本文作者：项炜作者单位：临海市人民法院

我国预告登记制度存在一些漏洞和缺陷，比如使用范围过窄、效力不足、操作程序不完善。这些问题有的可以通过法的解释予以克服，如立法含义的明确；有些可以通过司法操作不断完善，如预告登记适用范围的类型化；有些则必须通过相应立法进行补充，如预告登记某些效力的缺漏和相关程序的阙如等问题。如何破解这些困难，已成为当下亟待解决的课题。

登记效力的产生

预告登记效力的产生。现有预告登记制度的效力发生条件过于苛刻。《物权法》第20条规定"按照约定可以向登记机构申请预告登记"，可见预告登记效力产生需要买卖双方达成合意并且在登记簿中列明。笔者认为，在立法中不能只规定有当事人约定的情况下方可提起预告登记，也应该规定当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。采用双方达成合意的单一模式，在出现登记义务人恶意的不同意不作为的情况下，会使预告登记权利人合法的请求权无法得以实现。反之，若采用双重结合的模式，可以在登记义务人恶意的不同意时，预告登记权利人可以向法院提出申请，登记机关能够依照法院作出的裁定办理预告登记。

预告登记在破产程序中的效力

在我国，预告登记请求权的法律效力是否能够对抗破产程序中的一般债权而优先受偿呢？2002年7月18日，最高人民法院了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号），该解释第71条明确规定了几种不属于破产财产的情形，其中包括："（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者先偿付特定债权剩余的部分除外；（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；"。但我国《物权法》对预告登记制度没有像《德国物权法》那样明确规定破产保护的效力。因此根据我国目前立法情形，只能依据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的司法解释进行处理：预告登记的买受人，只要已经完全支付对价的情况下，即使没有转移占有但已经支付对价的特定物以及没有办理过户手续但已向买方交付的财产，都不属于破产财产，不能进入破产程序。在这里认定相关权利的依据应当是权利人向登记机关进行的预告登记备案，以此来对抗破产程序的一般债权人，从而得以优先受偿。

对于预告登记是否能够具有排除法院、仲裁委员会的法律文书的效力

我国物权法第28条规定："因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。"从条文内容可以看出，法律文书和征收命令属于公权利行为，这种公权利引起的物权变动，不需要进行公示直接发生相应的法律效力。因此司法实践当中，预告登记的效力与法律文书和征收命令相冲突情形是不可避免的。笔者认为此时应区分不同情形做出不同的处理：首先，对于法律文书的效力，虽然由公权力机关做出，但实质是国家（地区）对法律主体权利的一种确认，既然都是法律主体所具有的权利，那么相冲突时就需要确定权利发生效力的时间，如果预告登记发生在法律文书生效之前，则当然具有对抗的效力，否则则不具有对抗效力。对于预告登记效力是否能对抗征收的命令，笔者认为答案是否定的，首先从性质上来看，征收命令是一种行政命令，体现了上级对下级的一种管理，两者主体的关系是一种服从与被服从的关系，但是为保护预告登记人的利益，将征收限定在"公共利益"的范围之内，同时要求行政机关严格遵守法律规定的程序和内容并进行合理补偿，是非常必要的。

预告登记能否对抗建设工程款优先受偿权

对于预告登记是否具有对抗建设工程款优先受偿权的效力，我国《物权法》没有明确规定，但是笔者认为在此应当根据制定预告登记制度的目的作扩大解释，认定预告登记具有对抗效力，具体理由如下：第一、在商品房买卖中，承包人债权的实现，并不直接意味着建筑工人的工资债权一定会实现，其工资债权的实现尚需承包人的履行行为；但承包人优先受偿权一旦实现，那么预告登记权利人的生存利益将受到影响。第二、因为在商品房价值很大，因此建筑工人工资债权，仅关系到其一时劳动报酬的获得；而预告登记的权利人的物权实现则涉及预告登记权利人一生的积蓄。因此在两种优先的债权面临冲突时，基于利益衡量的考虑，应当认定预告登记对抗建设工程款优先受偿权的效力，同时在法律实践操作中应当以登记机关的预告登记备案作为权利行使的凭据。