：28.

[6] 刘道玉.必须遏制大学教师队伍的近亲繁殖[j].高等教育研究，2006（11）：56-59.

[7] 王振东.近亲繁殖危及大学创新能力[j].发明与创新，2010（2）： 15.

[8] [美]道格拉斯·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[m].上海：上海人民出版社，1993：27.

[9] 林毅夫.关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁[a].科斯，等.财产权利与制度变迁[m].上海：上海三联书店，1996：34.

[10] 袁治杰.德国“留校任教授禁止”原则[j].清华法学，2011（1）：141-148.

亲近大自然的作文范文第2篇

在那时侯，人生活的方方面面都是和大自然联系起来的。我们看古诗，仿佛描写月亮的特别多，原来在没有电灯的夜里，月光如水，洒在地上，就如同灯火照亮了夜行人的路。那时侯，月亮好像人们的伙伴一样，如此才产生了王安石“明月何时照我还”这样的诗句。大自然不仅仅是古代人们生活的伙伴，更重要的是，作为宇宙的一部分，大自然用博大和谐的存在，教化着生活在大自然怀抱中的人类。人们从大自然当中获得取之不尽的美的享受，更从中获得了用之不竭的教诲。大自然是人类的一本无字教科书，山川树木，花鸟鱼虫，它的美来教育人们，变得勇敢、真诚、平和。

春夏秋冬的交替，带动了人们的情绪和感受随之变化。过去，北方到了秋天，天气开始寒冷，树叶开始飘落，人们往往要感到一些压抑和伤感，因为寒冷的冬天就要来临。但是人们又渐渐意识到，冬天过去之后就是万物复苏的春天，于是心里又重新充满了希望。大自然就是通过自然变迁教会人们宇宙通行的自然辩证法。以前的人们就从大自然的变迁中感悟着万事万物都是不断变化着的，我们伟大的古人也就留下了《易经》这样的哲学思想。通过大自然牵一发而动全身的规律，人们还懂得了万事万物都是普遍联系的。正是从这种教化中，几千年前老子就感觉出了天人合一的思想，直到今天这种哲学思想还在给予东方和西方的人们不断的启迪。

自然是人类的母亲，但是人类现代化的扩张将自己与自然母亲的距离越拉越远。马克思说世界上有两种自然，一种未经过人类后天改造的大自然原本的样子，叫做第一自然，另一种是经过人类后来改造过的，有过人类加工痕迹的自然环境，叫做第二自然，或人工自然。现代社会中，严格意义上的第一自然已经越来越少了，我们生活在其中的城市、农村，全部都是人工自然环境，已经被无数代的先辈征服和改造过。柏油路上怎么也闻不到泥土的芳香；摩天大楼如同钢筋水泥建起高大冰冷的城市森林，阻隔了人们去仰望天空的视野；城市里的月亮被层层叠叠的高楼大厦遮挡着，难得露出头来。人们也被繁忙的工作生活驱使着，难得想起抬头看看天上的月亮。即使看见了，在城市的万家灯火中，月亮也似乎暗淡了它的光辉。这些大量的人工的痕迹阻挡了人们和自然的接触，同时也就无形中阻隔了人们接近大自然的本能。

人与自然的隔离，在西方工业化高度发展的国家表现得更为明显。西方的文艺作品在20世纪就开始出现后现代思潮，表现人类社会的荒诞、孤独、矛盾。造成后现代主义文化出现的一个重要原因就是人与自然的关系日渐疏远。人们本性中对于自然的亲近得不到满足，也就隔断了人本应从自然界获得的心灵抚慰。我们的国家在这一点上还要比西方好些，农家乐的出现就是人们在现代社会中试图缓解孤独、寂寞所作出的努力。

亲近大自然的作文范文第3篇

自己却有幸能够遇上这样的一帮人，虽然就是一路走来，我们谁都没有和谁见过面，但是如果有人在群里开头聊天的话，其他人就会特别认真地加入群聊，然后谈天说地的，感觉特别的温暖，特别的亲切！

自己的这一帮伙伴，都是白云飘飘网的小作者。都忘了从什么时候开始自己加入的那么一个QQ群，群里都是在白云飘飘网写作的小作者，有的就是从一开始自己在白云飘飘网写作的时候，他们也就在这里！

闲来无事的时候，自己也总会看他们写的文章，了解他们最近的一些近况，然后他们提起自己的时候，也是，就会说自己写了什么样的文章，取得了什么样的收获？

最近一段时间就是因为白云飘飘网稿费翻倍的事情，再加上就是前提，必需是命题，作文的事情，然后就是好多人都在坚持着，最近白云飘飘网，也就是有了好多的人在坚持！

然后每天也就是会在QQ群里，聊最近的一些写作情况，当然也会聊，他们学校里的一些情况，跟他们聊天的时候，自己就感觉特别的羡慕，因为自己的大学生活已经距离自己很远很远！

亲近大自然的作文范文第4篇

[关键词]亲属间盗窃家庭成员与近亲属

一、古今中外对亲属间盗窃行为处理的原则和方法

盗窃家庭成员及近亲属的财产能否构成盗窃罪?如果能够成立盗窃罪,在量刑上是否与一般盗窃罪存在区别甚至是否应当不予处罚?各国的刑事立法和司法上对此问题并没有形成共识。中国古代早就有对亲属间相盗问题的规定。秦朝的《法律答问》就明确地指出了父母生前对子女享有控告权,而除此之外任何人对于家庭成员间的财产的侵犯都无权过问。唐宋律规定盗缌麻、小功财物处刑是减凡人一等,大功减二等,期亲减三等。元、明、清法律规定对盗窃犯须刺字,二亲属相盗则可免刺。由此可见,亲属之间相互盗窃有别于一般盗窃罪,按其尊卑亲疏为标准来实施不同程度刑罚的见面,关系越近则处刑越轻,关系越疏则处刑越重。

西方各国刑法有关亲属间盗窃的规定中也存在着此类原则,甚至现代欧美法中仍有大量体现“亲疏有别、尊卑有别”的刑事规范。根据古罗马法,家属没有控告家长财产侵犯的诉权。这种原则某种程度上为近现代欧洲法所继承。如1810年《法国刑法典》第380条规定:盗窃配偶之物或已故配偶之遗物、盗父祖之物或子孙之物,或同辈各姻亲间互盗者,只发生民事赔偿义务,无刑事责任。修改至1975年的《法国刑法典》第380条仍保持此规定,不过仅限于亲属间隐藏财物之行为。直到1994年法国新刑法典,仍规定对直系尊卑亲属或配偶犯盗窃、诈骗、背信或侵占之罪者,不得引起刑事追究。[①]德国刑法也持此种原则。如1871年《德国刑法典》第247条规定:对亲属、监护人犯盗窃或侵占者,告诉乃论并可撤回告诉;对直系卑亲属配偶犯盗窃、侵占者不罚。这类规定,在1976年《德国刑法典》第247、263等条中仍然保留,不过“不罚”规定均取消,仅规定“非经告诉不得追诉”。《西班牙刑法》(1971)第564条也规定:对配偶、尊亲属、卑亲属、已故配偶、兄弟以及同居之姻亲兄弟犯偷盗、欺诈、非法占有或毁损之罪,可免除刑事责任,仅适用民法规定。《日本刑法》第244条规定,配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃罪的,免除处罚。在此之外的亲属之间犯盗窃罪的,告诉的才提起公诉。[②]英美法系国家亦有此类规定,不过亲属范围仅限于夫妻之间。在普通法传统中,自配偶处窃取财物均不发生诉权(但分居后而盗者可)。《加拿大刑法典》第329条即规定,夫妻于同居期间不构成盗窃对方合法财产罪,但在意图遗弃、或已经遗弃或分居者实施前述行为的,构成盗窃罪。[③]

归纳起来,各国对亲属相盗均作了特别规定,使之与一般盗窃罪区别开来。具体的做法有以下几种:一是采取自诉原则,即亲属相盗只有在告诉的情况下才当盗窃罪处理。二是不予定罪,即亲属相盗不以盗窃罪论处。三是免除处罚,即亲属相盗仍然构成盗窃罪,但免除处罚。四是采取自诉与免除处罚相结合的原则,即对一部分亲属相盗免除处罚,而另一部分亲属相盗则告诉才处理。

二、中国现行刑法对亲属相盗的处理方法

然而新中国成立后所颁布的两部刑法典均没有规定亲属之间盗窃行为如何定罪量刑的问题,仅在司法解释中有过相关的规定。最早涉及此问题的是在1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解答》中,该《解答》第4条第2项规定:“处理具体案件时,要注意具体分析”,“要把偷窃自己家里或者近亲属的同在社会上作案的加以区别”。在1985年《最高人民检察院关于在办理盗窃案件中如何理解和处理“自家”或近亲属财物的批复》(下面简称《批复》)中也专门对相关的法律适用问题进行了解释。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解释》第1条第5项规定:“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物一般可不按犯罪处理;对却有追究刑事责任必要的,在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中认为:“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对却有追究刑事责任必要的,处罚时也应于社会上作案的有所区别。”

从最高人民法院、最高人民检察院司法解释的具体内容来看,都只是规定了概括性的指导意见,并没有给出定罪量刑具体的标准,缺乏可操作性,因此在司法实践中就导致了适用上的偏差。这就要求我们在对家庭成员及亲属盗窃在认定犯罪上必须从严掌握、从宽处理。一般说来,在认定亲属相盗时争论点主要落在两个方面:一是家庭成员或近亲属的范围,二是家庭成员或近亲属财产与他人财产的界限。

三、家庭成员或近亲属范围的认定

我国众多部门法对家庭成员或近亲属范围的规定不尽统一:1、最高人民检察院1985年3月《批复》中规定:“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。2、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(修改稿)》第12条规定:“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。3.《中华人民共和国刑事诉讼法(修正)》第82条第(6)项规定:“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。4、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条规定的近亲属的范围包括:“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。”综合以上各种规定,配偶、父母、子女、兄弟姐妹都一致被承认为近亲属,应该纳入亲属相盗主体的范围中。余下的“祖父母、外祖父母、孙子女

、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属”就成为需要我们讨论的对象。亲属间相盗除了是犯罪问题以外,更是家庭内部个别成员之间的问题,中国人历来有较强的家族观念,父母、子女、兄弟姐妹、(外)祖父母构成一个家族和亲属圈子的基本的、最重要的成员。再加上五千年一脉相承的“家丑不可外扬”的伦理和价值观念,把祖父母、外祖父母排斥在近亲属之外不太合适,孙子盗窃祖父的财产,若按一般盗窃处理,不但不符合一般人伦常青,也会扩大打击面,显得不太合理。又如对于一直随叔伯生活的侄子盗窃叔伯的财产,笔者也认为不宜按照一般盗窃处理。因为除了血缘关系,家庭共同生活也是应考虑的条件,所谓家庭成员就是指共同在一起生活的成员。[④]对于血缘比较近,如叔、伯、姑、侄子(女)、姨、舅、外甥(女)、表(堂)兄弟姐妹等,一起共同生活具有扶养关系的,同时具备这两个条件的应当作为近亲属对待。这样,有利于维护社会生活秩序的和谐与稳定,符合人伦秩序的本质要求。

四、家庭成员及近亲属财产范围的认定

在判断亲属财产界限时,除了家庭成员或亲属所有并持有的财产外,还存在这样的情况,即他人持有家庭成员或近亲属的财产,或者家庭成员或近亲属持有他人(包括公有)的财产。对于这类财产是否也可认定为家庭成员或近亲属的财产?家庭成员和近亲属将其盗窃后,能否按家庭成员和亲属盗窃处理?笔者认为,亲属相盗作为一种特殊情况,即行为人本身已触犯刑法但因为其亲属身份而从宽处理,然而基于《刑法》条文并未对此作出规定,因而宜从严把握其适用范围。随意扩大家庭成员及近亲属财产范围有违“罪刑法定”与“罪刑相适应”原则之嫌。因此,我们认为只有家庭成员或近亲属所有并同时占有的财产才能纳入亲属相盗的财产范围,窃取他人持有家庭成员或近亲属的财产,或者家庭成员或近亲属持有他人(包括公有)的财产都不能作为亲属相盗的情况,应当以一般盗窃处理。

刑法规定盗窃罪作为一种财产犯罪,其目的在于保护稳定的财产关系和合法的财产利益,使财

产权利的流通得以正常运转。从民法的角度看,一物上可设置的财产利益除了所有权外,还有其他物权,涉及动产的其他物权主要是担保物权,其中抵押权是不需要转移占有的,并不存在所有者与占有者分离的显现;而质权、留置权作为一种债的担保,则是物的所有人把物交给债权人作为履行债务的担保,物的占有者由原所有人转移到债权人,也就是说,在这里存在所有与占有的分离。对于他物权人来讲,担保物权是其债权得以实现的有力保证。因此,窃取财物的行为,不仅会侵犯到该物之所有人(家庭成员及近亲属)的利益,对于该物之上他物权人的债权利益的实现也受到侵害和威胁。另外,在现代社会,所有与使用的分离已经成为一种普遍现象。所有人基于各种原因将自己的财产交给他人经营管理,自己获取所有权收益,财产使用人则通过管理他人财产,获取财产使用收益。在这一对利益关系中,所有权收益必须依靠财产使用收益才能实现,财产使用收益因此也就具有了值得法律对其加以保护的价值。[⑤]可见,在窃取他人持有家庭成员或近亲属的财产时,不仅侵犯了家庭成员或近亲属的财产所有权,他人因该财产而产生的收益亦同时受到侵害。这时的盗窃行为的危害后果已经超出了家庭范围,他人有权要求法律保护他因持有该物而产生的财产利益。

对于家庭成员或近亲属持有他人(包括公有)的财产则更加不可能列入家庭成员或近亲属财产的范围中。行为人盗窃家庭成员及近亲属持有的他人财产,致使原物不能追回或遭受损失无法赔偿,受到最大损失的是财产所有人,而不是亲属。如丈夫将妻子放在家里的公款盗走,就不能按亲属盗窃处理,因此他侵犯的是国家财产。同时,由于盗窃亲属的财产,一般不以犯罪处理,即使处理,也比一般盗窃轻,如果对于盗窃亲属持有的他人财产,按盗窃亲属财产处理,也容易诱使亲属之间相互勾结,共同盗窃他人财物,以逃避法律责任。

五、仅靠司法解释不足以解决亲属相盗的问题

我国现行刑法并未对亲属相盗作出具体规定,但通过司法解释能否解决这一问题,尚值得商榷。有

关司法解释对亲属相盗“一般可不按犯罪处理”的规定基本上符合社会对此类行为社会危害程度较低的认识。但从罪刑法定的原则处罚,行为一旦符合法律规定的犯罪构成要件,就必须依法予以定罪处罚。从刑法第264条的规定来看,盗窃罪的主体是一般主体,近亲属并没有被排除在犯罪主体之外,偷拿家庭成员或近亲属财物的行为即使符合刑法所规定的构成要件却不以犯罪论处的处理原则,实质上是对刑法所规定的盗窃罪构成要件进行修改。[⑥]在我国,最高人民法院无权通过司法解释修改刑法,这只能由全国人民代表大会及常务委员会通过立法来实现。因此笔者认为,有关亲属相盗的处理原则以刑法修正案的刑事出现更为妥当。

[①]范忠信《“亲亲尊尊”与亲属相犯:中西刑法的暗合》,载《法学研究》1997年第三期。

[②]张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社1998年版,第76-78页。

[③]卞建林等译:《加拿大刑法典》,中国政法大学出版社1999年版,第209-210页。

[④]王礼人:《盗窃罪的定罪与量刑》,人民法院出版社1999年版,第213页。

亲近大自然的作文范文第5篇

关键词：死者人格利益生者身份权益法律保护

一、问题之提起

案例:原告陈某系解放前已故艺人荷花女的母亲。1940年，荷花女参加庆云戏院成立的兄弟剧团演出，从此便在当地红极一时，后于1944年病故，年仅19岁。被告魏某以“荷花女”为主人公写小说，曾先后三次到原告陈某家了解“荷花女”的生平以及从艺情况，并向“荷花女”的弟弟了解情况并索要照片，随后创作完成小说《荷花女》，共n万字。该小说使用了荷花女的真实姓名和艺名，陈某在小说中被称为陈氏。小说虚构了荷花从17岁到19岁病逝的两年间，先后同3人恋爱、商谈婚姻，并3次接受对方聘礼之事。其中说某人已婚，荷花女“百分之百地愿意”为其做妾。小说还虚构了荷花女先后被当时帮会头头、大恶霸奸污而忍气吞声、不予抗争的情节，最后影射荷花女系患性病打错针致死。该小说完稿后，作者未征求原告等人的意见，即投稿于某《晚报》报社。该《晚报》自1987年4月18日开始在副刊上连载该小说，并加插图。小说连载过程中，原告及其亲属以小说插图及虚构的情节有损荷花女的名誉为理由，先后两次到《晚报》报社要求停载。晚报社对此表示，若荷花女的亲属写批驳小说的文章，可予刊登;同时以报纸要对读者负责为理由，将小说题图修改后，继续连载。原告以魏某和晚报报社为被告，向法院，要求被告承担侵害死者名誉权的民事责任。

这是我国第一例提出关于死者名誉权保护的案件，并由此引发最高院于1989年4月12日作出《关于死亡人名誉权应受法律保护的函》，最高院在批复中，明确了对死者名誉权的法律保护，并认为可由死者的近亲属提讼。1993年8月7日最高人民法院颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，对此问题进行了纠正，没有再提到死者的名誉权受保护，而改称为死者的名誉受侵害时的保护。认为:“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院。近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”也就是说，死者的名誉受侵害，由其近亲属来加以保护。从该条文理解，既可以认为法律保护的是死者的名誉，即:死者的人格利益;也可以认为法律保护因为死者名誉受损而受到损害的死者近亲属，即:近亲属的身份利益。可见，当时最高法院对此问题没有把握，只好模糊处理。笔者认为，死者既然已死，还能像活人一样感受到别人对他的评价?还会有利益的损害?答案显然是否定的，那么，侵害死者的名誉其损害结果是什么呢?当然是造成死者的近亲属身份利益的损害，尤其是近亲属的精神利益的损害。

关于精神利益损害，我国立法于2001年2月26日颁布的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条中规定:“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理:

(1)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;

(2)非法披露、利用死者隐私，或者以违公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;

(3)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”该司法解释认为，被侵犯的不仅仅是死者的权利，更重要的是侵犯了其近亲属的人格利益，是死者亲属自身的权利受侵害而造成精神痛苦，并得以请求精神损害赔偿。但是，在人身权领域，“造成精神损害”并非一种独立的侵权类型，而是在侵犯了某种人身权并进而造成精神损害的情况下，讨论是否以及如何赔偿该精神损害的问题。所以，该司法解释没有明确说明死者亲属的何种人身权受到了侵害，是一个重大缺陷，也造成了解释上和理论上的困扰。但该司法解释至少肯定了这么一个观点，即:对死者姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、身体权等人格权的侵害，实际上是对其近亲属精神利益和人格尊严的侵害;对死者人格的保护，归根结底是为了保护生者的人格利益和尊严。这不得不说是立法上的一大进步。

2005年由王利明教授主编的《中国民法典学者建议及立法理由》在人格编第386条对死者人格利益的保护作了这样规定:“自然人死亡后，其姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等人格利益受法律保护。自然人死亡后，其遗体受法律保护。禁止对遗体、骨灰进行侮辱和损害。死者的人格利益，死者的配偶、父母、子女有权进行保护。没有配偶、父母和子女的，其他近亲属有权进行保护。该规定告诉我们二个观点，第一观点是死者姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等人格权益受法律保护，死者的遗体受法律保护;第二观点是死者的人格利益，由其近亲属加以保护。死者近亲属在该侵权案件中作为诉讼权利主体是毫无疑问的，但对于诉讼权利主体保护的客体是死者的人格利益，还是亲属的身份权益，仍存在模糊的概念，学理上也存在不同的观点。

二、各种学术观点介绍和评价

(一)死者权利保护说

该学说观点是，自然人死亡后，仍可以继续享有某些人身权。如有的认为，自然人死亡后民事权利能力仍部分继续存在，如死者名誉权。闭有的认为，民事权利能力和民事权利可以分离，即尽管民事权利能力终于死亡，但自然人仍然可以在死后享有某些民事权利。

该观点认为，死者可以成为名誉权、荣誉权、肖像权、人身权、隐私权的权利主体，直接受法律保护，这种观点是错误的。

法律规定死者不具有民事权利能力，当其死后自然就不再享有权利。民事权利能力是享有民事权利、承担民事义务的资格。这种资格意味着可能性，即具有了民事权利能力才存在取得具体的民事权利和义务的可能性。反过来说，没有民事权利能力，就没有这种资格，也就不可能取得任何具体的民事权利或者义务。反而推之，如果确定某项民事权利由某个主体享有，则该主体必定具有民事权利能力。认为“民事权利能力和民事权利可以分离”的观点在逻辑上是自相矛盾的，是无法成立的。在英国和美国的侵权法上，就不存在对死者权利保护的问题，只有受害人为活人的情况下侵害人格权的侵权行为才可能构成。

(二)死者法益保护说

该学说观点是，自然人死亡后，不能成为民事权利主体，民事权利能力终止，不再享有人身权。对死者，法律保护的是法益，而不是权利。法律不仅仅保护权利，而且还保护超出权利范围的合法权益，保护死者的法益，这不仅仅是死者自身利益的需要，而且是社会利益的需要。“因此，死者名誉应该作为一种合法利益而存在，并受到法律的切实保护。

该观点认为，对死者生前人格权进行保护，法律所保护的是法益，而不是死者的权利，死者不可能成为民事权利主体，更不可能享有权利。但因为人格权中有社会利益因素，法律有必要对此进行保护。该利益受他人侵害，会违背社会公序良俗、侵犯社会公益、违道德，并造成其近亲属的精神痛苦，因此，其近亲属有权请求精神损害赔偿。该观点阐述了与权利能力理论相分离而独立存在的“法益说”，具有一定的合理性。它回避了我们所争议的死者是否具有民事权利能力问题，创造性地提出一个新的理论观点，以求得对实际问题的解决方法，是为可取。但笔者认为，也有不尽人意之处。

首先，“法益”概念较模糊、抽象，与法条本身的严谨性不符，不宜为法律条文所用;其次，该学说理论不利于实践操作，可能造成法官自由裁量权的无限扩大;最后，侵害死者“法益”，是造成死者近亲属的精神痛苦，保护死者“法益”，其目的是为了保护死者近亲属的身份权益，既如此，确立了近亲属身份权益，就无需再引进“法益”学说。

(三)延伸保护说

该学说观点是，死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护，在其死亡后延续一段时间转由死者的近亲属行使，其基本理论依据实际上是建立在上述“法益说”基础上。

该观点认为，自然人死后，存在着与人身权利相联系的延续人身法益，延续的人身法益与人身权利相互衔接，一脉相承，构成自然人完整的人身利益，自然人人身利益的完整性和延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的保护为中心，向后延伸，保护延续人身法益。其范围包括:延续名誉法益、延续肖像法益、延续身体法益、延续隐私法益、延续姓名法益、延续荣誉法益、延续亲属法益。笔者同样认为此观点不可取。

因为，从法律保护的目的来看，死者身体、姓名、名誉受侵害时，法律予以保护的不是死者人身权的延伸，而是对其近亲属身份权的保护和对社会公序良俗的维护，这其中以死者近亲属身份权的保护为核心。因为自然人死后，他的权利义务便消失，而此时法律仍对他的姓名、名誉、隐私等权利进行保护，其目的显然不是针对死者。因为在死者身后，人间的物质利益和精神利益对其已经毫无意义，此时的姓名、名誉、隐私和其他权利也不再是一种利益，也不可能成为其权利的客体。而此时真正受到影响的是他的近亲属，是近亲属的身份利益。同样，对死者尸体的保护，也是基于对死者的亲属利益和社会利益的保护，而不是对死者利益和权利的保护。死者在死后无利益可言，就好像其他物品自身不会有什么“利益”存在一样。假如死者生前立遗嘱对自身尸体的合法利用，不能说是死者在死后对其自身尸体权利的行使，只能说是将死者生前的利益，转化为其他近亲属的利益而加以保护，死者的近亲属是基于对死者生前的关切，有义务保护死者生前的愿望得以继续实现。如果死者生前没有留下如何处理自己尸体的遗嘱，非法利用尸体的侵权行为所侵害的权利客体则是死者近亲属的身份利益，而不是死者的人格利益。

(四)近亲属权利保护说

该学说观点是，自然人死亡后，民事权利能力终止，一切人格权即告消灭。但是在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者的名誉、荣誉、隐私，往往影响对其近亲属的社会评价，因此侵害死者名誉、荣誉、隐私等实际上就是侵害其近亲属身份利益。如果侵害，则其近亲属可以作为诉讼主体向法院提起侵权损害赔偿之诉，要求侵权人直接对其承担侵权责任。还有学者指出，纯粹侵害死者名誉时，因为死者人格已不存在，所以不是侵权行为;如果侵害死者名誉导致死者遗属名誉受损，则属于侵害了遗属的名誉权;或者损害了遗属对死者的敬爱追慕之情，也侵害了遗属的人格利益、身份利益，遗属均得请求停止侵害和损害赔偿。笔者赞成此观点。侵害死者人格权益，实质上是侵害了死者近亲属身份利益。

三、保护死者人格利益就是保护死者亲属身份权益

所谓利益，无非是主体与客体之间的某种价值关系。死者虽死，但其生前所留下的姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等人格利益，并不随死者故去而消灭，亦不发生继承归属新的权利主体。但由于死者的人格利益会受到后人的不法侵害，并给其近亲属造成身份利益的损害，故而法律有必要对此利益加以保护，保护其近亲属身份利益免受非法侵害。具体理由分析如下:

(一)从我国现实情况分析

我们每个人都生活在不同的家庭中，不同的家庭背景、不同的家庭出生，不同的亲属关系，或多或少都会给我们的物质生活和精神生活带来一定的影响。虽然，我们一直强调看待一个人不能注重其出身如何，但在社会上，人们的观念却难以改变。一个好的家庭出身可能会给一个人带来社会对他的尊重等无形利益;而不好的出身则可能带来一生的耻辱。一个基本的交往礼仪知识常常告诉我们，尊重一个人，就必须尊重其家属;如果不尊重一个人的家属，必然被看成是对某人人格尊严的冒犯。同样，一个家庭成员(包括已故亲人)的名誉受到侵害必然给近亲属带来羞辱，使近家属感到愤怒、屈辱并产生精神痛苦;同时，社会对其近亲属的社会评价也随之降低，这是社会的普遍现象。如上述案例，荷花女的母亲陈氏，原本可以作为一个德艺俱佳的艺术家的母亲而受到社会尊重，现在因为其女儿在小说中被写成是有污点的艺人而倍受世人的蔑视，其母亲必然感到受到莫大的侮辱，被告行为严重侵犯了死者近亲属的身份权益，使死者近亲属的身份利益遭受损失。

(二)从我国现行相关法规分析

我国早期的《民法通则》对死者的人格利益的保护没有做出规定。最高人民法院于1989年4月12日作出《关于死亡人名誉权应受法律保护的函》，明确了死者母亲有权向人民法院提讼。2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，将死者名誉利益的保护扩展到死者的姓名、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨的利益的保护，并指出，侵权行为，只有在其近亲属遭受精神痛苦时，才可由其近亲属向法院提起损害赔偿诉讼。可见，法律明确规定了，对死者人格权的侵害，实际上是对其近亲属精神利益和身份利益的直接侵害，对死者人格利益的保护，就是对生者身份利益的保护。侵害死者人格权的行为，破坏正常亲属身份关系，直接侵害了死者近亲属的身份权，造成其精神损害和亲属身份利益的丧失。故“近亲属的救济权是作为侵权行为的受害人由法院直接赋予，并不依赖于死者。”可见，我国现行立法倾向于采用近亲属利益保护说。

(三)从侵权责任的构成要件特殊性分析

侵害死者人格利益，损害其近亲属身份权益的民事责任构成要件，除了要求具备一般侵权责任构成要件外，还具有以下几个特征:

第一，该侵权责任的请求权主体只能是死者近亲属，即:死者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。死者的近亲属基于自身的权利受到侵害而提出请求，包括身份利益丧失和精神损害的赔偿请求。

第二，侵害行为具有违法性，具有侵害其近亲属身份利益的主观故意。该行为主要以作为的方式表现，如:侮辱、诽谤、贬损、丑化等方式使用死者姓名、肖像，侵害死者名誉、荣誉;或者非法公布、非法利用死者隐私，侵害死者人格利益等行为。侵权行为人对侵权行为具有侵害其身份利益的主观故意。如:为了营利，擅自使用死者姓名，利用死者肖像，损害死者近亲属身份利益;为了报复，恶意丑化死者，公开散布死者生前隐私，造成死者近亲属精神痛苦;为了使文章能吸引读者，故意编撰虚构情节，毁损死者名誉，造成死者近亲属身份利益丧失、精神痛苦。

第三，侵权行为必须是侵害了死者名誉权、肖像权、身体权、隐私权、姓名权等，并造成其近亲属精神利益或身份利益损失的后果，该损失后果与侵权行为有直接的因果关系。通常情形下，死者名誉受损时，其近亲属基于身份关系而产生自身名誉权受损致使精神痛苦的法律后果，该观点为常人所接受。但是，使用死者的肖像、揭露死者的隐私，并不能同时造成死者近亲属自身肖像权、隐私权的损害。但使用死者肖像、揭露死者隐私、盗用死者姓名，却可能侵害死者近亲属身份权益，使其身份利益丧失，或精神利益损害。如使用死者肖像进行犯罪、从事不恰当活动，造成死者名誉下降，从而影响其近亲属声誉，使其近亲属身份权益受损，社会评价降低，产生精神痛苦，如此则构成侵权。如在医院的广告上使用死者(原患者)的肖像;将印有死者照片的墓碑作为墓碑石刻的广告宣传等，均构成对死者亲属身份权益的侵害。但如果某些行为侵犯了死者的人格利益，而对其近亲属身份利益却没有造成伤害，或者从社会一般观念来看是可容忍的，则不构成侵权。如某单位为了纪念某人，在单位工作场所仍保留其肖像并介绍之;为了纪念伟人，在书店里出售领袖画像等行为，均不构成对其近亲属的身份利益的侵害。可见，死者近亲属的身份权益是否受损，是该侵权责任构成的关键因素，而不是死者的人格利益是否被侵害这一事实。