编者按：本论文主要从问题的提出；占有物返还请求权的性质：物上请求权；占有物返还请求权与私力救济;占有物返还请求权的诉讼设计等进行讲述，包括了占有是对物现存的支配关系就其原状予以保护，是维持社会生活秩序的制度、在现代法制之下，权利或其他利益受到侵害时，除了可以诉请公力救济外，还可以以自力加以救济等，具体资料请见：

摘要：第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》，该法的第二百四十五条是首次在立法上确立了占有请求权制度。占有物返还请求权作为占有保护请求权的一种请求权，尽管《中华人民共和国物权法》》予以立法明确规定，但一直以来，学界对占有保护制度,尤其是对占有保护请求权的研究少有涉及，导致对该请求权仍然比较陌生或者对其相关具体问题仍然存有疑惑，因此对占有物返还请求权的性质、与私力救济、本权之诉的关系辨析等方面进行一番考察和研究，进而初步提出占有物返还请求权的诉讼设计，以期在占有物返还请求权问题的基本理论研究和具体实务操作有建设性裨益。

关键词：占有物返还请求权；物上请求权；私力救济；诉讼设计

1问题的提出

《中华人民共和国物权法》第五编第十九章以5个条文确立了占有制度，并在第二百四十五条确立了占有请求权制度。从该条规定的第一款前半段可以看出，我国新确立的占有制度在占有的保护方面赋予了占有人占有物返还请求权。占有物返还请求权作为占有保护请求权的一种请求权，尽管《中华人民共和国物权法》予以立法明确规定，但一直以来，学界对占有保护制度，尤其是对占有保护请求权的研究少有涉及，导致对该请求权仍然比较陌生或者对其相关具体问题仍然存有疑惑，因此本文试就占有物返还请求权进行一番深入考察和研究。

2占有物返还请求权的性质：物上请求权

在探讨物权法上的请求权时，民法学者有用“物上请求权”，有用“物权请求权”，有用“所有物返还请求权”，且有将“物上请求权”与“物权请求权”两者视为同一者，如我国台湾学者史尚宽先生指出，“排除侵害，回复物权圆满状态之请求权，谓之为物权的请求权，亦称物上请求权。”1黄宗乐先生写到，“物权的请求权云者，谓物权之圆满状态被妨害或有被妨害之虞时，物权人为排除妨害或防止妨害之发生，得对现为妨害或将为妨害之人请求一定行为之权利，亦称为物上请求权。2笔者认为，不同的名称，代表不同内涵，如果未详细加以分辨，难免产生“名实不符”问题。倘若将问题考察焦点转到占有物返还请求权的性质上，那么进一步的问题是，占有物返还请求权与上述概念的关系如何区别，占有物返还请求权的性质有为何？

多数学者或认为“物上请求权”与“物权请求权”并称，或认为二者似无不同，以笔者之见，盖受我国台湾学者见解的影响，而我国台湾学者则受日本学者见解的影响。3本文认为，日本民法认为占有是权利，即规定占有权，4与我国民法学界通说认为占有是事实显然不同，因此于我国民法应严格区分这两个概念：“物上请求权”的范围大于“物权请求权”。“占有物返还请求权”作为下位概念应从属于“物上返还请求权”，而“物上返还请求权”又作为下位概念从属于上位概念“物上请求权”，即在第一层面上，“物上请求权”包括“物上返还请求权”、“物上妨害排除请求权”以及“物上妨害预防请求权”，在第二层面上，“物上返还请求权”包括“所有物返还请求权”和“占有物返还请求权”，由此可以得出，“占有物返还请求权”与“所有物返还请求权”属于同一位阶的概念，性质皆为“物上返还请求权”，亦可为“物上请求权”，不同的是，“所有物返还请求权”同时也是“物权请求权”。

3占有物返还请求权与私力救济

通说认为，占有是对物现存的支配关系就其原状予以保护，是维持社会生活秩序的制度。占有人，不论其取得实力占有在法律上的正当性如何，其现存的占有状态均可得到法律以秩序化保障，但当这种实力占有遭受外来实力的侵害或干涉时，则将展开实力对实力的对抗，抗争的结果表现为：其一，后生的实力挑战了原来的支配关系时，遭到先在的实力的抵抗和消灭，此可称为占有的私力救济；其二，后生的实力与先在的实力处于势均力敌，即原来的支配关系衰弱以致新的支配关系与之并存，此可称为占有的妨害；其三，后生的实力战胜先在的实力，即原来的支配关系被消灭并被新的支配关系取而代之，此可称为占有的侵夺或侵占。

对不同实力的对抗情势以及对不同支配关系的较量情势，在法律上应如何评判呢？换言之，维持原来的占有状态的先在实力与创建新的占有状态的后来实力中，应该以何者为正态，法律应该保护并支持那一种实力呢？

一般认为，在现代法制之下，权利或其他利益受到侵害时，除了可以诉请公力救济外，还可以以自力加以救济5。那么，是否占有人无论何时何地都可进行私力救济呢？笔者认为，对该问题应该分情势而加以判断：其一，占有人的私力救济，在实力对实力抗衡中的转化过程里即原来的安定的支配状态正被搅乱而新的占有事实尚未确立并稳定之前，而应该予以允许，并且侵害人对该私力夺回，不得行使占有诉权，更不得行使私力救济。因为在新的占有事实尚未确立期间，应认为该物仍属原占有人的支配范围。其二，当妨害或侵夺已经成为过去的事实，或者因其继续而产生新的支配状态以后，则不得再行使私力救济。换言之，在新的支配状态已经被确立之后，前占有人不得行使私力救济将占有物夺回，纵使来不及行使公力救济或者行使了也无法回收占有物。因为占有被侵夺，经过一段期间，新的占有事实归于安定和平静后，应该认为新的占有事实已经确立，那么被侵害人只能通过公力途径进行救济。

根据如上分析，在原来的占有事实向新的占有事实的转化过程，可以大致划分为三个阶段，即撼动期——僵持期——确立期。在撼动期里，以行使私力救济为原则，行使公力救济为例外；在僵持期里，私力救济和公力救济皆可行使；在确立期，则绝对不得再行使私力救济，只能通过公力诉讼途径寻求救济。三阶段划分没有绝对固定的标准和界限，应依社会的具体情形进行判断。

在讨论占有物返还请求权与私力救济时常常涉及“交互侵夺”问题。“交互侵夺”，简言之，指最初的占有人（被侵夺人）又从侵夺人处将原物夺回的反复侵夺。比如甲侵夺了乙占有使用之物，经过一段时间后,乙发现了甲及其侵夺物，又向甲夺回该物。这里存在的一个重要问题就是：甲能否对乙行使占有物返还请求权?在这里如果绝对贯彻法律秩序维护说，就应当确认甲能行使占有物返还请求权，乙应向甲返还该物。但这无疑会伤害到群众对法的感情，因为甲的占有存在瑕疵，是甲先扰乱了占有秩序，并且乙在返还后无疑还能向甲请求恢复该物，也造成了诉讼上的不经济。我国民法并对此问题研究甚少，日本著名“小丸船”案件（恶意占有人对真正所有人的占有回收之诉）6中，日本前大审院大正13年5月22日做出如下判决：“占有人当其占有被侵夺之时，依占有回收之诉得请求该物的返还及损害赔偿，而不问该占有人之善意、恶意。因此即使是恶意占有人也可以依占有回收之诉，对占有侵夺人请求因占有侵夺而发生的损害赔偿”，7对该案的最终认定，原占有人于一年之内夺回其原占有物时，可视为最初占有状态的继续存在，侵夺人不能提起占有回收之诉。8德国民法对此提出的解决方案时，在其861条第2项规定：“被侵夺之占有，于现时占有人或其前占有人为有瑕疵，且与侵夺前一年内取得者，不得请求回复”。德国民法认为乙在得行使占有物返还请求权的期间(一年)内夺回占有物应视为侵夺前的占有状态仍继续存在，而排除甲的占有物返还请求权。

此外，占有物返还请求权与私力救济还存在如下两个问题：第一，本权人的私力救济和占有物返还请求权。对占有人B，本权人A以私力夺回被B盗窃之物时，无论A是本权人还是侵夺人，占有人B原则上都得依占有物返还请求权排除之。但本权人A行使私力救济符合上述阶段要求时，则其私力救济正当化，应视为占有人B的支配秩序尚未形成。第二，占有物返还请求权和占有人的私力救济。后者是指占有人不行使占有物返还请求权，以私力夺回物。

因为占有人被确认拥有占有物返还请求权，则意味着占有人排除占有侵害时必须基于诉讼，私力救济将不被允许使用，但如果上述阶段要求时，占有人可以不行使占有诉权，私力救济应被承认。总而言之，无论哪种私力救济，都是指在原来的占有状态遭到撼动或侵扰，新的占有状态尚未确立的混乱状态，如满足充要条件9，则一律可以也应当得到法律承认。

4占有物返还请求权的诉讼设计

4.1占有之诉与本权之诉

占有保护请求权应以公力救济的方法行使，实践中多以诉讼途径为之，称为“占有之诉”，而依物权请求权提起的诉讼则称为“本权之诉”。占有之诉是为得维持或回复现实存在的对物秩序所被确认之应急措施，其与基于本权而产生的当然的支配状态为目的所提起的本权之诉具有相异的性格。

占有保护请求权与物权请求权在行使中各自独立、互不相妨碍，但本权之诉与占有之诉存在诉讼交错问题。本权之诉属于应否取得占有之权利问题，反之，占有之诉则属于保护现占有人问题。

4.2占有物返还请求权的诉讼设计

占有物返还请求权的行使，贵在迅捷、简便。下面就占有之诉中的主体、举证及抗辩问题作一些探讨:

4.2.1占有物返还请求权的主体

占有物返还请求权的主体是物之现实占有人。占有物返还请求权只有占有人才能行使，非占有人纵使对占有物有合法的权源，也无权行使此项权利。

问题在于物之现实占有人具体包括哪些人？日本民法规定占有人系“为他人而实行占有的人”，日本民法对此的解释为：其一、占有机关；其二、占有人，认为占有人非占有人，故不能以自己名义提起占有之诉，但可以本人名义对他人提起占有之诉；其三、也指占有人，但认为根据197条，可以自己名义而提起占有之诉。10台湾学者谢在全先生认为，无论是直接占有或间接占有，自主占有或他主占有，有权占有或无权占有，善意占有或恶意占有，占有是否有瑕疵均非所问。11王利明先生则认为应是合法的占有人方可行使此项权利，他指出，“占有保护请求权是指占有人在其占有受他人侵害的情况下，可基于合法的占有，请求不法行为人返还占有物、停止对占有的侵害、排除对占有的妨害、恢复占有物的原状。”12笔者认为从《物权法》的立法精神和立法条文13出发，对占有物返还请求权的主体不应做限定性规定，即此中的占有人，不论自主占有或他主占有，合法占有或非法占有，善意占有或恶意占有，有权占有或无权占有，均享有占有物返还请求权。4.2.2占有物返还请求权的相对人

占有物返还请求权的相对人，为瑕疵占有人及其概括承受人即行为人及抢夺的承受人（successorspoilconscius），而对于善意的特定承受人，不得请求。德国民法第858条第21项规定，“占有以暴力取得者，具有瑕疵。因继承而继受占有，或关于取得占有，在取得时明知其前占有人占有具有瑕疵者，不得就此瑕疵而为抗辩。”第1007条规定：“如果动产的现占有人在取得占有时是恶意的，或者该物是非基于前占有人的意思而丧失的，则前占有人(善意的或合法的)，对现占有人享有占有物返还请求权”。日本民法第200条第2项规定：“占有回收之诉，不得向侵夺人之特定继承人提出。但其承继人知侵夺之事实者，不在此限。”

4.2.3原告的举证内容

就原告的举证内容而言，占有之诉的原告只须证明自己是物的占有人和被告对占有的侵害事实，而无须证明自己对物享有本权。倘若原告完成了举证责任，法院即应判令被告返还占有物或停止、排除对原告占有的妨害。

4.2.4被告的抗辩

在占有之诉中，被告可以自己并未侵害原告对物的占有进行抗辩。如被告的抗辩成立，则法院应驳回原告的起诉。但被告不得以其对占有物享有本权而为抗辩，被告有无本权，在所不问。

4.2.5占有物返还请求权的行使期间及其性质

占有的侵害经过一定期间后会形成稳定状态，如果占有随时都可获得保护，不利于维护社会秩序与和平，不符合占有制度设立的宗旨，故很多国家对占有保护请求权有法律拟制期间的限制。世界上多数国家规定了请求权行使期间为一年，我国《物权法》第二百四十五条第二款也作出相应规定：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”

就这一期间的性质，究竟为除斥期间或消灭时效，历来有着较大的争议，我国台湾学者通说认为是消灭时效。本文认为其系属于除斥期间而非消灭时效，从占有保护请求权制度的设立目的和其实际功能而言。期间的起算时点、消灭的权利种类，能否中断中止等是区别消灭时效与除斥期间的关键。如规定为消灭时效，则其可因某种事实中止或中断，而且它以受侵害人知道或者应当知道自己受到侵害为起算点，因此期间有可能长于一年。从请求权保护占有的及时性和暂时性上来看，定性为除斥时效更为合适。占有物返还请求权的一年的除斥期间，自占有物被侵占时起计算，即使占有人占有保护请求权消灭后，若有其他适法基础，仍可以主张其权利。