一、卧底侦查的宪法基础

现代民主法治国家中的宪法作为公民权利的大宪章是建构在限制国家权力、保护人民自由权利的基本理念之上的，其目的是为了防止国家权力对私人造成不当的侵害，即政府不能假借维护治安（公益优先）之名，而恣意剥夺或限制公民个人的基本权利。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，把“国家尊重和保障人权”写入宪法，使“尊重和保障人权”获致了最高的法律效力。人权作为人之所以为人之原始权利，是与生俱来无法出让的权利，也是宪法追求之最高价值。从人权保障的宪法角度来看，没有任何负面作用、侦查效率也能得到保证的侦查方法是法治国家的最佳选择，但这却只能是一种理想境界，实际上任何一种侦查方法都不可避免地会产生犯罪控制与个人自治权益的冲突。因此，国家作为一个公民的集合体，必须考虑在必要时通过国家的强制力来维护社会共同生活中不可或缺的生活利益与社会秩序的根本价值，尽管这种强制手段有可能会损害到这个集合体中的部分成员的基本权利。66为达到刑事司法的目的，卧底侦查员在实施侦查的过程中会使用一些欺骗手段、放任一些犯罪的发生或者实施一些教唆犯罪行为，甚至可能为了取得信任、接受考验而不得不触犯刑律，这既与国家不应放任或挑起犯罪发生的责任相悖，也与法治社会的理念格格不入。但是从宏观来看，实施这种侦查手段的目的却是为了捍卫更广义上的人权——公众的利益，为了维护社会的和谐稳定，为了保障社会机体的正常运转。这就如同一个价值选择的十字路口，在国家利益、社会安定与公民自由权利之间相互冲突的时候，究竟应该如何抉择？

当今社会，有组织犯罪日益猖獗，它们犹如随时可能引爆的定时炸弹对普通公民的生命、自由、财产构成严重威胁，必须对其加以有效打击才能切实保障民众的安全。如果完全舍弃卧底侦查手段，许多有组织犯罪必然无法得到有效地打击，犯罪组织一旦做大，对社会秩序、公民的生活造成的危害则是不可估量、无法想象的，这样的局面一旦发生，实际上也是对公民人权的一种践踏，此时所有的自由权利都是空谈。丹宁勋爵曾指出“:人身自由必定与社会安全是相辅相成的。我说的社会安全是指我们所生活的社会中的治安和良好秩序。倘若一个正直的人可以受到杀人犯或盗窃贼的侵害，那么他的人身自由就分文不值了。每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用得当，这些手段都是自由的保卫者。”两害相权取其轻，因此卧底侦查作为一种必要的“恶”，一种为“善”而付出的代价，已被现代法治国家所普遍接受，即使是在崇尚正当程序，保障人权的英美法系国家也不例外。这实际上与宪法所追求的终极目标并不相悖。

二、卧底侦查的刑法基础

众所周知，任何一种犯罪行为都会对刑法所保护的法益造成侵害。法益有私法益（即个人法益）和公法益（即社会法益、国家法益）之分。当某一行为涉及两种相互冲突的法益时，需要比较权衡所涉法益的价值进而评价该行为的正当性，此即为法益权衡理论。按照该理论，“只有通过毁掉或损害两种法益中的一种，才有可能达到均衡时，也就是低价值的利益要服从高价值的利益时，对低价值的利益的侵犯就不是违法的”。诚然，卧底侦查手段的使用可能会对公民的隐私、通信自由等私法益造成侵犯，这种侵犯在性质上是一种对公民基本权利的剥夺，在本质上是由使用欺骗侦查手段引起的，但同时也不可否认的是，卧底侦查在有效打击犯罪，维护国家安全、社会稳定等公权益方面所具有的极其重要的作用。当个人利益与公共利益发生冲突时，“公共利益在一定条件下，具有优先性，这种优先性与公民基本权利的受限性，犹如一个硬币的两面，当需要保护公共利益之时，必要的限制甚或牺牲个人的利益无疑是正确的选择。”卧底侦查以牺牲公民个人相对较小价值的个人法益为代价，保全了相对而言较大价值的国家法益和社会法益，应当认定该行为具有存在的正当性。

有人认为，刑法上阻却违法事由的紧急避险理论也可以作为卧底侦查存在的正当性基础。笔者认为，该观点值得商榷。刑法第21条规定的紧急避险需要满足以下几个要件：（1）必须发生了现实危险；（2）必须是正在发生的危险；（3）必须出于不得已而损害另一较小或者同等法益；（4）必须具有避险意识；（5）必须没有超过必要限度造成不应有的损害。分析上述要件会发现，卧底侦查不能满足紧急避险的时间要件，即卧底侦查行为并不是针对正在发生的危险，而只是针对一种潜在的危险，不具有紧迫性。因此不能适用紧急避险理论。加上卧底侦查必然会侵犯公民的基本权利，而对于基本权利的干涉与侵犯必须具有明确的法律依据，不可以准用紧急避险这类概括条款的规定，否则会动摇法律的稳定性，这是法治国的一项基本原则。鉴于上述理由，笔者不同意援用紧急避险的规定来作为实施卧底侦查的法律依据。

三、卧底侦查的刑事诉讼法基础

无论是追求实体公正的大陆法系国家还是崇尚正当程序的英美法系国家，都将发现客观真实当作刑事诉讼的重要目标之一。作为刑事诉讼重要一环的刑事侦查，其首要目标就是发现案件的真相，只有侦查完成这一任务，才能使检察官对犯罪嫌疑人进行周密的审查起诉，法官对被告人进行准确的定罪量刑，即为之后的审查起诉和审判阶段的客观公正性打下基础，也只有侦查完成这一任务，才能善恶有报、不枉不纵，还公众和被告人以公道，也才能实现罪刑法定原则，有效发挥刑罚教育的作用从而预防犯罪的发生。作为一种揭发犯罪、打击犯罪的秘密侦查手段，卧底侦查通过秘密搜集犯罪情报、掌握犯罪证据等途径，更确切地了解犯罪事实真相，以期能够展露犯罪的真实过程进而达到客观真实。由此可见卧底侦查是服务于实现客观真实这一诉讼目标的，因此有其存在的正当性空间。

四、卧底侦查的警察法基础

有效打击犯罪、维护社会和谐稳定、保障广大公民合法权益不被侵害是侦查机关的基本使命。作为打击犯罪的主力军、人民的忠诚卫士，警察负有预防、制止和侦查违法犯罪活动、维护社会治安的职权。正如丹宁勋爵所言“:在对我们的自由进行保卫时，警察发挥着关键的作用。社会为保障自身的安全，需要有一支得到社会信任、遵循正确指导、受过良好训练、执行严明纪律的警察队伍。他们应该能够在犯罪发生前就阻止犯罪行为，或者如果犯罪发生，他们能够侦破并将罪犯送交法院审判。”为了维护治安，对于违法犯罪活动不仅要进行有力地打击，而且还应在具体危害或犯罪发生前，将防止与追缉之活动在时间上向前推移，提前将警力投入，运用一切资源与活动，及早知悉那些对于公共安全或秩序有威胁并进而可能形成的公众或个人的危险，并预先做好准备工作，以防患于未然。对某些特定犯罪进行事先的预防，对于国家的稳定和公众的安全都是十分必要的。因此警察为预防特定犯罪对公共安全及公众构成威胁，在不危及任务达成的前提下，在没有其他侦查方式可用，或其他侦查方式较无效果时，为收集资料必要时可以采用卧底的方式。

有学者认为，“警察法上的危险防范，是‘一般预防’性质的（主要是为了维护公共秩序的安全）,并不是针对特定人的措施。基本上，这种危险防范的警察任务，不能作为安置卧底警探的依据。因为，安置卧底警探的结果，往往不是阻止了具体的犯罪行为；而是（恰好相反的）为了刑事追诉的目的，诱发了一个犯罪行为。卧底侦查是制压性质的（具体的目标是：有人犯罪了，这个人必须被揪出来处罚），而不是预防性质的。”但笔者认为，卧底侦查员打入犯罪集团内部收集资料是具有针对特定集团进行犯罪追缉的目的即具有所谓的“压制性质”，但是它也具有一般预防的性质。因为卧底侦查员在卧底期间，除了收集其已犯罪行的罪证之外，还会收集到一些将要实施的犯罪情报，侦查机关根据这些情报就可以对未来犯罪做出相应的防范措施从而加以避免，而且通过卧底侦查可以尽早铲除有组织犯罪的毒瘤，防止其做大而对整个社会和广大公众造成严重危害。从这一角度出发，为了有效侦破重大组织犯罪而使用卧底侦查手段恰恰是执行警察的预防、制止和侦查违法犯罪活动的职权，故而警察法上的警察职权可作为卧底侦查的法律基础。

当然，尽管卧底侦查有其存在的相应法律基础，但是法治国家不能以治安为名而滥用卧底侦查手段。卧底侦查如果遭到滥用，就如同自由被刻意曲解一样，不但将引起极坏的后果，而且还会导致公民严重的不公正和灾难。因此对于卧底侦查这一手段的运用必须要把握一个度，在保障公众利益与侵害个别公民的基本权利之间寻找一个平衡点，在打击犯罪、发现客观真实的同时应对公民的自由与权利给予最大限度的尊重，这才符合法治国保护公民基本权利的要求和法治的精神。

作者：黄晓单位：山东司法警官职业学院