侵权责任法
侵权责任法范文第1篇
一、网络侵权责任的特殊性
网络侵权责任的相关规则，见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”。该章着重解决的是侵权责任中的特殊责任形态，主要规定了对人的替代责任。[1]该章规制的网络侵权责任主体是网络服务提供者，即为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；[2]或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。[3]目前，我国许多网络服务提供者既提供技术服务，也提供相关内容，如搜狐、新浪等综合性门户网站即属于此类。在确认其承担侵权责任的请求权基础时，应当根据具体情形作出必要的区分。
网络侵权问题在立法中之所以归类于责任主体的特殊规定，是因为以下两个方面的理由：(1)网络侵权行为是在互联网空间发生的侵权行为。“它不是指侵害某种特定权利(利益)的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。”[4]加害人在网络空间实施的侵权行为，主要涉及非物质形态的民事利益：一是具有抽象人格利益的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等；二是具有信息财产特性的著作权、专利权、商标权、商业秘密权等；三是存在于网络空间的财产利益，如银行账户、网络虚拟财产等。此类侵权行为的发生场所概为互联网空间，即是特殊信息媒体的虚拟空间，以此区别于实在的物理空间、传统的媒体空间。[5](2)网络侵权责任主体是特定的网络服务提供者。对于在网络环境下发生的侵权，自己责任原则仍然适用，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。这是基于自身侵权行为所产生的民事责任，也是一种直接侵权责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，有可能承担相应的连带责任。这是基于他人侵权行为所产生的民事责任，亦称为间接侵权责任。《侵权责任法》第36条对网络侵权问题作出特别规定，其意义即在于后者。
二、网络侵权主体的类型分析
在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权力和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体主要包括以下两种情形：
1.共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关联的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。[6]无论是大陆法系国家的民法典，还是英美法系国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。这些规定对帮助人的责任主体地位、侵权责任性质作了明确的说明，概而言之：(1)帮助人系共同侵权行为人。[7]基于行为的共同性，虽然数个行为人有不同之行为，但每一个人(实行人、教唆人、帮助人)的行为都是共同侵权行为的组成部分。(2)帮助人视为连带责任人。“在整个欧洲，每一个共同加害人都可能被判决对造成的全部损失承担完全责任。”[8]在美国，“连带责任适用于两种不同情况：一是几个侵权人共同行为造成同一损害，二是几个侵权人独立行为造成同一损害”。[9]在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施侵权行为。帮助人承担责任的法律后果，既是对自己过错行为(帮助侵权行为)负责，也是为他人侵权行为(直接侵权行为)负责。
2.特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任(vicarious liability)，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。在大陆法系传统中，这是一种基于特殊侵权行为所产生的民事责任，既可能发生在对他人行为负责的情形中，也可能产生于自己没有过错却仍要负责的情形中。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的。前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[10]后者被学者称为“真正的侵权行为法”。[11]对人的替代责任与对物的替代责任，作为“准侵权行为”，后为1804年的《法国民法典》所规定。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[12]后世侵权立法，或是标名“替代责任”(如英美法系国家的法律)，或是作为“特殊责任形态”(如大陆法系国家的法律)，一般是指对他人侵权行为所应承担责任之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[13]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，与侵权行为人之间表现为隶属、雇佣、监护、等身份关系；同时责任人对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。
三、网络侵权责任形态的立法设计
在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。
这一制度的立法考量有以下几点：(1)对于权利人而言，主张间接责任是一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序。在网络侵权中，实际侵权行为人往往难以确定，而权利人则易于查找侵权网站，因此通常的是网络服务提供者，而不或无法作为直接侵权行为人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用于侵权时，希望通过制裁直接侵权行为人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[14](2)对于侵权人而言，间接责任的承担是因为网络服务提供者主观上存在可以归责的事由(故意或者过失)。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽的注意义务。在一般情况下，网络服务提供者仅是提供网络设备和服务，并未参与网络用户侵害他人民事权益的行为，本无责任可言。但是，网络服务提供者明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及除去侵权信息的行为在技术上可行，在经济上合理，由于其未尽注意之义务因此应承担责任。[15]在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络服务提供者未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。(3)对于连带责任人而言，网络服务提供者与网络用户承担的是共同侵权责任。间接侵权责任有两种形态：一是替代责任，二是共同侵权责任。关于网络服务提供者对网络用户侵权行为所承担的责任，有学者认为是替代责任，[16]也有学者认为是共同侵权责任。[17]笔者认为，网络服务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的特殊责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的解释。其理由如下：第一，网络服务提供者在网络侵权中既是加害人，也是责任人。根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者无论是违反“通知—删除”规则在接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施，还是违反“知道规则”明知或应知存在网络侵权行为而未采取必要措施，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人合为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人引发的。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而不是侵权行为本身。第二，网络服务提供者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。第三，网络服务提供者在网络侵权中与加害人同为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者所负的间接侵权责任是基于“帮助行为”发生的，而不是基于特定身份所进行的替代。[18]
四、网络侵权责任承担的考量因素
网络服务提供者对网络侵权行为承担间接责任，在法律适用时应考虑如下问题，即承担何种范围的责任，在何种情况下承担责任以及承担何种形式的责任。
1.间接责任的范围。网络服务提供者承担间接责任的范围，就是网络用户侵犯的民事权益范围。对此有以下两种立法例：美国《新千年数字著作权法》明文规定传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等网络服务提供者承担间接侵权责任，并创设了“避风港”原则——“通知—删除”规则——作为责任承担的限制，以保护中立的信息传播技术。欧盟《电子商务指令》认定网络服务提供者的特殊责任主体地位，但其适用的领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信息、网络交易等行为的制裁。同时，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储的信息课以监控的义务，以免使其负担过重。从立法意图看，美国法注重网络“表达自由”，网络服务提供者履行“通知—删除”义务的仅限于侵权作品；欧盟法不为所限，强调保护“人格权利”，将网络服务提供者的注意义务扩大到一切侵权信息。《侵权责任法》与欧盟立法例相似。其立法考量主要是：网络具有即时性的特征，信息传播极为迅速、广泛，一旦在网络上发生侵犯他人名誉权、隐私权等行为，如果不赋予被侵权人及时救济的权利，那么会使损害后果无限扩大，连侵权人也无法控制。[19]笔者认为，“通知—删除”规则如果广泛适用于名誉侵权、专利侵权、商业秘密侵权等情形，在信息真实判断与技术专业判断方面难度很大。在这种情况下，被动通知处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不适合。对此问题，笔者将另外著文论述，兹不赘述。
2.间接侵权责任的认定。过错是网络服务提供者承担责任的基础。网络服务提供者的主观过错状况在侵权责任法中表现为“知道”这一认知要件。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“应知”的表述。《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著述中将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。[20]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态。前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。无论主观认知的过错是何种状态，都不能要求网络服务提供者对网络发表的信息负有事先审查的义务，但自己的信息除外。对网络信息进行事先审查，首先存在事实不能。这是因为，在互联网的信息传播中，每时每刻都有大量的文件上传、下载、检索、访问。在这个开放、自由的虚拟空间里，网络服务提供者不可能对每一用户的每一行为进行全面审查。诚然，这更是法律不能。有无事先审查义务，这是网络媒体与传统媒体的根本区别之所在。《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果的，媒体与作者都应负侵权责任。而根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者对侵权信息进行处理，是由“通知—删除”规则所产生的义务，而不是事先审查的义务。[21]这一规定，与美国《新千年数字著作权法》创制的“通知—删除”的“避风港”原则，欧盟《电子商务指令》强调不对网络服务提供者课以信息监控义务，在立法精神上似乎是相同的。
3.间接责任的形式。在民法学理论上，诸如停止侵害、排除妨碍、消除危险等，是物权之诉，基于“物上请求权”而发生；而赔偿损失，是债权之诉，基于债权请求权而发生。[22]《侵权责任法》规定了8种承担侵权责任的形式。关于民事权益在网络空间的法律救济，主要有两种方式，即事前救济(防范性救济)的停止侵害与事后救济(补偿性救济)的损害赔偿。网络服务提供者的间接责任形式有：(1)停止侵害。权利人在获知侵害事实后，可以向网络服务提供者发出符合法律规定的侵权通知，后者在接到通知后应当及时删除相关侵权信息。“发出通知”是被侵权人主张权利救济的手段，“删除处理”则是网络服务提供者对停止侵害责任的承担；如果被侵权人通知错误，那么错误通知的法律后果由其自行负责。(2)赔偿损失。网络服务提供者对网络用户的侵权行为“未采取必要措施的”，应承担赔偿损失的责任。《侵权责任法》规定了上述责任的范围：如违反“通知—删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；如违反“知道”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害“与该网络用户承担连带责任”。应该指出的是，网络服务提供者的行为只是间接侵权行为，其间接责任必然是次要责任。此外，在构成连带责任的情况下，网络服务提供者在承担全部责任后，有权向实施侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追偿。
注释:
[1][16]参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。
[2]参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第158页。
[3][19][20]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第180页，第181页，第185页。
[4]张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第24页。
[5]互联网是一个无中心的全球信息媒体，被称为“第四媒体”。前三种媒体都是传统媒体，即报刊、广播和电视。
[6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第82页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第62页。
[7]参见《德国民法典》第830条、《日本民法典》第719条。
[8][11][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第500页，第140页。
[9]李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第214页。
[10]参见周??：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第803-810页。
[12]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158页。
[13]对于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”，有学者认为，该章主要规定了对人的替代责任。参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。也有学者认为，替代责任就是大陆法系国家的“雇主责任”。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158—159页。本文的主旨在于评价有关网络服务提供者的替代责任学说，其他特殊责任主体容不絮述。
[14]mgm studios inc. v. grokster， itd. ， 545 u.s. 788.
[15]参见章忠信：《网络服务业者之著作权侵害责任》，《万国法律》1998年第2期。
[17][18]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第169—170页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第256—258页。
侵权责任法范文第2篇
关键词：共同侵权行为 连带责任 关连共同 规则
制定民法典的侵权责任法已经迫在眉睫，几乎进入读秒阶段，但是对于如何规定共同侵权行为及其侵权连带责任却仍没有引起学者的重视。尤其是在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对共同侵权行为及其连带责任作出了具体的司法解释之后，在这个问题上引起的混乱，是必须在制定侵权责任法的时候予以澄清和解决的，应当作出一个抉择。因此，本文对此提出自己的意见，以期在民法典的侵权责任法中，对共同侵权行为及其侵权连带责任作出一个准确、妥善的规定。
一、提出和研究共同侵权行为及其连带责任问题的缘由
我国大陆民法关于共同侵权行为及其连带责任的规定，是规定在《民法通则》第130条。这个条文的内容是：“二人以上共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。”这一规定简明、准确，几乎是无可挑剔的。如果要找毛病的话，就是规定得太简单了，没有规定具体的规则，也没有规定共同危险行为。
经过了十几年的司法实践，在2003年12月26日公布、2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对这个问题作出了较为详细的解释，这就是该司法解释中的第3条至第5条。
正是由于这三个条文的规定，就在本来简单明了的《民法通则》关于共同侵权行为及其连带责任的问题上，极大的复杂化了。其主要引起的问题是：
第一，共同侵权行为的本质属性的界定应当选择哪种立场？究竟选择主观主义还是客观主义的立场？如果选择客观主义的立场，应当用什么标准确定？
对此，《民法通则》在第130条中没有作出具体规定；在我国大陆地区的司法实践和理论研究中一直坚持的是主观主义立场，即数人共同致人损害，只有具备共同过错的要件，才能构成共同侵权行为。 但是，最高人民法院上述司法解释离开了这个立场，确认二人以上具有共同故意或者共同过失的构成共同侵权行为；二人以上“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”，也“构成共同侵权”，后者立场显然采取的是客观主义立场。存在的问题是：首先，这样的选择是不是正确；其次，如果这样的选择是正确的，那么应当采用什么作为标准来确定客观的共同侵权行为的认定标准呢？
第二，对于共同侵权行为的类型，应当怎样界定？在共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为之间，是不是还有必要规定第三种侵权行为的形态？如果需要规定这样的侵权责任形态，应当怎样确定它的构成要件和责任形态？
事实上，最高人民法院上述司法解释在共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为之间，增加了一个视为共同侵权行为， 或者叫做准共同侵权行为。这种做法是不是妥当？对于共同侵权行为的类型究竟应当作出怎样的规定？
第三，共同危险行为及其责任的规定是必要的，但是对于免除共同危险行为人之一责任的条件应当怎样规定？现在的司法解释规定是否可行？
对于这个问题，最高人民法院上述司法解释采取的立场是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。在一般的立场上，认为共同危险行为本来就不是共同侵权行为，在所有的共同危险行为人之间，其实只有一个人是真正的加害人，责令全体共同危险行为人承担连带责任，本来就是因为无法证明真正的加害人，同时真正加害人又确实存在于他们之间，只是由于为了保护受害人赔偿权利的实现，才不得已作了连带责任的推定。如果共同危险行为人之一能够证明损害后果不是自己的行为造成的就可以免责，那么由于民事诉讼证据的证明标准本来就是法律真实，如果所有的共同危险行为人都能够证明自己的行为没有造成损害，那么不是还要回到有所有的共同危险行为人承担连带责任的老路上去，要共同承担连带责任吗？或者如果每一个共同加害人都能够证明自己的行为与损害的发生没有因果关系而免责，那么受害人的损失就无法得到赔偿。
第四，连带责任的规则应当怎样确定？上述司法解释第5条规定的规则是否可行？
最高人民法院上述司法解释关于连带责任的规定，最大的问题就在于改变了连带责任的基本规则，受害人对于共同加害人必须同时，否则就视为原告对不的共同加害人赔偿权利的放弃，因此不得主张对他们所应承担的责任份额。这样的规则是对连带责任规则的根本性的背叛，在侵权责任法中是不能继续采纳的。
对于上述四个问题，关涉到侵权责任法的基本责任制度问题，必须予以重视。下文将对这四个问题进行深入研究，并且提出侵权责任法应当采纳的正确立场。
二、共同侵权行为本质特征的基本立场选择
共同侵权行为的本质特征是什么，各国都有自己的不同的立场。在我国的侵权责任法中，对共同侵权行为的本质特征应当如何规定，应当进行很好的比较分析研究，作出选择。
（一）各国侵权行为法关于共同侵权行为及其责任的一般规定
1．大陆法系
在罗马法的私犯制度中，存在对共同侵权行为的简略规定，甚至对一些教唆、帮助行为也有规定。查士丁尼《法学总论——法学阶梯》规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。” 在一些特殊场合，例如由家畜造成的损害，如果由数个家畜致害，则数个家畜的所有主负连带责任。 这些规定虽然不是共同侵权行为的自觉的概念，但是它们所包含的内容是共同侵权行为。
《法国民法典》对于共同侵权行为没有做具体规定。在实践中，法国法院采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。
《德国民法典》在第830条规定了共同侵权行为以及共同危险行为，第840条规定了共同侵权行为的连带责任。德国法的这种立法对于后世的侵权法立法具有极大的影响。
2．英美法系
在英美法国家，侵权行为法认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他未支付赔偿金的共同侵权人索取补偿。 《美国侵权行为法重述（第二次）》第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。” 此外，对于“就他人之侵权行为致第三人受伤害，如符合下列规定情形之一者，行为人亦应负责任：（1）行为人与该他人共同作侵权行为或与该他人为达成共同计划而作侵权行为；或（2）行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或（3）行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反”，均为共同行为之人。 在上述共同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别。 不仅如此，英美法也承认共同危险行为，美国加利福尼亚州上诉法院1980年审理的辛德尔诉阿伯特制药厂案（Sindell V. Abbort Laboratories），由于不能确认当时生产乙烯雌粉的5家主要制药厂是谁制造的该药致辛德尔患乳腺癌，故判决该5家制药厂共同承担连带赔偿责任。
（二）关于共同侵权行为本质特征的确定
1．关于共同侵权行为本质特征的不同学说
关于共同侵权行为的本质特征究竟是什么，大陆法系各国的学说历来有不同的主张。计有：（1）意思联络说，认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。如无主体间的意思联络，则各人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。 （2）共同过错说，认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。 （3）共同行为说，认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础是共同行为，共同加害结果的发生总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。 （4）关连共同说，认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关连共同为已足，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关连共同。 （5）共同结果说，认为共同造成损害的概念要求损害是数人行为的共同结果，不一定要求几个参加人有共同的目的和统一的行为。 上述各种主张，可分为两种基本观点。前两种认为共同侵权行为的本质在于主观方面，后两种认为共同侵权行为的本质为客观方面。
在英美侵权行为法关于共同侵权行为规定的上述规则中，虽然没有规定共同侵权行为的本质特征是什么，但是在“每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者” 的规定中，可以看出，确定共同侵权行为的标准是“法律原因”，因此可以看出，其基本立场与大陆法系的“关连共同”立场相似或者相同。
2．大陆学者学说的立场
在我国大陆学者的著作中，对于共同侵权行为本质特征的表述，始终坚持的是共同过错的立场。最早的民法教科书即1958年《中华人民共和国民法基本问题》对此就采取共同过错的立场，认为共同侵权行为的的“特征是几个行为人之间在主观上有共同致人损害的意思联络”。 “两个或两个以上的人共同造成他人损害”，“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即具有共同过错”。 “两个以上的行为人主观上有共同故意或者共同过失，即有共同过错”。“共同过错，就是二人以上共同侵权造成他人损害。” 一般认为，决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因。把共同侵权行为的本质特征归结为客观行为或因果关系或结果，注重的是共同侵权行为的外在形式，而没有抓住其内在的实质。共同行为说强调行为上的联系，忽视了共同加害人主观上的联系；关连共同说强调的是各个加害人的行为与损害结果之间的因果关系的联系，强调结果的共同，等等，都不能准确反映共同侵权行为的本质。将各个共同加害人联结在一起，将各个加害人的行为构成为一个整体的，只能是各加害人的主观因素。只有抓住这一点，才能准确揭示共同侵权行为的本质。
在改革开放之后，我国大陆的最早民法教科书《民法原理》确认共同侵权行为的本质特征是共同过错。 近年来，有的学者对此采取扩大连带责任适用范围的立场，把共同侵权行为分为意思联络的共同侵权行为和非意思联络的共同侵权行为，构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各个加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的即可。
我们认为，确定共同侵权行为的本质特征的目的，就在于确定连带责任的范围。立法者认为应当将连带责任限制在什么样的范围，就决定采用什么样的共同侵权行为本质的表述。事实上，共同侵权行为的最本质特征，就是意思联络，只有在主观上的共同故意，才能够将数个不同行为人的行为结构成一个行为，所以，数个不同的行为人才应当对外承担一个完整的责任，就是连带责任。可是，意思联络说确定的连带责任范围毕竟太窄，不能使更多的受害人得到连带责任的保护，因此在后来才确定共同过错是共同侵权行为的本质。而从完全的客观立场界定共同侵权行为的本质，例如以共同行为或者共同结果作为共同侵权行为的本质，则又使连带责任过于宽泛，因此不能采用。
3．值得借鉴的我国台湾司法实践和学说的立场
在界定共同侵权行为的本质特征的时候，最值得借鉴的，就是我国台湾的司法和学说的主张。
在民国民法典第185条规定共同侵权行为的立法理由中认为：“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时（即意思及结果均共同），各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时（即结果共同）亦然。”其立法采纳的立场主要是意思联络说；但是作为特殊情况，共同关连共同者，也认为是共同侵权行为。可见，立法是采取两个标准，在实务上也是如此，前者为意思联络，即主观商的关连共同；后者为客观上的关连共同，各行为既无意思联络，又无关连共同者，非共同侵权行为。
我国台湾“司法院”1977年6月1日（66）院台参字第0578号令例变字第1号认为，民法上之共同侵权行为，与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为。“最高法院”1978年台上字第1737号判决书重申了这一立场。
在学说上，有主张共同侵权行为须有共同故意或者共同过失者，例如共同侵权行为人须有故意或过失。有故意或过失之人（包括有免责错误之人）共同者，惟于有故意或过失者之间成立共同侵权行为。 近来学者认为，数人共同不法侵害他人之权利者，对于被害人所受损害，所以应负连带责任，系因数人的侵权行为具有共同关联性。所谓共同关联性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。分为主观的共同关联性与客观的共同关联性。主观的共同关联性是指数人对于违法行为有通谋或共同认识，对于各行为所致损害，均应负连带责任。客观的共同关联性，为数人所为违法行为致生同一损害者，纵然行为人相互间无意思联络，仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为，其共同关联性乃在于数人所为不法侵害他人权利之行为，在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。
4．我国大陆司法解释立场的改变
1949年以来，我国大陆虽然没有共同侵权行为的立法，但司法实务承认共同侵权行为及其连带责任。在1984年最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，第73条规定了共同侵权行为的审判原则：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。”这一司法解释，除了未规定共同危险行为之外，其他规定基本上符合共同侵权行为的原理。 1986年制定《民法通则》规定了第130条，确定了共同侵权行为的一般原则和责任方式，内容较为简略。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条，适当补充了教唆人、帮助人的责任。尽管这些规定都没有规定共同侵权行为的本质特征，但在司法实践中的基本立场，都采用共同过错说，力图寻求一个适中的侵权连带责任的范围。
最高人民法院2003年12月26日公布的人身损害赔偿司法解释对共同侵权行为本质特征的界定有了根本性的改变，这就是除了坚持共同侵权行为共同过错的本质之外，还有条件地承认共同侵权行为的客观标准，认为数人虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。学者认为，这种立场就是共同侵权行为的“折衷说”。
（三）侵权责任法对于共同侵权行为本质特征的选择
我曾经说过这样的意见，确定共同侵权行为本质的目的在于确定连带责任范围的宽窄，立法者认为应当将侵权连带责任限制在什么样的范围，就决定采用什么样的表述。 学者认为，主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担，客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。
在很长的时间里，我是反对采用客观标准认定共同侵权行为的。因为从逻辑上说，共同侵权行为的最本质特征就是意思联络，数人之间，如果没有主观上的共同故意，就不能将数人的行为结构成一个行为。可是，按照意思联络说界定共同侵权行为，所确定的连带责任的范围毕竟太窄了，不能够使更多的受害人得到侵权连带责任的保护。 如果立法者认为需要更好地保护受害人的利益，进一步扩大连带责任保护受害人的范围，那么，采用折衷说界定共同侵权行为的本质特征，也不是不可接受的。事实上，也确实如学者所说，在较晚近的各国判例中，法官们开始确认即使是多数加害人没有意思上的联络，其共同行为造成损害的，也为共同侵权行为，应当承担连带责任。 因此，我赞成适当扩大共同侵权行为的范围，采用折衷说界定共同侵权行为的本质特征，使连带责任的范围适当扩大，以更好地保护受害人的赔偿权利。
现在的问题是，应当采用什么样的标准界定共同侵权行为的性质才最为稳妥。现在的最高人民法院司法解释采用数人的行为是直接结合还是间接结合为标准，确定共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为，这个标准并不好。
所谓的“侵害行为直接结合”，最大的问题在于这个概念的抽象性，在理论上，专家、学者都说不清楚，在司法实践上当然就更无法操作。按照有些人的解释，判断侵害行为的直接结合，就是数人的加害行为具有“时空一致性”。但是时空的一致性实际上并不能判断加害行为的直接结合或者间接结合。例如，2004年8月19日凌晨5点左右，广州一辆本田轿车撞破立交桥护栏跌落，驾驶室悬空架在下方绿化带的铁栏杆上，车尾后备箱包裹里的60万现金滚落路面，两名中年夫妇和一名拾荒汉上前抢救受伤的驾驶员，另外七八名围观者看到一捆一捆的钱滚落路上，置伤者于不顾，抢走这些钞票。警方追回50万元，尚有10万元没有追回。这是典型的侵权行为，是数人共同实施的，尽管没有共同故意，也没有共同过失，但是行为的发生具有时空的一致性，是同一时间、同一地点发生的，损害后果也是一个共同的结果，但是能够作为共同侵权行为处理，让他们承担连带责任吗？显然不能，他们只能够承担自己应当承担的份额。
关键的问题是，司法解释的功能在于对抽象的法律规定的具体化，以便于实践操作。司法解释将具体的法律规定抽象为行为的“直接结合”与“间接结合”，却是将具体规定解释为抽象的概念；在解释不清的时候，再对“直接结合”进行解释，就用更为抽象的“数人行为的时空一致性”来解释，结果更为抽象！这不是司法解释应当有的立场。
（五）侵权责任法的立法选择
应当看到的是，关于共同侵权行为的本质特征问题，以及共同侵权行为主要要解决的侵权连带责任的范围问题，尽管在一般的侵权行为法的立法中并不一定要加以明确规定，但是，在我国大陆制定侵权责任法中，已经面临着这样的问题，在立法之处一并解决，倒是更好的一个选择。当然，这个问题的解决，更重要的是学理和实践的难题。如果在立法上能够解决它，将会对司法具有更为现实的意义。按道理说，对于共同侵权行为的本质特征应当在立法理由中说明，但是，我国并不采用立法理由的体例，因此，可以在侵权责任法中直接规定共同侵权行为的本质特征。
因此，我们可以采纳我国台湾的立法、司法实务以及学理的主要主张，即采用关连共同说作为共同侵权行为的本质特征，规定：数人共同实施侵害行为，基于共同的意思联络的，应当承担连带责任；教唆人及帮助人为共同加害人，亦应承担连带责任；虽没有共同的意思联络，但其行为均为损害结果发生的共同原因并生共同损害结果的，亦应承担连带责任。
按照这样的思路，认定共同侵权行为，应当放弃所谓的“直接结合”和“间接结合”的标准，采用数人实施行为致损害于他人，具有主观的关连共同和客观的关连共同，即数人的行为对于同一个损害结果具有共同原因者，构成共同侵权行为。不具有主观或者客观的关连共同的，不构成共同侵权行为，不承担连带责任，而应当承担按份责任。
侵权责任法采用这样的立场和标准，具有以下好处：
第一，统一立法和司法的见解，避免在理论上进行争论，影响司法实践的统一性。在2004年5月1日实施人身损害赔偿司法解释之后，对于如何界定共同侵权行为，已经发生了严重的分歧，无法统一法官的认识和操作。立法统一规定共同侵权行为的本质特征，就能够在理论上和实践中“定纷止争”，同意司法实践中的法律适用，避免出现司法行为的混乱。那种认为立法不应规定学理争论问题的见解，并不一定合适。
第二，采用大多数国家和地区的普遍立场界定共同侵权行为的本质特征，扩大连带责任的范围，有利于保障受害人赔偿权利的实现。关连共同主张是大多数国家和地区侵权行为法界定共同侵权行为的选择，采用这样的立场，与大多数国家和地区侵权行为法的立场相一致，能够扩大侵权连带责任的范围，更好地保护受害人的权利。
第三，采用关连共同说的主张确定共同侵权行为的本质特征，我国大陆侵权行为法具有较好的基础。尽管我国大陆侵权行为法一直奉行共同过错说，但是在早期引进的前苏联侵权行为法理论中，早有关连共同说的主张。例如，认为具有以下两个条件的损害就看作是共同使他人遭受损害：一是两人或数人的过错行为与所发生的损害结果之间必须有因果关系；二是两人或数人的共同行为所造成的损害必须是不可分割的，必须是一个同意的整体。 这种主张，是典型的关连共同学说。况且，采用关连共同主张与最高人民法院人身损害赔偿司法解释的主张基本相合，只是表述上有错差别而已。
三、共同侵权行为的类型化划分问题
（一）划分共同侵权行为类型的不同主张
对于共同侵权行为应当进行类型化的划分，这样会使共同侵权行为的判断和法律适用更有针对性和可操作性。在以往对共同侵权行为的研究中，学者主要集中在对狭义的共同侵权行为的研究，但是狭义的共同侵权行为只是广义的共同侵权行为中的一种，并不能涵盖全部的共同侵权行为。
在理论上，对广义的共同侵权行为有几种类型，学者有不同见解。
第一种主张是，共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为（也称为共同加害行为）；（2）教唆行为和帮助行：（3）共同危险行为；（4）合伙致人损害：（5）无意思联络的共同侵权。 其中合伙致人损害是指合伙人在合伙事务执行中致人损害，由于全体合伙人共同承担无限连带责任，因而具有共同侵权行为的特征。
第二种主张是，共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为；（2）共同危险行为；（3）无意思联络的共同侵权。对于教唆行为和帮助行为，纳入典型的共同侵权行为之中。
第三种主张是，将共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为；（2）共同危险行为和教唆帮助行为。这种主张的依据，是大陆法系民法典的立法模式。
第四种主张认为，共同侵权行为包括：（1）“共同正犯”；（2）教唆者和帮助者；（3）团伙成员；（4）共同危险行为。
（二）对共同侵权行为类型的应然划分
我认为，对共同侵权行为类型的划分，应当着重解决这样几个问题：第一，教唆者与帮助者不宜作为单独的一个共同侵权行为类型。共同侵权行为的行为主体是共同加害人。共同加害人按其行为的特点，可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。因而，教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实施的行为，都是典型的共同侵权行为，概括在意思联络的共同侵权行为中即可，不必再将其分为一种单独的共同侵权行为类型。第二，合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为，仅仅是某一种共同侵权行为中的不同表现，因此应当归并在客观关连共同的共同侵权行为当中。第三，无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为，而是应当承担按份责任的侵权行为。
在解决了这些问题之后，我们可以将共同侵权行为分为以下四种类型：
1．意思联络的共同侵权行为
意思联络的共同侵权行为就是典型的共同侵权行为，即数人基于主观上的关连共同而侵害他人造成损害的侵权行为。这种共同侵权行为的共同加害人包括实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。按照通说，只有实行行为人的共同侵权行为，是简单的共同侵权行为；而包括教唆行为人和帮助行为人的共同侵权行为，是复杂的共同侵权行为。
应当看到的是，共同加害人中的教唆行为人和帮助行为人只能存在于以共同故意作为意思联络的共同侵权行为之中，其在主观上必须与实行行为人有共同故意。在教唆行为中，造意人与实行行为人的主观故意容易判断，双方有一致的意思表示即可确认；其表示形式，明示、默示均可。在帮助行为中，实行行为人与帮助行为人的共同故意应须证明。对此，应当参考《美国侵权行为法重述》（第二次）第876条第二、三项的规定：“行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反。” 应当强调的是，教唆行为人与帮助行为人均须未直接参与实施具体的侵害行为，只是由于他们与实行行为人之间的意思联络，才使他们之间的行为形成了共同的、不可分割的整体。教唆人与帮助人直接参与实施侵权行为，则为实行行为人。
2．客观关连共同的共同侵权行为
对于客观关连共同的共同侵权行为，我曾经叫做视为共同侵权行为，是指数人既没有共同故意又没有共同过失，实施的行为直接结合，造成同一个损害结果的侵权行为。 这里所谓的行为直接结合，实际上就是客观的关连共同。这种侵权行为虽然不具有典型的共同侵权行为的本质特征，但是最高人民法院的司法解释已经将它视为共同侵权行为，行为人之间承担连带责任。在侵权责任法中，应当对此进行规范，直接界定为客观关连共同的其共同侵权行为。
客观的关连共同，实际上就是指数个共同加害人之间的行为具有共同的因果关系。在以客观标准界定共同侵权行为共同行为说、共同结果说和关连共同说三种主张中，共同行为实际上很难把握，缺少界定其界限的标准；共同结果的标准则会使连带责任的范围失之过宽，不能采用。因此，只有客观的关连共同，也就是把共同因果关系作为客观的共同侵权行为的界定标准，才最为可行。
具体把握共同侵权行为的客观关连共同，标准应当是：（1）行为人的共同性，即加害人应为二人以上；（2）过失的共同性，即数人均具有过失，至于是否成立共同过失，则不论，构成共同过失者，为客观关连共同，各自具有过失者，亦可能构成客观关连共同；（3）结果的共同性，即数人的行为已经造成了同一个损害结果，其损害结果为“不可分”； （4）原因的共同性，即数人的行为对于损害的发生均为不可缺的原因，并且须这些行为结合为一体，才能够造成同一的损害结果，缺少任何一个行为，都不能造成这种结果；如果缺少这个行为仍然会造成这个损害，则不符合“必要条件规则”，不构成共同侵权行为。
因此，客观关连共同的共同侵权行为，既包括共同过失的共同侵权行为，也包括各个共同加害人各具过失的共同侵权行为，还包括无过错责任原则情况下行为人的行为具有共同因果关系的共同侵权行为。
在很多著作中都论及合伙致人损害的侵权行为是共同侵权行为，但是，这种侵权行为实际上并不是共同侵权，只是由于致害原因是由于合伙人执行合伙事务，在行为和损害结果发生的因果关系上具有客观的关连共同，且又须承担连带责任，故作为客观关连共同的共同侵权行为。
3．共同危险行为
共同危险行为就是二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。对此，本文专门设立一个题目进行讨论。
4．团伙成员
团伙组织的成员的集合行为，是指实施侵权行为造成他人损害，如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的结果发生，如果该集合行为可以归责于该团伙，则该团伙的成员应当承担连带责任的侵权行为。这是一种特殊的共同侵权行为。对此，《荷兰民法典》第6？166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”在当前，确认团伙成员的行为为共同侵权行为并且为团伙的侵权后果承担连带责任，具有更为重要的现实意义。例如，西班牙法院判决一个埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害，警方未能抓获肇事者，受害人及其家属无法对加害人提起民事诉讼，但对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员提出赔偿诉讼，法院判决原告胜诉。 这种侵权行为法的司法实践，我们应当借鉴，可以更好地保护受害人的利益，更好地对团伙（包括恐怖组织、黑社会、犯罪团伙等）不法行为进行制裁和控制。
确定团伙成员连带责任，最关键之处就是确定团伙的集合行为。理由是构成团体的集合行为，该团伙的成员就要为之承担连带责任，反之，则不承担责任。团伙的集合行为，是指这些组织的集体行为或者惯常行为，不论其行为是整个团伙实施，还是团伙组织成员的个人、数个人实施，不论其他成员是否知晓的行为。符合这个要求的，都可以认定为团伙的集合行为，该团伙的其他成员都有责任为该集合行为承担连带责任。对此，决不能适用人身损害赔偿司法解释第5条规定的连带责任规则，必须按照侵权连带责任的基本规则处理。
（三）共同侵权行为类型是否应当在侵权责任法中规定
我认为，在侵权责任法中，应当规定共同侵权行为的上述四种类型。具体规定，应当按照上述关于共同侵权行为类型的描述，作出具体的规定。特别是关于团伙成员的责任，特别加以规定，否则在确定团伙成员的责任的时候，就会出现无法可依的问题。
四、共同危险行为及其免责条件在侵权责任法中应当如何界定
（一）共同危险行为的概念
共同危险行为又称为准共同侵权行为，是《德国民法典》第一次规定的准共同侵权行为。在1987年，我第一次结合司法实践，写出了我国应当如何借鉴这一法律规则，解决我国的这类侵权行为纠纷的文章。 之后，在司法实践中就出现了借鉴这一法理作出判决的案例。例如，上海市静安区人民法院审理的马金林等诉付敏吉、曹斌、吴梅人身损害赔偿纠纷案。三被告均系无民事行为能力人，1992年2月22日在15层楼的居民住宅上共同向下投掷废酒瓶，其中一只酒瓶将在地面上正在出门的父亲怀中抱着的二岁男童马超砸中头部，造成死亡后果，不能判明是三名无行为能力人中谁的行为所致，故判决三被告的法定人连带赔偿原告的损失。 这一判决正是应用了共同危险行为的基本原理，三名被告的行为完全符合共同危险行为的特征，判决是完全正确的。
最高人民法院总结理论研究和司法实践经验，在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这是我国法律文件第一次正式确认共同危险行为的侵权行为及其侵权连带责任的规则。
上述司法解释规定共同危险行为的基本规则是正确的。问题是上述规定的后段，即“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”的规则是否可行。这就是，如果共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害结果没有因果关系是否可以免责的问题。
对此，有两种价值选择，要看采用哪一种。第一种价值选择，就是现在这样的规定，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，不承担赔偿责任。这种价值选择是以对共同危险行为人的公平为基准。第二种价值选择则相反，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系的，不能免除责任。这种价值选择是以对受害人损害赔偿权利的保护为基准。
为什么会采用后一种规则？理由是，在民事诉讼当中，证明标准是法律真实，而不是客观真实。如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，使法官建立确信，也就是说法官能够形成心证，原告的证明就完成了，就能够认定这样的事实。既然它是这样的证明标准，那么就有可能所有参加实施共同危险行为的人都能证明自己的行为和损害结果没有因果关系；如果每一个共同危险行为人都能证明自己的行为与损害结果没有因果关系，按照这样的规则，每个人都可以免除责任。那么，就会出现一个结果：损害是客观存在的，也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的，由于共同危险行为人都证明了自己不是真正的加害人，并且都免除了侵权责任，因而受害人就没有办法得到赔偿了。但真实的情况是，加害人确实是在已经免除了责任的共同危险行为人之中。所以，司法实践才采用共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系的不能免除责任，只有证明了谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。
赞成第一种规则是有道理的：一是在现有的文献上，并没有发现所有的共同危险行为人都证明了自己的行为没有造成损害后果，因而受害人的损害没有得到赔偿的文献记载；二是在司法实践中，也确实没有发现这样的案例。
但是，从严格的意义上说，还是采用第二种主张更为稳妥。同时，采取这样的规则，还可以区分高空抛物致人损害侵权责任的法律后果的不同。1960年颁布实施的《埃塞俄比亚民法典》第2142条规定“未查明加害人”：“（1）如果损害是由数人中的某个人造成的，并且不能查明所涉及的哪个人是加害人，法院在衡平需要时，可命令可能造成损害，并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。（2）在此等情形，法院可命令依法无疑要对损害的不确定加害人承担责任的人赔偿损害。”曾经有人认为这就是规定的共同危险行为，但是，这一规定并不是严格的共同危险行为规则，而是未能查明加害人的规则，其中既包括都实施了共同危险行为造成损害而不能查明谁是真正加害人的共同危险行为，也包括类似于高空抛物的在一群人中只有一个人实施加害行为并未能查明加害人的侵权行为。我曾经主张，对于共同危险行为，应当采取第一种立法例，不能免除能够证明自己的行为没有造成损害的人的责任；对于单纯的未能查明加害人的高空抛物，则采用第二种立法例，能够证明自己的行为与损害发生没有因果关系的，可以免除自己的责任。如果这样规定，可能更为妥当。
因此，在侵权责任法中，对共同危险行为的规定，应当采用能够证明自己的行为与损害结果发生没有因果关系的，不能免除自己的责任；只有能够证明造成损害的真正加害人的，才能够免除其他共同危险行为人的责任。
五、侵权责任法对侵权连带责任应当如何规定
（一）侵权连带责任概念以及司法解释对其规则进行的改变
我国侵权行为法关于侵权连带责任及其规则，规定在《民法通则》第130条。该条规定了侵权连带责任，但是没有规定连带责任的具体规则，在理论上和实务上一致认为应当按照连带债务的原理和规则确定侵权连带责任的规则。对此，并没有出现理论上的重大争议和实践上的严重分歧。
最高人民法院人身损害赔偿司法解释第5条规定了新的侵权连带责任的规则：“赔偿权利人部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”这个司法解释规定的侵权连带责任规则，远远地离开了《民法通则》第130条规定的规则。
在这个司法解释草案的征求意见稿中，对这个问题的规定似乎走得更远：“受害人仅共同侵权行为人中的部分侵权人，明确放弃对其他侵权人的诉讼请求的，人民法院应当将被诉侵权人列为被告，并将受害人放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。被放弃诉讼请求的侵权人应当承担的赔偿份额，其他侵权人不承担连带责任，人民法院判决时应当从赔偿总额中，扣除被放弃诉讼请求的侵权人应当承担的责任份额。”这样的做法混淆了连带责任和按份责任之间的界限。经过反复修改，生效的司法解释改成现在这种说法。但是即使是作了这样的改变，也仍然不符合侵权连带责任的原理。
人身损害赔偿司法解释确定的侵权连带责任的新规则，就是受害人对共同加害人不的，就追加；不同意追加的，就是受害人放弃；既然受害人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，受害人对放弃的部分就不能够请求赔偿，其他共同侵权加害人也不再对放弃的责任份额承担连带赔偿责任。
我认为，侵权连带责任是一个完整的责任，采用这样的方法实行侵权连带责任，其实它就已经不再是连带责任了。
人身损害赔偿司法解释做出这样规定的理由究竟是什么？对此，司法解释主要起草人认为理由可以分为三点：第一，实体法关于连带责任以及连带债务规则与《民事诉讼法》的必要的共同诉讼规则之间的矛盾，为了适应民事诉讼法的规则，应当改变民法实体法的规则；第二，未经法院审理的共同侵权行为不能确认是否构成侵权连带责任；第三，对于原告的选择权后置于执行阶段，受害人对共同加害人的选择只能在执行阶段进行，并且这样并不违反实体法的规则。
这些说法和规则是不是正确？我们要先研究连带责任的基本规则，在此基础上再进行分析和评论，最后提出侵权责任法规定侵权连带责任的规则应当怎样规定。
（二）上述司法解释对侵权连带责任规则变更存在的问题
人身损害赔偿司法解释规定的侵权连带责任规则存在的问题主要有以下几点：
第一，规定赔偿权利人原告只部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告的做法，否定侵权连带责任以及连带债务的权利人的请求选择权。连带责任以及连带债务的基本宗旨，就是保障债权人的权利实现，这个保障就是赋予权利人对数个连带责任人或者连带债务人履行债务的选择权。赔偿权利人选择哪一个、哪一些或者全体连带债务人承担全部责任，都是可以的。没有选择权的连带责任，就不再是连带责任了！否定了连带责任的权利人的选择权，也就没有连带责任的存在了。
第二，规定原告不同意追加某个或者某些共同侵权行为人为被告，就是放弃对该共同侵权行为人的诉讼请求，等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权。侵权连带责任是整体责任，它意味着每一个共同侵权行为人都应当为全部责任负责。如果按照现在这样规定，是必须将全部共同侵权行为人作为被告，才能够支持其对共同侵权连带责任的诉讼请求，不是等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权吗？起码是剥夺了共同侵权行为受害人的部分连带责任的请求权。
第三，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿责任份额不承担连带责任，否定了连带责任的基本原理。当事人当然可以放弃共同加害人之一的权利。但是，如果认为在诉讼中没有对某一个共同加害人，甚至是没有同意追加其为共同被告，就是放弃对这些共同加害人的诉讼请求，就不得再对这一部分放弃的请求权进行请求，同时也不能让其他共同加害人来承担这一部分连带责任的份额则是不能接受的，因为这样的规定违背连带责任的基本规则。
（三）针对变更侵权连带责任规则的理由提出反对意见
针对上述改变侵权连带责任规则的理由，我要说明以下三点意见：
第一，在实体法的规则与程序法的规则发生矛盾的时候，不能让实体法服从于程序法。实体法规则与程序法规则的关系，是内容与形式的关系。实体法规则是内容，程序法规则是表现形式。形式应当反映实体内容，实体内容应当被程序内容所反映。如果实体法的规则与程序法的规则之间出现矛盾，程序法应当寻找更能够反映实体法规则的新规则，而不是“削足适履”，改变实体法规则，以适应于程序法的规则。如果为了适应程序法关于必要共同诉讼的规则，而改变实体法关于共同侵权行为连带责任的规则，是本末倒置，是现代版的“削足适履”。
第二，不全体共同加害人，法院也能够确定共同侵权责任。诚然，在共同侵权行为案件中，原告最好将所有的共同侵权行为人一并，便于审理，也减少讼累。但是，这个权利在于原告，而不在于法院。那种认为如果原告不对全体共同侵权行为人一并提讼，连带责任与否及选择权都无从确定的论断，并不成立。共同侵权行为连带责任的诉讼，原告如果通过对部分共同侵权行为人的诉讼已经实现了自己的诉讼请求，其对整个共同侵权行为的诉讼请求已经实现，则该请求权已经消灭，接下来的是不同的共同侵权行为人之间的追偿关系，与原告已经没有任何关系了。认为不将全体共同加害人追加到案，受害人对不同侵权人分别就会获得不当利益的说法，也是没有根据的。
第三，赔偿权利人对于连带债务的选择权不能用执行程序解决。认为权利人对连带责任人的选择权可在执行阶段行使，将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已，对债权人有益无害的意见更无道理。判决、裁定的执行实际上并不是诉讼程序，而是一种行政程序或者司法行政程序。将共同侵权行为赔偿权利人的连带责任选择权后置到执行程序中解决，等于将需要在诉讼程序中解决的实体法适用问题，改到了在执行的行政程序中解决。这样的说法是不严肃的，也是不负责任的，是徒然给诉讼当事人增加讼累。
（四）侵权责任法应当确定的侵权连带责任基本规则
侵权连带责任的规则渊源，是连带债务规则。按照大陆法系民法的传统，侵权行为的法律后果也是债，共同侵权行为的连带责任，就是连带债务，适用连带债务的规则。
关于连带债务的规则，《民法通则》第87条后段规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《民法通则》第130条规定的共同侵权行为的连带责任，就应当适用这一条文规定的规则。
关于连带债务的经典论述，可以列举以下主要的观点。史尚宽认为：数人负同一债务，对于债权人各负全部给付之责任者为连带债务。连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或全体，同时或先后请求全部或一部之给付； 在连带债务，不问其给付可分与否，构成连带债务之各债务，均以全部之给付为其本来之内容，从而债权人在未受现实履行前，得依其选择对于债务人之一或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。 《中国大百科全书？法学》认为，连带责任只存在于债权人和债务人之间的关系中，而与多数债权人或多数债务人之间的内部关系无关。不论几个连带债务人之间内部是否分担份额多少，但对债权人来说，每个连带债务人都对整个债务负责，任何一个债务人无力清偿他们所承担的债务时，他的清偿责任就落到其他债务人身上。 我国高等学校文科教材《民法学》认为，连带债务的主要特点在于：债权人得向债务人中的一人或者数人同时或者先后请求其履行全部或部分债务，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，即承担连带的清偿责任。 21世纪法学教材《民法》认为，连带债务人的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，任一个债务人在全部债务清偿前都不能免除清偿的责任。这也就是说，连带债务的各债务人的全部财产担保着债权人的债权，因此连带债务具有确保债权实现的目的和作用。
我们还可以比较外国侵权行为法的规定。《美国侵权行为法重述》第878条规定：“如二人或多人有共同责任，而怠于履行该责任，且构成侵权行为者，就因怠于履行责任而致之全部伤害，每一人均须负责。” 即使是二人或多人之每一个人之侵权行为均为不可分之伤害之法律原因者，不论该二人或多人之行为系同时发生或连续发生，第879条也规定：“每一个人均须就全部伤害负责任”。 同样，如果二人或多人之每一人就其侵权行为而致单一伤害应负全部赔偿责任者，第882条规定：“受害人得以一诉讼向一人、数人或所有人请求赔偿”。 这就叫做连带责任。
侵权连带责任的基本规则必须遵守这些连带债务的规则，因此，侵权连带责任是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。共同侵权的连带责任是对受害人的整体责任；受害人有权请求共同侵权行为人或共同危险行为人中的任何一个人承担连带责任；共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额；已经承担了超出自己的份额的责任的加害人，有权向没有承担侵权责任的加害人追偿。
实行侵权连带责任，首先是整体责任的确定。共同侵权行为或者共同危险行为发生以后，第一，必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体侵权行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。第二，是对各行为人责任份额的确定，在共同侵权行为整体责任确定之后，应当在共同侵权行为人内部确定各自的责任份额。共同危险行为人的内部责任份额，原则上平均分配。这是因为，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是公正合理的。第三，所有的共同侵权行为人对外连带负责。第四，共同侵权行为人之间的追偿关系，这就是《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”共同侵权连带责任的追偿关系，也适用这一规定。
应当注意的是，共同侵权行为连带责任的确定有一个特点，这就是损害赔偿的范围不是基于共同加害人的数量决定的，而是由于侵权行为所造成的损害结果的大小决定的，其举证责任在于原告，而不是在于被告。因此，共同侵权行为人作为共同被告，是不是都追加作为共同被告，并不是确定连带责任范围的必要条件。哪怕只有一个共同加害人被诉参加诉讼，只要确定了损害结果的范围，让他承担责任都是没有错误的，只是让他自己承担全部责任他会觉得冤屈，他自然会提出向其他共同侵权行为人追偿的请求。因此，共同侵权行为连带责任诉讼，并不一定非得把所有的共同侵权行为人都诉到诉讼中来，不必一定要适应必要共同诉讼规则。
（五）应当区分连带责任与不真正连带责任
连带责任与不真正连带责任是不同的责任形式，其中最基本的区别在于：连带责任是数人对一个整体的责任负责，最终的责任为各个责任人按照自己的过错和行为的原因力而分摊。《美国侵权行为法重述》第886A条和第886B条都是规定这种分摊的规则，其实就是大陆法系所说的共同加害人之间的追偿权。 而不真正连带责任是一个整体的责任，不论谁承担这个责任，都是一个责任，而不能把这个责任分割给各个不同的责任人。例如，保证中存在的连带保证债务，并不是连带责任，而是不真正连带责任，连带保证人与主债务人之间的关系为不真正连带债务关系。
在最高人民法院前述司法解释关于连带责任的规定中，还存在的一个问题，就是连带责任与不真正连带责任之间的界限区分不清，将应当承担不真正连带责任的侵权行为规定为连带责任。
人身损害赔偿司法解释规定了两种没有先例的侵权连带责任，这就是：
侵权责任法范文第3篇
内容提要: 本文对网络侵权的基本问题、网络服务提供者和使用者自己侵权的侵权责任以及“通知”情况下的侵权责任和“知道”情况下的侵权责任之构成与承担进行了全面讨论，为正确理解和适用《侵权责任法》第36条提出了相关的建议与意见
引言
如何调整互联网上的侵权行为，在全球范围内都是一个新兴的法律课题。目前世界上多数国家对互联网领域的侵权行为及其法律规则都是规定在特别法中。我国长期以来也主要是以部门立法的形式规范互联网上的行为。此次《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任，尤其是明确了网络服务提供者承担侵权责任的通知规则和知道规则，为实践中存在的很多富有争议的网络侵权案件提供了法律依据。但由于互联网本身是一种新生事物，网络侵权责任又是第一次规定在我国的基本法律当中，对于网络侵权的理解和适用仍会存在很多的模糊地带。本文试图结合该条款的规定，运用民法学解释论的方法对网络服务提供者的侵权责任进行分析和讨论，以期对网络服务提供者的责任承担等问题得出更为清晰的认识。
一、立法背景
（一）科技发展对法律调整提出新的挑战
联合国新闻委员会1998年会上，互联网被正式称为第四媒体。作为大众传媒，从投入商业应用到拥有5000万用户，互联网只用了4年，而之前广播花了38年，电视花了13年。[1]互联网以前所未有的速度发展，也对人类的生活产生了前所未有的影响。传播手段的现代化，在带给人们极大便捷的同时，也产生了新的法律问题，甚至是社会问题。如何应对各种新型的网络侵权行为，是否将网络侵权作为一类特殊的侵权行为加以规定成为侵权责任法立法过程中争论很大的问题。
网络侵权，是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。由于网络传播的匿名性以及实时交互性、超越时空性等特征，使得网络侵权行为具有不同于传统侵权行为的诸多特点。同时，由于网络侵权行为具有广泛的社会影响性，导致人们对于网络侵权案件给予非常多的关注，也希望对网络侵权行为予以特别的规范。概括来讲，网络侵权行为具有如下的特征：
1、网络侵权主要发生在互联网空间
互联网上侵权行为的主要特征是加害行为是发生在互联网空间。随着电脑操作技术的日益普及，任何一个掌握网络基本操作知识的人，只要登录互联网就可以毫不费力地实施侵权行为，导致网络上侵权行为也日渐普及和多样化。
2、互联网上侵权的责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者
在非网络环境的侵权，具有相应民事行为能力的人自己实施加害行为的，应当对自己的行为承担责任。在网络环境下发生的侵权行为，自己责任原则仍然适用，即直接实施侵权行为的网络用户和网络服务提供者要对自己的侵权行为造成的损害承担责任。
此外，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，或者经过被侵权人的通知而未采取必要措施防止侵权行为的继续，则可能依侵权法的规定而承担相应的连带侵权责任。
由于网络空间的匿名性和分散性，在互联网空间发生的侵权行为往往很难确定实际侵权行为人，或者即使可以通过技术手段追踪但维权成本过高。因此，在法律规定了网络服务提供者承担连带责任的情况下，被侵权人为了实现自身利益的最大化，大多会要求网络服务提供者承担侵权责任。
3、网络侵权的侵害对象主要是非物质形态的民事权益
网络空间的虚拟性决定了互联网上侵权所侵害的权益的特殊性。互联网上侵权行为所针对的往往都是受害人非物质形态的权益，如对人格权的侵害一般限于对名誉权、隐私权、姓名权、肖像权和人格尊严的侵害，而不会涉及对物质性质的人格权如生命权、健康权和身体权的侵害，通常也不会涉及对人身自由权的侵害。互联网上侵权的大量案件涉及对知识产权尤其是著作权的侵害，但是一般不会涉及对所有权或者其他物权的侵害。
4、网络侵权的损害后果具有不确定性及无限扩展性
由于网络侵权行为所针对的多为受害人的非物质形态的权益，导致的侵权后果往往是受害人的精神损害，其损害结果难以计量。并且，由于网络传播的特殊性，导致的侵害后果也具有不确定性。如对于传播的范围、人数等等均无法通过量化的手段加以确认。
由于网络传播没有时间和空间的限制，其侵权后果影响范围也是传统的侵权方式所不可比拟的。网络侵权无需传统的载体，只需借助无形的高速运转的网络进行上传，全世界的网络用户都可以访问载有侵权内容的网站，其他网络也可以轻易地为带有侵权内容的网页设置链接。而且网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的，还可以随意删节、添加、改动，并以电子邮件或其他超链接方式广为传播，造成侵权的内容迅速扩展。
5、网络侵权面临实际的诉讼难题
互联网的一个重要优势就在于其可以即时更新，网站上的页面和内容处于不断的更新和维护当中。涉嫌侵权行为的信息有可能因为页面的更新而被其他内容代替。另外，从证据学的角度，网页上的资料由于其具有可更改性，不能够直接下载打印作为证据使用，而是需要由公证机关进行证据保全。
网络传播不受地域限制的特征和网站之间的无限链接以及加害行为实施地和损害后果地的认定之困难，给侵权责任法、民事诉讼法以及国际私法都带来了新的挑战：一些案件难以确定侵权行为地，导致法院在行使管辖权方面陷入困境。
网络侵权不是指侵害某种特定权利或利益的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。对互联网上侵权行为的研究，是对互联网空间内发生的各种侵权行为的研究，以此与发生在实在的物理空间的侵权、纸媒体上的侵权以及广播电视媒体上的侵权区别开来。[2]适用于传统侵权领域的各类侵权法规范均适用于网络侵权领域。但由于网络侵权行为的特殊性，在互联网产业的发展与公民合法权益的保护二者之间发生冲突的时候，仍需要做出利益的平衡。正是在这种背景下，《侵权责任法》将网络侵权行为做出了专门的规定。
（二）立法过程中的主要争议
将网络侵权行为纳入侵权法的调整范围已是理论界和实务界的共识，但在立法过程中来自网络用户、网络服务提供者、学者、法官、律师等不同的层面均有不同的声音，对很多问题仍存在许多的争议。
1、全面规定所有网络服务提供者的责任还是非全面的规定
网络服务提供者的组成比较复杂，主要有网络信息传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络信息搜索服务提供者、网络链接服务提供者以及综合服务提供者等。实践中，最容易发生网络侵权的网络服务提供者主要是网络接入服务者和网络内容服务商。
网络接入服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP），是指为网络用户的上网提供接入服务和其他技术支持的服务提供者。网络接入服务提供者的接入服务主要有三种方式：一是通过调制解调器用电话线路连通网络；二是通过电缆专线等固定线路接通网络；三是宽带传输。比如中国电信、中国联通、中国移动就是典型的网络接入服务提供者。网络接入服务提供者是网络信息传输的中枢环节，在网络传输中起着至关重要的作用。通常情况下，仅仅提供接入服务的网络接入服务提供者不可能构成《侵权责任法》第36条的侵权。
网络内容服务商（Internet Content Provider，简称ICP），是指为网络用户综合提供各种互联网信息服务和增值服务的网络经营者。网络内容服务商的主要业务是供用户浏览信息，进行信息查询和信息等服务。目前按照主营业务的划分，我国网络内容服务商包括搜索引擎ICP、即时通信ICP、移动互联网业务ICP、门户ICP等。网络内容服务提供者通常是将自己或者他人创作的作品通过选择和编辑加工，登载在互联网上或者发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载，其对于内容的选择和编辑在一定程度上是可控的，因此可能构成《侵权责任法》第36条第1款的侵权责任即自己侵权责任。提供博客、微博、BBS以及其他聊天服务的网络服务提供者、搜索服务提供者等可能构成《侵权责任法》第36条第2款和第3款的侵权责任即通知和知道情况下的对网络用户侵权之人损害的责任，实际上是对第三人造成的损害承担侵权责任。提供综合网络服务的门户网站则由于其提供的服务的多样性，有可能构成《侵权责任法》第36条第1款的侵权责任，也有可能构成《侵权责任法》第36条第2款和第3款的侵权责任。而网络用户（网民）利用互联网侵害他人权益的，应当承担自己侵权责任，或者还要与网络服务提供者承担相应的来带责任。
究竟是全面的规定所有网络服务提供者的责任还是只规定一部分网络服务提供者的责任，成为立法过程中争论较大的问题。《侵权责任法》并未对各类网络服务提供商进行分类和区别，而是统称为“网络服务提供者”。结合网络侵权责任的立法目的，本文认为此处应当进行限缩性解释，“网络服务提供者”主要指网络内容提供者，包括上述的搜索引擎ICP、即时通信ICP、移动互联网业务ICP、门户ICP等，而不应当包括单纯提供技术服务的网络联线服务商。因为实践中大量发生的网络侵权案件主要是与网络信息服务有关。侵权责任法也主要是规范与网络信息传播相关的侵害人格权和知识产权等的行为。从比较法的角度，各国对于单纯提供通道服务的网络联线服务商也规定了相应的免责条件。[3]而且随着网络技术的飞速发展和行业服务的不断细化，网络服务提供者的分类也会越来越多，法律也很难预见和全面规定所有的网络服务提供者的行为。
2、对网络服务提供者采取较严格的责任还是较为宽松的责任
对于网络服务提供者适用较严格的责任还是较宽松的责任，一直是立法过程中争议非常大的问题。这其实是法的创制过程中诸多利益博弈与平衡的问题。
（1）
表达自由与公民合法权益保护的冲突
网络技术的发展，不仅改变了我们收集、利用和传播信息的方式，而且由于网络媒体不同于传统的大众传播媒体的特点，其交互性和即时性使得普通人拥有了媒体意义上的话语权。在世界的任何一个角落，只要拥有一台可以接入互联网的终端设备，任何一个人都可以在网上畅所欲言，而不需要事先的严格审批流程。同时，由于网站提供了免费空间和论坛，供网民发表言论，充分行使个人的表达自由。特别是网络博客的兴起，似乎每一个草根都有机会主导一定的话语权，有的人不惜利用别人的隐私求得更多的点击量。“人肉搜索”更使得个人隐私无处遁形。[4]各种盗版作品的风靡网络导致个人著作权保护无从谈起。于是，有人提出网络实名制的设想，要求限制这种没有边界的表达自由。
（2） 个人权利的保护与互联网产业的发展
在各类网络侵权案件中，网络服务提供者显然是起到了推波助澜的作用。有人主张将网络服务提供者等同于传统媒体，要求对经由其的信息采取严格的无过错责任。但从世界各国的经验来看，均未将网络服务提供者等同于传统媒体。如美国1995年的一起直接针对网络服务商的著名案件Prodigy案，纽约最高法院支持原告的观点，判决被告对信息内容负责，实际上将被告视同新闻出版机构对待。但是随后在网络服务商的压力下通过了《因特网自由和对家庭授权法》，核心在于推行网络自由化，它针对Prodigy案规定：网络服务商不因对其所传播的信息行使了编辑行为而负法律责任；网络服务商善意地删除淫秽内容的行为不负法律责任。[5]
对网络服务提供者采取较严格的责任，当然会最大限度的保护权利人的利益，但显然会使得网络服务提供者将更多的精力投入到防止侵权和避免承担责任当中，必然不利于互联网产业的发展，最终也不利于整个社会的进步。对网络服务提供者采取较为宽松的责任，自然有利于互联网行业的发展，但有可能导致更多的网络侵权行为的发生，漠视甚至牺牲了普通公民的合法权益。
（3） 社会公众的知情权、监督权与公众人物隐私权、名誉权的冲突
网络信息传播的个人化，个体获取、传送信息的自由性和交流的互动提供，打破了少数人垄断信息、控制信息的局面产生的可能，“意见的自由市场”似乎即将到来；网络为政治生活增加了透明度和开放度，“电子政务”的前景令人激动；信息的共享和言论的自由将带来社会权利的分化和公众参与社会能力的提高。[6]互联网的发展使得普通公众的知情权获得了不断的延伸，甚至很多人通过网络途径实施信访，对官员进行监督等。但是当网民们充当网络警察热情的不断高涨时，其关心的热点已经不再局限于社会政治生活领域，不断延伸到公众人物的私人生活领域。
《侵权责任法》的起草过程中，也是一波三折，在充分考虑各方利益平衡的情况下，第36条第1款规定了网络服务者的一般过错责任，第2、3款以通知条款和知道条款规定了网络服务提供者的连带责任。本文认为，上述条款对于网络服务提供者的侵权责任的规定仍显严格，尤其是第3款的知道规则。
二、宣示性条款下的自己侵权责任
《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该款规定了网络侵权行为自己责任规则，即网络用户和网络服务提供者因为自己的过错，造成了他人的损害，应当承担侵权责任。
网络用户，是指利用网络服务提供者的服务在互联网空间进行各种活动的人。网络用户包括自然人用户和企业用户两类。网络用户在互联网空间实施了侵权行为，当然要承担民事责任。作为媒体的互联网，在提供各类资讯和信息服务的时候，也会发生像传统媒体一样侵害他人民事权益的行为。在互联网上实施的侵害他人民事权益的行为，以名誉权、隐私权、姓名权、名称权等人格权和侵害知识产权的行为居多，尤以侵害名誉权和隐私权和著作权的案件为多。
（一） 过错责任原则
在网络侵权行为中，网络服务提供者承担的是过错责任，即只有网络服务提供者存在过错的时候才承担侵权责任。之所以对网络服务提供者适用过错责任原则，其原因如下：
1、从法理的角度，网络服务提供者不宜承担无过错责任。无过错责任的确立是为了适应社会的飞速发展所带来的环境污染、工业灾害、高度危险等社会问题。无过错责任的产生是从整个社会利益之均衡、不同社会力量强弱之对比，以及寻求补偿以息事宁人的角度体现民法公平原则的，反映了高度现代化大生产条件下的公平正义观，也带有社会法学的某种痕迹。互联网作为一个新生事物，其本身并无危险性。目前网络侵权案件的大量发生，主要是立法相对滞后的原因所致，这并不表明互联网本身有造成人身或财产严重损害的危险性。[7]
2、从技术的角度，网络服务提供者很难对经由自己提供服务的用户所的内容进行逐一的审查。网络服务提供者毕竟不同于传统媒体的发行者，要求网络服务提供商对海量信息进行事先审查是极不现实的；要求对上传到互联网上的信息内容进行事先审查也是与网络的快速与便捷的目的相悖的。
3、从利益平衡的角度，讨论网络服务提供者责任承担的原则，并不是单纯地为了处罚某种侵权行为，而是为了规范上网行为，平衡网络用户、网络服务提供者以及社会公众各方的利益。因此，如果对于网络服务提供商适用无过错责任，无疑将使其背负过于严苛的注意义务，其结果也必将成为影响互联网产业发展的严重桎梏。
4、从比较法的角度，目前世界上主要的一些国家和地区都倾向于对中间服务商采取过错责任，并且法律明文规定一些责任限制条款，不再将中间服务商的责任严格化，以促使中间服务商将更多的精力用来发展其服务类型，提高服务质量。[8]
（二）本款与《侵权责任法》第6条第1款的关系
在《侵权责任法》第2次审议稿和第3次审议稿中，均无本款规定，只有第2款和第三款。如果没有本款的规定，对于一般性的网络侵权行为，则适用第6条第1款的规定，即“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”在《侵权责任法》起草过程中，有的意见提出，对于网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的行为，尽管可以通过本法一般侵权以及著作权等规定予以解决，但针对网络侵权行为日益增多这一突出问题，而且网络侵权也有其特殊性，做出专条规定很有必要。[9]
另外，本款只是一个原则性规定，对于网络用户、网络服务提供者的具体行为是否构成网络侵权行为，仍然要结合《侵权责任法》第6条第1款、第22条及著作权法等法律的相关规定相结合进行具体的判断和分析。
三、“通知条款”下的对网络用户侵权造成损害的责任
《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款被称为网络侵权责任的“通知条款”。
通知条款意味着：被侵权人在知道了网络用户实施的侵权行为之后，有权通知网络服务提供者采取必要的协助措施防止损害后果的进一步扩大；网络服务提供者在接到被侵权人的通知应当采取必要的删除、屏蔽、断开链接措施以防止损害的扩大；如果网络服务提供者未对侵权行为采取必要措施，而该网络用户的行为被最终确认为侵权行为，则未采取必要措施的网络服务提供者应当对接到通知之后的损害扩大部分承担侵权责任。换句话说，网络服务提供者没有接到通知，或者接到通知后即采取了必要的措施的，则不需要承担侵权责任。
《侵权责任法》36条所确认的通知规则是借鉴了美国1998年《数字千年版权法》中的“通知与取下”程序。根据该“通知与取下”程序，被侵权人在获知侵权事实后，可以向提供信息存储空间和信息定位服务的网络服务提供者发出符合规定的侵权通知，网络服务提供者在接到侵权通知后，应当迅速移除或屏蔽对侵权信息的访问。“通知与取下”程序主要是为了有条件地豁免网络服务提供者对于网络用户的直接侵权行为所应承担的间接侵权责任。
在《侵权责任法》之前，我国已经在互联网侵权领域尤其是网络著作权保护方面尝试使用了“通知与取下”程序。《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等均有类似“通知与取下”程序的规定。尤其是《信息网络传播权保护条例》第14条对于通知的形式和内容均做出了详细的规定。
在对本款的理解上，主要涉及通知的形式、通知的内容以及通知之后产生的后果等几个问题。
（一）通知的内容
被侵权人在获知自己的合法权益遭到损害之后，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要的措施，阻止公众访问侵权信息，避免损害后果的进一步扩大。关于通知的内容，《侵权责任法》并未做出明确的规定。而此前国务院《信息网络传播权保护条例》第14条规定通知书应当包含以下内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。
参照《信息网络传播权保护条例》的有关规定，被侵权人向网络服务提供者发出的一份合格的通知至少应该包括以下内容：
1、提供被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址等个人信息，以便网络服务提供者确认权利人身份及与其联系。
2、告知要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的侵权信息的网络地址，以便网络服务提供者及时采取措施。
3、告知网络服务提供者自己的哪些合法权益受到了侵害，以便网络服务提供者判断是否需要采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
4、向网络服务提供者表明自己有哪些权利主张。
（二）通知的形式
关于通知的形式，《信息网络传播权保护条例》第14条规定通知书应当是书面形式，《侵权责任法》36条则未予规定。从文义看，通知的形式不限于书面形式，口头通知（比如电话形式）也是有效的通知。但被侵权人应当在诉讼中证明自己已经以合理的形式将侵权事实及自己的主张通知了网络服务提供者。相对而言，口头形式的通知不利于被侵权人证明自己发出通知的事实。
（三）通知的后果
1、侵权行为的认定
《侵权责任法》36条的通知条款赋予了被侵权人对于侵权行为通知的权利，并不意味着被侵权人可以不经法院的审理，自行判断侵权行为的成立。通知中所述行为是否构成侵权以及网络服务提供者是否需要承担连带的侵权责任，仍然需要经过法院审判做出最终的判决。
《侵权责任法》赋予被侵权人通知的权利，并不意味着被侵权人可以不经法院的审理，自行判断侵权行为的成立。通知中所述行为是否构成侵权以及网络服务提供者是否需要承担连带的侵权责任，仍然需要经过法院审判做出最终的判决。也就是说，认定是否构成侵权的权利在于法院。如果经过法院审理认为通知中所述行为不构成侵权，没有侵犯通知发出人的合法权益，而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的，通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。国务院《信息网络传播权保护条例》第24条即规定了因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。[10]
法院对于网络用户是否构成侵权，应当依据案件的具体情况以及相关的法律规定做出判断。比如，原告主张其名誉权受到侵害，被告的责任构成则应符合以下要件：（1）侵权人（网络用户）传播了不利于被侵权人名誉的信息（且不存在相关的免责事由）；（2）被侵权人有损害（可以是单纯的精神损害，也可以包括相关的财产损失）；（3）传播不利于被侵权人名誉之信息的行为与被侵权人之间的损害存在因果关系；（4）侵权人有过错。
符合这些构成要件，网络用户就应当对通知前已经造成的损害承担单独的侵权责任。在网络用户构成侵权责任的前提下，如果网络服务提供者被确认“接到通知后未及时采取必要措施的”，则与网络用户一起对接到通知之后扩大的损害部分承担连带责任。
2、错误通知的后果
由于网络服务提供者与涉嫌侵权的网络用户之间可能存在一定的合同关系，如果仅仅凭借所谓被侵权人的一纸通知就对相关的信息服务采取了删除、屏蔽、断开链接等措施，有可能被该网络用户主张违约。如果经过法院审理不构成侵权，没有侵犯通知发出人的合法权益，而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的，通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。国务院《信息网络传播权保护条例》第24条即规定了因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。[11]
3、反通知
接到通知的网络服务提供者为了避免因为自己采取的删除、屏蔽、断开链接措施而承担违约责任，可以向涉嫌侵权的用户披露自己接到的通知。涉嫌侵权的网络用户如果认为自己的行为不构成侵权，可以反通知，要求网络服务提供者恢复被阻止访问的信息。
4、担保
对于一些明显的侵害著作权、隐私权等行为，比较容易认定是否构成侵权。但在很多情况下，通知中所属事实是否属实，侵权行为是否成立等都难以准确认定。既然是否构成侵权的认定权在于法院，则在法院判决之前，通知的发出者和网络服务提供者都无法准确判断侵权是否成立。网络服务提供者应通知人的要求而采取删除、屏蔽、断开链接的措施，是要承担违约风险的。由此，网络服务提供者将陷入侵权赔偿和违约责任的两难境地。因此，本文主张，应当赋予网络服务提供者要求通知发出者提供担保的权利。当接到通知的网络服务提供者难以认定通知事项是否构成侵权而担心承担违约责任时，有权要求通知发出人提供相应的担保，以便要求其承担因错误通知而导致的赔偿责任。
（四）及时采取必要措施的理解
通知规则下要求网络服务提供者在接到被侵权人的通知后应采取删除、屏蔽、断开链接等必要的措施，阻止公众访问侵权信息。而网络服务提供者对于权利人的通知置若罔闻，未采取必要措施的，是一种消极的不作为行为。对于这种不作为行为，一旦认定直接侵权人的侵权行为成立，网络服务提供者则要承担侵权法上的责任。
所谓“及时”，是指在接到被侵权人的通知后，在现有的技术水平下可以采取相应措施的合理时间。这应当结合技术方面予以具体分析，而不应当是一个标准的时间。至于在具体的案件中，是否达到了“及时”的标准，将有赖于法官的自由裁量权。
所谓“必要的措施”，是指足以防止侵权行为继续和侵害后果扩大的措施。《侵权责任法》第36条列举了删除、屏蔽、断开链接等三种措施，但并未指明针对何种行为采取何种措施，而且也不限于所列举的三项措施。本文认为，究竟采取哪种措施需要根据在具体的事件中是否能够制止侵权行为而定。能够制止侵权，防止损害进一步扩大的，即为必要的措施。实践中网络服务提供者将根据各自所提供的网络服务的类型不同以及实际情况选择使用各种可行的技术手段。
（五）损害的扩大部分
“损害的扩大部分”，是指网络服务提供者在接到被侵权人的通知后未采取必要措施阻止公众继续访问侵权信息而导致侵权后果进一步扩大的部分。也就是说，在接到通知之前已经造成的损害后果，由实施侵权行为的网络用户单独承担责任，网络服务提供者无需对此承担任何责任。网络服务提供者仅对接到通知以后未采取措施而造成的损害承担连带责任。同时，本文认为，采取必要措施应以网络服务提供者在客观上及技术上可行的范围为限。如果网络服务提供者虽然采取了必要的措施，仍然未能阻止损害结果的进一步扩大，则网络服务提供者不需要对此承担侵权责任。
（六）连带责任
在通知条款下，网络服务提供者在接到被侵权人通知后未采取必要的措施而导致损害扩大的，网络服务提供者应当就损害扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任。由于互联网用户匿名性和分散性的特点，直接实施侵权行为的网络用户不易确定，而且其赔偿能力明显弱于网络服务提供者。因此，实践中便往往出现被侵权人指起诉网络服务提供者，要求其承担连带责任的情况。而实际上，网络服务提供者往往承担了其最终责任，其追偿权几乎难以实现。从这个角度讲，侵权法似乎对于网络服务提供者提出了较为严格的要求。
四、“知道条款”下对网络用户侵权造成损害的责任
《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条款被称为网络侵权责任的“知道条款”。也就是说，网络服务提供者在知道网络用户利用其服务实施侵权行为的情况下，如果没有主动采取必要的措施，则要对于全部的损害与该网络用户承担连带责任。
（一） 知道
1、知道的含义
《侵权责任法》第一次审议稿和第二次审议稿都以“明知”作为该款所规定的网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。而在第三次审议稿中，立法者采纳了一些意见将其改为“知道或应当知道”。最终审议时，改为“知道”。
从解释学角度，“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。对于该款“知道”的含义，主要有三种不同的观点。多数学者主张将“知道”解释为“明知”；[12]也有观点认为“知道”包括“明知”和“应知”两种情况，但是需要法官在操作层面区分不同的标准予以判定；[13]还有观点提出将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”[14]。
以“应知”作为判断标准，则令网络服务提供者负有相当的注意义务，显然会加重网络服务提供者的负担，不利于互联网行业的发展，也必将影响社会整体利益。而且在实务中法官以何种标准来判断“应知”，将成为新的难题。本文认为，此处的“知道”仍应当解释为“明知”。只是针对不同类型的网络服务提供者和不同的权利保护对象，其“明知”的标准不同而已。
2、知道的判断
如果将“知道”解释为“明知”，则需要被侵权人提供证据证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态。而如何判定网络服务提供者是否“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，法律并未做出明确规定。实践中，判断网络服务提供者是否“明知”将成为法官自由裁量的范围。法官可以根据网络服务提供者提供服务的类型、具体案件侵害的权利种类以及保护对象的范围等方面综合判断。
（二）注意义务
既然网络服务提供者要对其知道的网络用户的侵权行为承担连带责任，就要讨论网络服务提供者的注意义务的问题。
1997年8月1日生效的德国《规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法》（简称《多媒体法》），提出了网络服务提供者承担责任的原则：服务提供者根据一般法律对自己提供的内容负责；若提供的是他人的内容，服务提供者只有在了解这些内容、在技术上有可能阻止其传播的情况下对内容负责；他人提供的内容，在服务提供者的途径中传播，服务提供者不对其内容负责；根据用户要求自动和短时间地提供他人的内容被认为是传播途径的中介；若服务提供者在不违背电信法有关保守电信秘密规定的情况下了解这些内容、在技术上有可能阻止且进行阻止不超过其承受能力，则有义务按一般法律阻止利用违法的内容。[15]这些原则可以视为是网络服务提供者的注意义务的列举。
综合各国法律对于网络服务提供者注意义务的规定并结合我国实际情况，本文认为在我国网络服务提供者的注意义务大致如下：
1、一般注意义务
网络服务提供者对于所传输的第三方制作的信息（包括其他网站或是用户自己编辑的信息），应当承担一种一般性的义务。[16]从比较法的角度，虽然互联网被称为第四媒体，但各国法律大多认为网络服务提供商不承担传统媒体的普遍审查义务。[17]网络服务商并不对其所传输的所有的信息负有审查义务，但其应该采取一些过滤技术防止侵权性信息的传播。另外，对于一些明显的侵权性信息及时进行删除。[18]
2、对网络用户的告知义务
网络服务提供者对于网络用户应当承担告知义务，如告知网络使用方法、付费方法、隐私权政策、注意事项等。因为网络服务提供者与网络用户之间是一种服务合同关系，有义务向其用户释明和告知其各项权利义务。同时，在对网络用户涉嫌侵权的信息加以删除、屏蔽和断开链接时，也可以成为其与网络用户之间网络服务合同是否违约的抗辩事由。
3、提供加害人资料的义务
当网络用户利用网络服务提供者了侵害他人合法权益的信息时，如经法定程序，网络服务提供者有义务提供加害人的登录资料，比如个人注册信息等，协助受害人查找实际的侵权行为人。当然，该义务的行使要符合法律规定，并经过法定程序，否则可能导致网络服务提供者对网络用户的侵权。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”根据该条规定，网络服务提供者就有义务提供侵权行为人的注册资料。
实践中，网络服务提供者提供网络用户的注册资料还可能产生与该网络用户的隐私权相冲突的问题。
（三）普遍审查义务之否认
如果以“应知”的标准要求网络服务提供者承担责任，则其要承担普遍审查义务。而实际上，世界各国对于网络服务提供者是否等同于传统的出版者地位方面几乎达成一致的意见，即由于互联网行业的特点，网络服务提供者面对海量的信息无法做到事先审查。从技术上虽然可以采取一些过滤手段，但是难以做到全面的审查。因此，网络服务提供者不等同于传统出版社的地位，也不可能承担普遍审查义务。
（四）通知条款与知道条款在适用上的关系
尽管法律没有规定通知条款为一般适用的规则、知道条款为特殊（例外）适用的规则，但是从立法过程中两个款项位置的调整这一情况来看，仍然应当将通知条款理解为一般适用的条款，将知道条款理解为特殊或者例外情况下适用的条款。理由是：（1）如果没有这样的适用规则，声称权利受到侵害的人任何情况下都会倾向于依据知道条款主张权利，排除通知条款的适用，使得通知条款形同虚设。这显然不是立法者的本意。（2）普遍地让网络服务提供者承担知道条款下的侵权责任，无疑大大加重了其审查和诉讼负担，有失利益平衡。知道条款作为例外的适用条款，其适用应当符合以下条件：（1）网络服务提供者确实知道相关的侵权事实；（2）侵权时的情节恶劣，后果严重。
五、结语
《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者的侵权责任，为网络侵权行为提供了较为规范的法律依据。但是由于法律规范的原则性，本条在实务中将遇到很多操作性难题，还有待有权的司法解释予以完善。作者认为，《侵权责任法》第36条第1款更多的理解还是一个宣示性条款，其适用于“自己侵权责任”之认定，必须与第6条第1款、第22条及著作权法等法律的相关规定相结合；《侵权责任法》第36条第2款作为“通知条款”应为网络服务提供者承担对网络用户造成的损害之责任的一般规则，是否构成侵权的认定权力在法院而非当事人，网络用户未及时采取必要措施只是声称被侵权的发出过通知的人获得起诉权的基础；《侵权责任法》第36条第3款作为“知道条款” 应为网络服务提供者承担对网络用户造成的损害之责任的特殊（例外）规则，只是在极其特殊的情况下才可以越过第2款的规定，迳行依据“知道条款”主张权利，且“知道”应当理解为“明知”，不包括“应知”。
注释:
[1] 数据来自王云斌著：《互联法网-中国网络法律问题》，经济管理出版社，2001年1月版，前言第1页。
[2]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年4月版，第173-174页。
[3] 如《欧盟电子商务指令》中规定为用户提供信息传输或者网络联线服务的网络服务提供者，符合下列条件时不须为传输信息负责：（1）未发起该传输；（2）为选择传输接收人；（3）为选择或修改传输信息。我国台湾地区的《著作权法》规定联线服务提供者对其使用者侵害他人著作权或版权之行为，在满足下列情形时不负赔偿责任：（1）所传输信息，系由使用者所发动或请求；（2）信息传输、发送或储存，系经由自动化技术予以执行，且联线服务提供者未就传输之信息为任何筛选或修改。
[4] 如被称为“中国网络暴力第一案”的王菲诉天涯网、大旗网网案件中，原告王菲因妻子不堪忍受其婚外情而跳楼自杀，广大网民发动“人肉搜索”并将其个人信息全面泄露，导致其无法正常生活。
[5]案例及相关内容参见周庆山主编：《信息法》，中国人民大学出版社2003年8月版，第289-291页。
[6] 魏永征、张咏华、林琳著《西方传媒的法制、管理和自律》，中国人民大学出版社，2003年11月版，第266页。
[7] 张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社，2003年11月版，第59页。
[8] 张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社，2003年11月版，第61页。
[9] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社，2010年1月版，第179页。
[10] 《信息网络传播保护条例》第24条规定：“因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。”
[11] 《信息网络传播保护条例》第24条规定：“因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。”
[12] 参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社，2010年1月版，第159页。
[13] 参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社，2010年版，第185页。
[14] 参见奚晓明主编：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社，2010年版，第265页。
[15]饶传平：《网络法律制度-前沿与热点问题研究》，人民法院出版社，2005年1月版，第11页。
[16] 张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年4月版，第177页。
侵权责任法范文第4篇
关键词： 侵权责任法 功能 主次功能分析
一、引言
侵权责任法的功能是立法者通过侵权责任制度所要达到的目的，他决定着侵权责任制度的归责原则等一系列重要问题。侵权责任制度的功能随着社会发展的变迁，历经赎罪，惩罚，填补损害和预防损害等。其通过制裁不法行为人，补救受害人的损害，从而有效的保护民事主体的合法权利，教育不法行为人，预防侵权行为的发生，及时补救受害人的损失。侵权法的基本内容，包括基本原则，基本构成要件，免责条件，举证责任等都受到侵权法功能的支配和指导。
二、侵权责任法的五大功能
（一）救济功能
所谓救济，也称为补偿的功能，或者填补损害的功能，是指受害人在遭受侵害以后通过侵权责任的承担从而使受害人所遭受损害的状态尽可能恢复到原有的状态。填补损害是令加害人承担赔偿损失的民事责任，其目的并非在于惩罚，而是为了填补被害人的损失。"无救济则无权利"，从这个意义上来讲，对权利的保障是不是充分就是要依赖救济是不是充分。所以对受害人救济越充分，对权利的保障也就越充分。现代社会是一个风险社会，风险无处不在，随时都可能引发损害，强化对受害人的保护，实现对受害人的救济，实际上就是体现对个人的关怀，体现对个人的关爱，体现对个体的尊重。强化了对人的关爱，对人的保护，就是充分地体现了人本主义的精神。现代侵权法的设计是以受害人为中心构建起来的，全面充分地保护受害人是当代侵权法发展的趋势。
（二）预防功能
侵权责任制度一方面指出何种行为应承担何种责任，为社会一般人设定行为规范，另一方面，明确应受保护的权益，教育人们尊重他人的权利，谨慎行事，违反者应承担不利的法律后果，利用人们趋利避害的心理，达到预防损害发生的目的。应该能有效的教育不法人，引导人们正确行为，预防各种损害的发生，同时也要求受害人在损害发生以后，采取各种合理的措施避免损害后果的扩大，从而保持社会的稳定和社会的和谐。尤其对大规模环境侵权、公共卫生侵权等事件具有很好的预防效果。
（三）惩罚功能
指赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿，判定的损害赔偿金不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。惩罚性赔偿的目的是在补偿的基础上对受害人或者被侵权人以抚慰，但是更重要的是对于侵权者的一种惩罚或者遏制，是对侵权者无视他人利益和公共利益，对违背社会公共行为规范和应负义务行为的责难和处罚，它预示着法律根据社会普遍认同的行为准则和价值追求对具体侵权行为作出的的否定性评价，同时也是矫正违法行为的重要措施。应当指出，对侵权行为的制裁并不是为了实现报复性惩罚的目的，而是为了保护民事主体的合法权利，矫正不法行为，并起到某种行为导向作用。所以惩罚不法行为的目的就是要保证民法规范的遵守，保障民事权的实现和民事义务的履行。
（四）创权功能
救济法、法益保护法属性使侵权责任法具有创权功能。为了适应不断变化的生活节奏和社会现象，在侵权责任法的适用上留有足够的空间，保障侵权责任法的创权功能 ，是我们在制定侵权责任法时所应注意的问题。随着时代的不断发展，社会的不断进步，在社会不断的演进过程中新的权益类型必然会层出不穷。只有具有这个功能，才能满足不断变化的社会需要。《侵权责任法》的创权主要体现在其第一章二条：侵害民事权益，应当依照权本法承担侵权责任。本法所称民事权益包括：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。《侵权责任法》的创权就蕴含在这民事权益中。
（五）保护民事权利功能
保护民事权利的功能，简称保护功能，是我国侵行为法的一项基本职能。我国宪法明确规定："社会主义的公共财产神圣不可侵犯"和"中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯"以及"人格尊严不受侵犯"等。侵权责任法的保护职能是通过侵权民事责任的形式来实现的。保护职能不同于补偿职能，补偿职能侧重于对财产权的保护，而保护职能不仅是对财产而且是对人身安全进行完整的维护。二者的不同还在于，补偿职能包含对各种财产权益的补偿，而保护职能主要限于对权利而不是对合法权益的维护。
三、侵权责任法功能的主次之分
侵权责任法的多重功能并非同等重要，而有主次之分。这既是我们认识事物包括认识法律现象的一个常识性判断，也得到了国外比较法经验和我国法制经验的实证检验。单一功能说、双重功能说和多重功能说的观点尽管分歧较大，但是他们的共同点是都含有救济功能。这表明了一个共识：填补损害的功能是侵权责任法最基本的功能。为了实现救济功能，我国侵权责任法不仅以损害赔偿作为侵权民事责任的基本形式，而且其许多制度和规范是直接实现救济职能的。第一，因为这是充分全面地保障私权的需要，使民事主体在权利遭受侵害以后，要通过民事责任的承担方式来使这个遭受侵害的权利得到修复，使受害人遭受侵害的状态得到恢复。第二，这是保护受害人的需要，现代侵权法实际上是以受害人为中心构建起来的，全面充分地保护受害人是当代侵权法发展的趋势。第三，这是侵权责任法突出反映"以人为本"的立法精神，提高法律制度的人文情怀的需要。现代侵权法完整揭示了以人为本主的精神，"以保护受害人为中心"是其基本的规则和制度，这一规则体现了对人本身的最终关怀。现代侵权法发展的大趋势是从制裁走向补偿，以保护民事主体的合法权益放为首位的立法目的，这二者之间是相互契合的。
当然，作为侵权责任法的预防，教育等次要功能是不可忽略的，比如我国侵权责任法以过错原则作为归责的一般原则，要求行为人在因过错致人损害的情况下对其过错的行为后果负责，体现了对有悖于法律和道德的行为的非难，具有明显的教育和预防功能。只有充分发挥侵权责任法这一主要功能，同时兼顾其他次要功能，才可能建立我国侵权责任法的科学立法体系并做出合理的制度设计。
四、结语
综上所述，侵权责任法具有以损害赔偿为中心的多重功能，其功能的核心在于保障私权，即平衡侵权案件受害人与侵权人之间的利益关系 。侵权责任法功能制度的设计立足于国情，旨在全面保护民事主体合法权益，符合现代社会人权和法治的发展要求，有利于促进和谐社会建设，实现社会的公平正义。
参考文献：
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[2]程啸.论侵权行为法之补偿功能与威慑功能[J].法学杂志，2009（4）58.
侵权责任法范文第5篇
关键词：网络技术 侵权责任法 侵权 认识
随着计算机及通讯技术的迅速发展，网络已快速辐射到社会各个领域。互联网的广泛应用空前地改变了人类的生存、生活与生产方式，为人与人之间的交流开拓了一个广阔而贴近的空间，给人们的生活提供了极大的便利。但与此同时，由于网络具有很强的交互性，民事主体的权益也伴生性地受到来自网上的形形的侵害。介于此，我国《侵权责任法》第三十六条规定了网络用户和网络服务提供者的侵权责任，为网络侵权案件中各方责任的承担提供了法律依据。
网络侵权，是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。我国《侵权责任法》将网络侵权放在第四章“关于责任主体的特殊规定”中，即说明网络侵权责任具有一定的特殊性。
我认为，网络侵权责任的特殊性表现在如下几个方面：一、网络侵权行为发生在互联网空间，加害人在网络空间实施的侵权行为主要侵害的民事利益具有特殊性，如：具有抽象人格意义的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权；具有知识产权性质的著作权、专利权、商标权；存在于网络空间的财产利益，像银行账号、虚拟财产。二、网络侵权责任具有特殊性，它既包括网络服务提供者自己利用网络，侵害他人民事权益构成侵权，应当由自己对被侵权人承担直接责任，也包括网络用户利用网络实施侵权行为，网络服务提供者与网络用户一起承担连带责任。三、侵权行为具有特殊性，数字化技术的应用使网络中存在的信息都是由0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，因此网络中信息的证据能力令人怀疑。四、侵权行为所造成的后果具有特殊性，网络在全球范围的覆盖，突破了现实生活中仍然存在的地理限制，模糊了领土和国家的界限，网络的交互性和实时性使网上信息的传播更加方便快捷。可以想见，网上侵权行为的后果会在全世界迅速蔓延，而权利人却无可奈何。
多数情况下，网络服务提供者相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，处于间接侵权行为人的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权利和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体来说，主要包括以下两种：1、共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。在网络侵权中，网络服务的提供者为网络用户侵害他人民事权益提供了网络平台支持，若其发现网络用户的侵权行为，而未采取必要措施，任凭侵权行为实施对被侵权人造成损害，则可认为其对网络用户实施的侵权行为具有放任的间接故意，构成共同侵权。因此网络提供者应对自己造成的后果承担连带责任。网络提供者承担责任的法律后果，既是对自己过错行为负责，也是为他人的侵权行为负责。2、侵权行为中的替代责任人。“替代责任，实质责任人为他人的行为和为他人之行为以外的自己管领下的对象所致损害负有的侵权赔偿责任。”在网络服务提供者的工作人员实施的侵权行为需要网络服务提供者承担责任的时候，为替代责任。在这种特殊侵权行为中，网络服务提供者是典型的间接责任主体，对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其承担的责任不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。
侵权法中并没有对网络侵权的归责原则予以规定，但可以判断，对其应适用过错责任原则。确定其归责原则，我们便可以明确该侵权行为的构成要件，即：违法行为、损害事实、因果关系与主观过错。违法行为即网络用户和网络服务提供者的行为违反法定义务，或者违反保护他人的法律，或者故意违背善良风俗加损害于他人。损害事实，即人格意义的权利、知识产权以及网络财产的损害。因果关系应适用相当因果关系，“网络侵权的主观心态，主要为故意，多数表现为明知，但过失亦构成网络侵权。
侵权责任法第三十六条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该法条，仍有一些问题值得探讨：
1 对网络服务提供者的界定
