本文作者：王仰光作者单位：山东财经大学

《物权法》181、189及196条———动产浮动抵押制度

(一)动产浮动抵押的概念与特征

1．动产浮动抵押的标的物为动产。动产浮动抵押权的标的物为动产，这是动产浮动抵押与其他浮动抵押的区别，这一区别也决定了浮动抵押实行方式的不同。在全部财产上设立浮动抵押而发生结晶事由后，因抵押人的全部财产均为抵押权的效力所及，所以抵押权人可以自由指定或者申请法院指定接管人接管设立浮动抵押的公司;而仅在动产上设立浮动抵押，因为抵押人的其他财产并不属于抵押物，所以抵押权人不能指派接管人。但是一旦发生结晶时，抵押权人如何保护其利益需要特别的措施。

2．浮动抵押的标的物具有浮动性。抵押标的物的浮动性，其是相对于固定抵押中标的物特定而言。具体而言，浮动性具有五层含义。第一，浮动抵押的标的物不仅包括现在的财产，还包括抵押人将来取得的财产。但需要注意的是，仅在现有的财产设定抵押也可以成立浮动抵押。，法院认为，在债务人公司现在拥有的一宗土地上也可以成立浮动抵押。第二，浮动抵押在存续期间并不固定在特定的财产上，而是存在于用于抵押标的物范围内的整个财产上，浮动抵押不是指在某一物上设定了抵押，而是指在何种范围内的标的物上存在抵押，即指出用于抵押的财产范围，在债务人将来获得属于抵押财产范围的标的物时，这些标的物自动成为抵押物［6］。第三，抵押标的物的形态可能发生变化。在抵押人的全部财产上设定浮动抵押，在抵押期间，原材料可能随时变成半成品、成品;而成品出售得到价款后债务人可能购买生产设备，因此其形态不断地发生着变化。而固定抵押通常在固定财产上设定。第四，抵押标的物并非永远浮动，最终它也会特定下来，但时间不是在抵押权设立时，而是在结晶时。结晶之前抵押人在正常经营过程中处分的财产，自动退出抵押权效力的范围，不受抵押权的追及;在抵押权设定后抵押人取得的财产，无需办理变更登记手续则自动成为抵押标的物。第五，在浮动抵押结晶后抵押人所获得的财产仍属浮动抵押的范围。Russel法官认为，如果浮动抵押的标的物包括将来的财产，则在结晶后，抵押权人对抵押人所获得的财产依然享有抵押权。《魁北克民法典》也有类似规定，该法第2719条规定，一旦固化，浮动抵押就设立人在此时对抵押财产享有的任何权利具有动产或不动产抵押的全部效力。如此等抵押财产包括———集合财产，抵押权的效力也及于设立人在固化后取得的财产。对于浮动抵押标的物是否具有浮动性的特征，学者意见不一。有学者认为这是浮动抵押制度最本质的特点［2］。有学者认为，浮动抵押的名称即因此而得，所谓的浮动是指抵押物一直处于流动的状态，抵押权人并不对某一固定的财产享有权利，而是对用于抵押的、不断变化的整体财产享有权利［7］。也有学者认为，浮动性不是浮动抵押的本质，而只能认为其是浮动抵押本质的反映［8］。从英国的判例来看，浮动抵押标的物的浮动性不是本质，尤其是可在应收账上设定固定抵押，如果将标的物浮动性作为浮动抵押的特征，将导致其与固定抵押区别的模糊。但是，浮动抵押标的物多为浮动性的财产则为一不争的事实。

3．抵押人享有正常经营过程中自由处分抵押财产的权利。抵押人可以在日常正常经营过程中自由地处分抵押物，这是浮动抵押的本质特征。在固定抵押中，抵押人在设定抵押后就不能处分抵押物，这极大地限制了抵押人正常业务的开展，使得在抵押人的原材料、半成品、产品等库存产品上设立固定抵押的可能性极小，因为对于这些财产，抵押人对其进行处分是维持正常经营活动的需要。浮动抵押制度注重担保物的使用价值，给抵押权人优先受偿权的同时，不影响抵押人对抵押物的处分、收益，所以该制度获得了相应的发展，这在最近国际组织起草的动产担保交易示范法中得到了体现。在浮动抵押中，抵押人享有对抵押财产的管理、处分权并不表明抵押权人丧失对抵押财产的控制权。在浮动抵押下，债权人也可适度地控制抵押财产。但如果控制过严而不能发挥浮动抵押的作用，法官往往认为属于固定抵押;但控制过松，则可能使抵押权人的利益得不到有效的保障。如果抵押当事人在抵押合同中赋予抵押人的权利是:限于对抵押标的物进行修理或者改善，并且其在处分抵押物后，依据抵押合同抵押人承认替代物(replacement)也属于抵押标的物的抵押，属于固定抵押而不是浮动抵押［4］。因为这种规定实际上是将来物抵押与现存物抵押的结合，而抵押权的效力及于代位物而已。

4．浮动抵押具有可转化性。浮动抵押的可转化性是指浮动抵押在特定事件发生时将变为固定抵押，即浮动抵押的结晶［9］。如果浮动抵押的标的物一直处于浮动状态，而无法固定化，则债权人的利益将无法实现。浮动抵押在特定事项发生而转为固定抵押后，抵押标的物才最终确定下来，浮动抵押标的物的价值实际上也仅限于抵押权实现时抵押人拥有的资产。

(二)《物权法》第181条、189条及196条———动产浮动抵押

按照《物权法》第189条设立抵押后，即使办理了抵押登记后，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一条款特别强调了抵押人在正常经营活动中自由处分抵押物的权力，与浮动抵押制度抵押人的权利的特征相吻合。而《物权法》第196条提出四种抵押标的物结晶的情形，更是与浮动抵押标的物的浮动性及标的物的转化的特征相一致。故此，对照动产浮动抵押的特征，可以发现我国该三个条款实际规定的为动产浮动抵押制度，而这也可以从立法后，大多数学者将该条款解读为动产浮动抵押制度的现实相符合［10］。

特别动产集合抵押———一个新概念

(一)原因解读———制度移植中参照系的不同

该观点认为我国《物权法》第181条规定的标的物的范围与浮动抵押制度不符，实际上是将日本企业担保法对浮动抵押制度进行界定，而将不符合日本企业担保法规定的制度均解读为不是浮动抵押制度;而这与浮动抵押制度的多样性不符。而后将标的物的浮动性作为浮动抵押制度的特征进而与我国物权法的规定相比较的做法，与一般学者将浮动抵押制度的本质在抵押人正常经营过程中自由处分抵押物的观点不符。而对浮动抵押权实现方式更与抵押标的物的范围息息相关，如果没有将全部财产设立抵押，在实行抵押权时，当然不会涉及抵押主体的资格存续问题，这一特征也不会影响该制度是否为浮动抵押制度。而《物权法》第196条第2项关于抵押人被宣告破产或者被撤销，导致抵押权实行的规定，正是浮动抵押结晶的体现;但这种情形在动产浮动抵押制度中只能作为例外来解读［1］。如果依据日本企业担保法对浮动抵押制度进行界定，则浮动抵押人限于企业，浮动抵押客体的范围为企业所有的财产。但如果将参照物扩张，将英国、美国、魁北克、丹麦及我国澳门地区的浮动担保制度解读为浮动抵押，将发现并非所有法域均限制浮动抵押主体的范围，也并非所有法域对其客体范围进行限制。参照物的不同，结论可能也会不同。

(二)特别动产集合抵押———一个新概念

特别动产集合抵押的观点可以妥当地解决这一制度安排在物权法担保物权篇的合理性，更为我国工商管理局的动产抵押登记办法中未专门为浮动抵押规定特别的登记制度提供了理论支持，这应当是学者提出这一概念的主要目的。但是，该概念将导致无法解决的理论困境，比如动产抵押权人享有物权之追及权，可以追及抵押物之所在行使权利，而这显然与《物权法》第189条的规范相违背。抵押权的登记对象为抵押物，登记机构的设置主要为抵押标的物的所在地，而这又与《物权法》第189条在抵押人所在地登记的规定相违反。需要明确的是，浮动抵押登记的标的并不是我们传统上抵押登记的标的———物，而是文件。浮动抵押制度本身为一完整的循环链，从生产设备→原材料→半成品→成品→应收账款→原材料(或者设备)，因为法律规定的分割导致对抵押权人保护得不到周延，只能通过当事人在设立浮动抵押后，再设立应收账款质押来解决。本是完整一环的链条，但是人为的割舍，变成了目前的情形，但这不应当是我国将其解读为新制度的创设，而应是制度移植的不妥当。对于浮动抵押，《魁北克民法典》放在第6编优先权与抵押权中，而不是第4编财产编中;日本未将该制度放入民法典，而是进行单独立法;美国将其放在《统一商法典》第9编担保权益中;而《澳门商法典》将其放在担保合同一编中。但唯独没有国家或者地区将其放在担保物权法中，可能的理由在于，动产浮动抵押虽然具有抵押的名义，其本身并不是大陆法系本来意义的抵押权。我国将“floatingcharge”放在我们认为最合适的地方———担保物权，但这一做法并不意外，其做法本身的科学性，我们应当理解将其解释为特别动产集合抵押的良苦用心，但我们更应当明确这一动产浮动抵押制度的本来面目，另行创立一个与其他法域无法交流的新制度———特别动产集合抵押，并非制度先进的体现。