在替代模式下，用工伤保险完全替代侵权责任，可以减少诉讼成本，节约社会资源，但同时也存在上述选择模式下受害人选择申请工伤保险待遇下的弊端，而且侵权人无需因自己的侵权行为负责，易引发道德风险，不利于与工伤竞合的侵权行为的预防与制裁；在兼得模式下，可以充分保障受害人的权益，但是有的学者认为，该模式“让受害者获得不当利益，对现有劳动法律法规冲击巨大，损害了法律的权威性”。本文认为，首先，“不当利益”的说法不能成立，因为人身是无价的，受害人因为其人身受到损害而接受的赔偿或补偿无论如何也不能被认为是“不当得利”；其次，换个角度从工伤保险基金与加害人方面来理解，当劳动者遭受工伤时给付保险基金是工伤保险机构的义务，况且工伤保险基金虽然是单位缴纳的但实际上也是从劳动者的工资中扣除，劳动者在工伤时有权获得工伤保险待遇。而侵权行为人应为其侵权行为承担责任，这亦是毋庸置疑的，侵权责任与工伤保险是两种不同的法律关系，不能因为受害人可以从工伤保险基金获得补偿而免除侵权第三人的责任。在补充模式下，一方面避免了受害人获得双份利益，另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。但是，这一模式亦具有纠纷的处理机制复杂、当事人负担沉重的缺点。

一、我国立法的规定

我国法律在对于第三人侵权与工伤竞合时并没有明确的规定，但在一些法律法规中可以一窥其立法倾向。《职业病防治法》第52条明确了用人单位若对劳动者在患职业病有责任的，劳动者在获得工伤保险的补偿之外，可以向用人单位提出赔偿请求。虽然这里向用人单位提出赔偿请求不同于上述的向侵权第三人提出赔偿，但是可以看出法律是允许劳动者在获得工伤保险的的同时也获得其他相应的赔偿。《安全生产法》第48条也有类似的规定。

《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定主张因第三人侵权引起的工伤不能获得双重赔偿。但是后来取代这一文件的《工伤保险条例》删除了该项规定，并未明确第三人侵权后工伤保险与侵权损害赔偿责任的适用关系。虽然《工伤保险条例》对这一问题并不明确规定，但对其模糊化为争取受害人的部分双重赔偿留下了空间。值得说明的是《工伤保险条例》施行之后出台了许多贯彻此条例的地方性规定，这些规定既超越了该条例的内容，也与一些上位法，如《职业病防治法》、《安全生产法》相抵触，其合法性值得商榷。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款和第2款明确了受害人有权向侵权第三人请求民事赔偿，但未明确其是否可以获得工伤保险与人身损害赔偿双重赔偿。在法律法规以及司法解释对受害人是否可以获得双重赔偿并未明确规定的情况下，本文认为，从充分保护受害人的权益的角度出发，应当确定受害人可以部分获得双重赔偿。

二、侵权损害赔偿与工伤保险赔偿竞合的制度设计

从上述论述可以看到，我国立法并未明确在侵权损害赔偿与工伤保险赔偿竞合时应如何处理，本文认为，确定受害人可以部分获得双重赔偿是可取之法。具体来说，劳动者因第三人的原因遭受工伤事故，既可以得到工伤保险赔偿，并可以向第三人请求损害赔偿。但是，可以获得双重赔偿的范围是有限的，这个限度在于不可以用金钱计算的损失，即人身权损害赔偿中只包括精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金；同时工伤保险基金与侵权第三人之间拥有追偿权，追偿的范围限于工伤保险待遇中可以用金钱计算的损失，可以用金钱计算的损失在工伤保险赔付中指的是医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性伤残就业补助金和医疗补助金。这一制度设计既合理充分地保护了受害劳动者的权益，亦使侵权人为其侵权行为承担了相应的责任。可以获得双重赔偿的范围仅限于不可以用金钱计算的损失是因为民法上的责任承担主张的是损失填补，只要损失可以确定，在民法上只需填补受害人之损失即可，而不可以用金钱计算的损失当然就无“填补”一说。对于可以用金钱计算的损失，受害人只能获得相当于其损失的赔偿，这正是民法上损失填补原则的体现。

作者：肖红艳单位：华侨大学