查处国家机关工作人员渎职、侵权等职务犯罪案件是人民检察院法纪检察部门的重要职责，在促进依法行政，保障司法公正，全面推进依法治国进程中发挥着重要作用。但随着刑法、刑诉法的修改，承办渎职侵权案件面临犯罪主体缩小，新型领域犯罪未打开局面等新情况、新问题，因此，法纪检察工作面临着“二次创业”的新形势。我们必须认真研究这些新问题、新特点，采取相应对策，才能推进承办渎职侵权案件的发展。

理论上的困扰

1.对侵权渎职犯罪主体的不同认识困扰立案查处工作。

《刑法》修订之前，检察机关法纪部门管辖13种渎职犯罪案件；《刑法》修订后，渎职罪罪名增加到34个，法纪部门管辖案件所涉罪名增加了21个。《刑法》在丰富渎职犯罪种类的同时，缩小犯罪主体范围为国家机关工作人员。但由于修订后刑法对“国家机关工作人员”的范围未作明确界定，导致司法实践中对有管理之实却无国家机关之名的各种机构及其工作人员的主体身份不明，办案人员难以判断其性质，从而给法纪案件的立案查处工作带来困难。

对于“国家机关工作人员”在理论界的争议，主要有三种观点：一种“身份说”，即在国家机关中从事公务的具备正式干部或公务员身份的才能成为国家机关工作人员；一种“公务说”，即国家机关工作人员的本质在于行使权力、从事公务，只要行为是依照法律进行管理国家、社会事务的职能活动，他就可能成为刑法意义上的国家机关工作人员；另一种“职能说”，则认为只要在国家机关中依法从事公务，无论其是否具有正式干部身份，都应视为国家机关工作人员。基于以上几种不同的认识，司法实践中对一些行政事业单位的工作人员，国家机关中受委托或受委派从事公务的人员是否构成渎职罪的主体存在是否立案追究刑事责任的争议。对此，笔者认为，“身份说”只强调身份而忽视其职能性、公务性，是与立法本意相背离的。因为国家机关工作人员的本质特征在于“依法从事公务”，而公务的三个要素就是管理性，即公务员对国家，社会或集体事务的管理活动；职能性，即公务是行为人代表国家职能部门、职能机关进行的管理活动；依法性，即公务是行为人依法进行的。因此，国家机关中受委托或受委派依法从事公务的人员，即使其身份并非纯正的国家机关工作人员，但由于他们是以国家机关名义行使职权，符合国家机关工作人员的属性。这些以国家名义而又滥用国家权力的人实施了相应的玩忽职守、徇私舞弊行为并造成严重后果，如果因为主体的不符合，不能按渎职罪追究其刑事责任，那么国家的司法则出现真空，国家机关的形象和威信也会大打折扣。这显然也有悖于立法原意。因此“职能说”是有道理的。但“职能说”的局限性在于没有完整揭示公务的本质特征，把一些无国家机关之名而行机关管理之实的行政事业单位工作人员排除在渎职罪主体之外。事实上，随着当前政府机构改革和人事制度改革的深入，政府把它的部分行政管理职能交由特定的行政事业单位行使，从而使其所行使的职能具有国家权力性、公共管理性的特点这也正是国家机关管理的特点。所以把某些具有行政管理职能的行政事业单位的工作人员亦纳入渎职罪的主体是适当的。

有鉴于此，笔者认为对渎职罪主体理解应把“职能说”和“公务说”结合起来判断分析。值得一提的是高检院《对〈关于中国证监委主体认定的请示〉的答复函》肯定了证监委作为具有行政职责的事业单位，它以及下属机构的干部应视同国家机关工作人员。高检院《关于属工人编制的乡镇工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》，确认工人非干部编制的乡镇工商所长，依法履行工商行政管理职能时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论，可构成玩忽职守罪主体。最高人民法院在《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》中规定：对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，或受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当按照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。

显然，两高运用司法解释确认了渎职罪主体的“职能说”、“公务说”，弥补了立法的空档。因此司法实践中法纪检察部门应根据上述精神对相应人员的渎职侵权行为予以立案。

2.对徇私舞弊类型犯罪中的“徇私”理解不—，导致案件难以认定。

刑法第九章渎职罪中规定了许多徇私舞弊类型的犯罪，如徇私舞弊不移交刑事案件、徇私舞弊不征少征税款罪等等。其犯罪成立都有要求具备“徇私舞弊”的要件，而其中的徇私是仅限于徇个人之私还是包括徇个人和徇单位、集体之私。对此，司法实践中有不同认识，导致立案查处上的困惑。

笔者认为，“徇私”即包括徇个人之私又包括徇单位、集体之私，因为我们应当看到徇私舞弊、渎职犯罪是对整个的国家机关正常管理秩序及国家机关的廉洁性的破坏，为个人之私而渎职固然应受惩罚，为小集体、小单位之私而破坏大国家、大集体的利益显然也是具有社会危害性的。最高人民检察院的《立案标准》就刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准第7项规定：“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的”应予立案。这一规定应视为提示性规定而非特别规定，它引导人们探寻渎职罪的立案本意。因此为深刻揭示渎职罪的社会危害性本质，并为国家机关对社会所进行的管理活动提供有效的刑法保护，从而更好地保护国家和人民利益，应当认定徇私舞弊类型犯罪的徇私包括徇单位、集体之私。

3.对渎职犯罪中的“原罪”认定不—，导致定罪处罚困难。

在徇私舞弊类犯罪中，大部分罪名成立以已存在一个以上的其他犯罪为前提，这个其他犯罪就是我们所指的原罪。既然原罪是部分徇私舞弊罪成立的前提，那么如何认定原罪就成为查处认定徇私舞弊罪案件的关键。

对原罪认定，理论上有三种观点：一种是“有证据证明说”，即只要有证据证明原案中行为人的行为系刑法规定的犯罪行为即可；一种是“法院裁决说”，即按刑诉法第12条规定，只有经人民法院依法判决后才能确定原罪；最后一种是“罪状认定说”，即只要行为人的行为状态符合刑法分则规定的该条罪状对事实情况的描述，那么只需要就行为本身考察认定而不需要等待法院对行为的法律后果作出裁决。

对此，笔者认为第三种观点在理论上和实践中都较为科学。理论上，刑诉法第12条确立的是法院的定罪权即最终的法律定性，并没有排除公安、检察机关程序意义上认定犯罪的权力这也是侦查权、公诉权赖以存在的基础之一。因此，“法院裁决说”是对刑诉法第12条的狭隘理解。而“有证据证明说”则容易在实践中导致认定标准不统一。相反，根据行为人的行为是否符合罪状描述，从证据上是否达到确实充分的认定标准则容易达成共识，在司法实践中也比较实用，故“罪状认定说”可以较好解决司法实践中对原罪的认定问题，从而有助于徇私舞弊案的查处。

实践中的“三难”

1.线索发现难。

国家机关工作人员渎职、侵权案的犯罪线索发现难，是法纪检察工作的共同难题，也是继刑法、刑诉法修改以来法纪案件明显下降的重要原因之一。线索发现难有几个原因：一是渎职侵权案件本身的特点造成的，渎职、侵权犯罪本身是一种智能型犯罪，具有较强的隐蔽性。有些徇私舞弊犯罪人“深谙其道”，对舞弊之事往往表面做得有理有据，手段做得天衣无缝，要揭开其伪装，揭露具犯罪本质，没有敏锐的“嗅觉”是很难发现的。二是犯罪主体的特殊性，渎职罪的主体均是国家机关工作人员，他们是有较强的反侦查、反审讯能力的，且往往仗着国家机关的权力背景，态度上、心理上比较强硬，要想直接从他们身上获取有价值的线索非常不易。三是渎职罪罪名新、涉足领域新，使人民群众对渎职罪知之甚少，更谈不上举报。有些与徇私舞弊者利益有关联的人会千方百计为其掩盖真相，不会举报；而徇私舞弊中利益受损的相对人又因害怕打击报复，不敢举报。甚至有些犯罪嫌疑人所在的部门出于本部门的利益考虑，瞒案不报。凡此种种，极大影响了法纪检察工作的案源。

2.侦破难。

（1）找准突破口难。应该说渎职犯罪案件的罪名新、领域广问题同样是困扰检察人员自身的—个难题。由于对新领域知识掌握不够，认识不足，对犯罪问题、犯罪手段环节的认识不清，对相关行政执法部门的法律、法规、职权范围、工作程序不熟悉，要想找准突破口是很难的。

2查证难。新形势下法纪检察工作的初查取证大大有别于以往承办重大责任事故的一般性调查取证工作。它要求侦查人员在严格遵守高检院关于初查必须严格审批手续，不得采用侦查手段、强制措施的规定下，借鉴反贪的初查取证技巧，娴熟地运用智谋，周密地制订侦查计划，方能取得初查工作的进展，对此办案人员尚未能适应。在侦查过程中，来自各方的阻力也常影响侦查突破的进度。这些阻力首先来自于涉嫌犯罪的国家机关工作人员本身，他们往往位高权重，利用其特殊地位及影响，通过千丝万缕的社会关系形成一张庞大的“阻力网”。另一方面，其所在的国家机关往往出于政治影响、社会形象等方面的考虑，对内部干部出问题总想“大事化小，小事化了”，“捂盖子，掩家丑”，从而也会给办案带来一定的阻力；在侦查过程中，法纪案经常会发生犯罪嫌疑人翻供、证人翻证的现象，这也是由法纪案自身的特点决定的。特别是徇私舞弊类的犯罪案件，证人与犯罪嫌疑人往往是共同利益人，该证人往往又是原案的犯罪嫌疑人，证词的内容也就成为原案的罪供述。这种“双输”的不利后果，犯罪嫌疑人、证人都不愿承担，从而造成翻供、翻证的情况屡屡出现，给查实固定证据带来困难。

3.处理难。

根据《刑法》规定，对国家机关工作人员渎职犯罪立法体现的是从严处罚的精神，但在实际执行中处刑较轻，多数被微罪不诉，或被判处缓刑甚至免予刑事处罚。这说明，确实存在对此类犯罪打击不力的情况。此外，对徇私舞弊类犯罪案件的原案查处难，也常常导致这类案件的处理难。原案的成立是大部分渎职案成立的前提，然而在法律没有明确赋予检察机关对原案有管辖权的情况下要查清原案难度很大。当前主要难题是一些原案的管辖机关不配合，不让查阅复印材料，不控制原案的犯罪嫌疑人，甚至有些机关找借口干扰检察机关的调查取证工作。更有甚者，在渎职案受到查处后，原案依然得不到依法处理，从而大大降低查处渎职案的实际效果和作用。

应采取的对策

基于上述理论、实践中存在的问题，笔者试就解决方法提供下列对策。

l.注重“打防并举”的犯罪预防工作。

渎职犯罪仅仅靠打击是不能从根本上解决问题的，只有一手抓打击，一手抓预防，打防并举，两手都要硬，才能从源头上、根本上解决问题。国家机关、行政执法机关都是和人民群众密切相关的权力部门，手中的权力如果缺乏有效的监督制约机制，就容易产生腐败。要预防和减少渎职犯罪，就要有完善的规章制度约束其工作人员，用良好的机制监督工作人员。

为此，我们检察机关应把执法观念调整到加强对国家机关工作人员法律监督和犯罪预防并举的高度。一方面，在密切与群众联系的基础上，将宣传预防工作做到经常化、定期化，采取媒体宣传、法律讲座、案例分析、现身说法等多种渠道将犯罪预防宣传工作抓紧抓实；另一方面，加强与有关部门、单位的定向联系，帮助其从预防渎职犯罪角度制定完善的规章制度，为预防铲除职务腐败打下坚实基础。

2.建立“内通外联”的案源发掘机制。

所谓“内通”，就是检察机关内部各职能部门强化案源发掘的整体意识及通力协作。针对法纪检察工作案源少、发现难的问题，检察机关应调动一切积极因素，特别是树立“法纪检察工作一盘棋”的思想，强化全院干警对法纪案件的发现意识，并可考虑建立奖励移送渎职侵权案件的制度，激发干警对法纪案件线索变被动发现到主动发掘。促成刑检部门在立案监督、追漏捕漏诉工作中，反贪部门在查办经济犯罪时，控申部门在接待来信来访，监所部门在与在押人员交心谈心，民行检察在审查案件时，既认真履行本职工作，又积极主动去发掘法纪案件线索。

尤为值得一提的是，刑检、监所部门因业务性质与公安、法院等司法机关联系多、接触广，以这些部门作为窗门，从中查找司法人员徇私舞弊、贪赃枉法、非法拘禁等案件线索是完全可行的。具体操作方法主要是透过疑点查案件线索，如程序不合法、遗漏犯罪事实、重罪轻判、拒绝执行或拖延执行、以罚代刑等，均是查找渎职侵权案件的极好线索，应予重点关注。

为了便于开展工作，法纪部门可派员以立案监督、侦查监督、审判监督等名义介入一些案件的调查，尽可能查清是经办人执法水平不高、业务不精所致，还是故意渎职行为，以此作为决策依据，决定是作为渎职侵权案件来办，还是作为正常的立案监督、侦查监督、审判监督来开展。对此，法纪部门更要主动与各业务科室取得联系，确定专人负责，落实责任，定期不定期地走访，收取渎职犯罪线索。

所谓“外联”，是指法纪检察部门要加强与当地人大、党委、政府、纪检监察部门以及行政执法机关的联系，建立联席会议制度与联络员制度。最高人民检察院曾与国务院九部委召开了联席会议，就查办渎职案件，加强协调配合，建立案件移送制度达成一致意见。各级检察机关应根据高检院联席会议的精神，主动与当地公安、税务等行政执法部门取得联系，定期召开由各执法单位的纪检、监察部门负责人参加的联席会议、就查办渎职案件的协调配合和案件移送制订出具体的实施意见，并互相分析交流工作情况，制定对策，然后确定专人，分工负责，直访座谈并在执法部门中发展联络员，收集线索。

通过内通外联，形成—个渎职案件线索的发现网络，拓展渎职犯罪案源，解决案源少的迫切问题。

3.着力“内强素质”的队伍建设工作。

“人的因素”是查办渎职侵权工作能否面对“二次创业”挑战，开展法纪检察工作新局面的重要因素。检察机关着力从“内强素质”上下功夫，加强队伍建设，提高法纪检察干警的整体素质。具体做法有：

（1）统一思想认识。充分认识查处渎职侵权犯罪的重要意义，全面加强和推进渎职侵权检察工作。查办国家机关工作人员，特别是司法机关、行政执法机关人员渎职侵权等职务犯罪案件，是反腐败斗争的一个重要方面，是铲除司法腐败的一条重要途径。修改后的“两法”赋予法纪检察工作的地位更高、任务更重，必须教育广大法纪检察干警充分认识搞好这一工作的重要意义，突出重点，狠抓办案，加大法纪检察工作力度。

（2）提高执法素质。通过加强培训工作和实践练兵，调整干部的专业知识结构，提高鉴别力。法纪检察工作是一项专业性很强的工作，既要求干警精通刑事法律，又要熟悉行政法规，了解行政执法程序；既要有较强的专业技能，又要精通相关的财务、微机知识；既要学会侦查技巧，又要擅用侦查谋略。为此，我们必须迅速加快干警专业知识的提高，要通过自学、培训、研讨、请进来走出去等方法，来调整、更新、充实干部的专业知识，提高干警对于价值线索的识别能力和挖掘案源的单兵作战能力。作为法纪检察干警，不但要精通业务，而且要有更高的政治素养，不畏艰难，不徇私情，这样才能适应于新形势下法纪检察工作的需要。

4.强化“科技强检”的法纪检察工作。

法纪检察是一项技术含量较高的侦查工作，面对犯罪分子的高智能化，作案手段的高科技化，案件发生的隐蔽化，与之作斗争的法纪检察工作必须顺应形势的发展，加大科技投入，保障办案费用，配备高科技的办案设备，使用高科技的侦查手段，实施科技强检规划，提高法纪检察工作的科技含量，推动法纪检察工作的进步。这—点，笔者所在宝安区人民检察院已充分意识并建立起在全国检察系统处领先地位的科技侦查体系，先进的微机、电脑、远程控制系统为全院包括纪侦查工作提供了科技帮助。

总之，新的时期、新的机遇、新的挑战，必将促进法纪检察工作的新发展。