一、金融机构破产存在的问题

金融机构在市场经济活动中，扮演着重要角色。通过各种活动推动经济的增长和发展。金融危机自金融机构诞生之日起便伴随左右。世界上最早的银行类金融机构分别是1272年在意大利佛罗伦萨建立的巴黎银行和1310年建立的佩鲁奇银行，两家银行均因债务问题最后宣告破产倒闭。在第一次全球金融危机时期，英国有70多家金融机构破产。20世纪20年代，美国倒闭的金融机构就有5700家之多。这里似乎可以得出在市场经济国家中，金融机构的破产是一个自然而普遍的现象，体现了市场经济优胜劣汰的一般规则，同时也宣告金融机构与众多参与经济活动的企业一样，对自己的经营活动独立承担风险。

（一）司法解释支撑金融破产实践

涉及金融机构破产的法律法规散见于各类法条中。主要包括：1995年5月颁布的《中华人民共和国商业银行法》（2003年修订）、1995年6月《中华人民共和国保险法》（2002年修订）、1998年12月《中华人民共和国证券法》（2005年修订）、2003年12月颁布的《中华人民共和国银行业监督管理法》（2006年修订）、以及2001年11月《金融机构撤销条例》、2006年8月新《中华人民共和国企业破产法》。以上法规和条例对金融机构的退出程序规定得比较粗糙，弹性空间较大，没有对接管和终止进行定义，缺乏程序上的可操作性内容；接管后对司法权的冲突配合，处理债权人和股东二者关系问题上，尚未明确规定。实践操作起来难度颇大，金融机构退出市场困难重重。①

（二）破产的行政色彩明显

优胜劣汰是市场经济的黄金法则，破产是资源配置的有机组成部分，有进入就必然有退出。通过市场的准入和退出，可以优化资源配置，提高金融效率。而我国在长期的行政经济浸泡下，政府习惯性介入市场，导致市场退出机制失衡。更多金融机构依靠政府全权干预“被接管”、“被破产”。不仅降低金融效率，还增加政府成本，对国家金融安全产生消极影响。

（三）现有退市制度的不重视

现有的金融法律体系偏重关注国有商业银行，轻待非银行金融机构。我国证券公司破产主要按照《企业破产法（试行）》、《民事诉讼法》及相关司法解释进行，工作中司法机关和监管部门有一些政策要求，专门的金融机构破产法尚未制定。无论接管、关闭抑或破产，问题券商的保证金清偿工作都没有明确的法律依据，因此，在券商处理问题上出现了“等待司法解释”的不正常现象。2003年底至2004年上半年，证券行业多年累计的风险集中爆发，严重危机资本市场安全波及社会稳定的情况下，只能依靠《证券公司综合治理工作方案》进行整治工作。4年之后，《证券公司风险处置条例》才正式实施。

二、非银行金融机构外部性分析

金融机构的特殊性，②应当在破产法之外做出特别规定。在与一般企业的破产制度相比，金融机构的破产都具有高负债、破产案件涉及的利害当事人众多、破产风险具有巨大的传导性、易造成社会公众信用危机等共同特点。尤其是当金融机构从事的部分高风险投资活动，以及金融衍生工具的大量出现，金融市场上投机的机会增多，而国内司法对这方面的威慑力度远不及西方国家。③

（一）证券公司的外部性分析

在实际经济生活中，生产者和消费者的活动给第三方会带来非市场性的影响。这种影响可能是有益的，也可能是有害。有益的影响称为正外部性，有害的影响成为负外部性。这些情况都是市场这只“看不见的手”不能看见的，而且在市场经济中，交易双方都在追求各自利益最大化，第三方并没有真正的进入市场进行交易活动，没有把负外部性考虑在内，便会引起市场失灵，市场资源配置无效率，对第三者的福利产生负面影响。此时需要政府介入进行引导。我国证券公司业务与存款性银行的业务相互交织，利益往来密切，证券公司一旦倒闭，波及范围广，对债权人的影响与金融机构破产无益。证券行业最显著的负外部效应就是有人为了上市对企业虚假包装，引导投资者散播虚假信息。庞大而分散的市场参与者们无法对公布的企业风险和收益信息真实性下判断。因为对信息披露边界未作明确界定，留下很大的人为操作空间，易对市场真实有效性产生怀疑。这样导致证券市场上对会计信息做真实披露的公司没有得到应有的回报，劣币驱逐良币，证券行业信用缺失导致市场恶化。

（二）信托公司的外部性分析

2001年出台的《中华人民共和国信托法》对信托的概念进行了阐释。概括起来就是“受人之托，履人之嘱，代人理财”。在法律关系上，信托是信托的财产作为中心，不是受托人的自有财产，只是名义上的所有权，也不作为受托人的破产财产。信托财产具有自己的风险隔离机制和破产隔离制度，除了设立信托前已经存在债权人对信托财产的权利或者需要处理信托事务产生的权力外，一般债权人是不能追及信托财产的，对信托财产也不得强制执行。因此，即使是信托公司破产，也不会对债权人的利益带来太大的损失，外部性并不明显。但是我国的信托制度并不如此。从法律关系上看，我国信托公司自创建以来定位不明确，我国信托公司在委托人与受托人的关系就不属于信托关系，而是债权人和债务人的关系。[2]融资结构和金融结构的不合理性，增大了金融体系的不稳定性。从资金来源上看，信托公司稳定的资金渠道还是偏窄。单一资金信托的竞争力不如证券业或其他专业机构的委托资金理财业务，在成本收益及风险控制上与券商竞争的力量差。信托产品流通机制的滞后对目前正处于创立品牌和恢复信用的信托投资公司而言，也在一定程度上限制了其资金信托业务的扩张力。从信托业的发展看，各地方制度制定的不完整性，影响了信托企业产品的开发与推广；从投资渠道看，信托资金的闲置和浪费现象严重；从风险承受能力看，信托公司面临风险导致信托本金受损时，不仅公司自身信誉度下降，整个信托行业都会被影响。重整制度是一种较为理想的制度，通过对债务调整，消除破产原因，使企业摆脱破产困境，获得复兴机会。拯救企业是重整制度的首要任务。[3](P714)

三、重整制度及其意义分析

破产制度是一种消极的法律制度，往往是债务人面对支付不能或者经营困难时，为保障债权人、股东的利益，相关利益人向法院提出的一项权利救助机制。面对非银行金融机构破产所带来的巨大负外部性，我们更需要的是一项能够让金融机构在逆境中重生的法则——重整制度。重整，是指由利害关系人的申请，在审判机关的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的争端和债券债务关系上的清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律程序，在本质上是破产预防程序体系的组成部分。[4](P374)

（一）市场的挑战和金融危机的警示

在上个世纪的80年代中国第一部破产法诞生，虽然也有企业破产，但毕竟规模较小，不至于引起过大的市场不良反应。随着WTO对金融市场5年缓冲期的来到，金融机构面临的风险和危机前所未有，金融机构破产所影响的范围之广，除了债权人、债务人以及相关投资人意外，还涉及机构内部的职工、与债务人有交易往来或者存在交易关系的其他企业和个人。国家的财政税收、社会保障负担也会受到冲击。2008年6月爆发的全球金融危机向我们展示了它的破坏力。因此，金融机构破产法律的制定，并不仅仅是为了规范破产程序，更重要的是如何针对破产现象，提前预报，对可能潜在的风险进行预防。使得债权人以及相关利害关系人的财产得到最大程度的清偿，并让破产机构摆脱经济困境，获得复兴的机会。因此，拯救濒临破产的金融机构才是重整制度的核心。

（二）重整与和解的比较优势

重整制度不同于和解制度。前者更强调对破产企业的主动拯救，后者是破产企业面对困境的不得以被动接受；重整的价值取向是把社会利益放在首位，拯救陷入困境濒临破产的企业，防止因为失业引起的社会动荡，并让债权人获得比破产清算更高额度的清偿款。和解注重相平等协商，相互礼让，通过自愿合意来解决纠纷的一种平等处分权益的机制。正是因为重整制度可以平衡各方当事人的利益，避免由于资不抵债的企业免于破产的危险，避免因为金融机构的破产引发社会的动荡，因此受到了世界各国的重视，并被认为是全球破产制度改革的一大热点。以美国为例，将重整和和解制度统一规定于破产立法之中；日本制定了单独的和解法和破产法，称为公司更生法。在美国破产法中，重整制度是和解制度长生和发展的依靠，将和解制度包含其中，对不同的对象适用不同的破产制度。和重整制度相比，和解制度充分尊重当事人意思自治，司法权无权干涉，具有简便灵活的特性，适合规模小，拯救难度较低的企业，尤其是合伙企业和独资企业。[5](P444)我国在2007年颁布实施的新《破产法》将重整制度纳入其中。

（三）重整遵循的基本原则

新的《破产法》在吸收借鉴了国际的经验，结合自身实际，在第八章对重整程序进行规定，赋予债务人对重整事务享有更多的参与权。债务人可以自行管理财产和营业事务、允许由债务人制定重整计划等等。但是重整程序也有可能被债务人、高管人员滥用，成为逃债的工具。因此，我们必须把握以下原则。

1.稳定原则

对非银行金融机构的重整制度进行研究，目的是创造一个更为稳定有序的市场经济环境，有效避免因为破产所带来的社会动荡。我国非银行金融机构所特有的负外部性，更需要把稳定原则放在首位。重整过程涉及的利害关系人范围广泛，在对财产进行重新整理的过程中，针对某些投机取巧的行为做出限制，使有限的资源得到公平而有效的再次排列。排除个人自主决定可能引起的效率不高，使弱势群体权益受损的现象，防止出现“公共鱼塘”的问题。[6]所以重整程序需要国家的干预，才能更好的完成工作，兼顾各方利益的同时，稳定社会经济秩序。

2.成本最小化原则

主要体现在重整的方式和资金来源上。成本最小化就是要注重效率。在市场经济条件下，国家有效干预，借助市场机制来筹措重建环节的经费，又能取得良好的经济效益和社会效果。尊重市场主体自身的选择，从有利于主体再生的角度考虑问题。谨慎选择重整方式，在进行产权重组和收购兼并时，减少行政干预的色彩，不再一味的“拉郎配”。

3.保护原则

重整制度着眼于企业在社会经济生活中的地位和存亡对社会经济的影响。一个能够存活的市场主体，股份就会变得有价值，债权人就能从中得利。但并非每个债权人都是理性的，难免会出现债权人追索债务而提出诉讼和强制执行的情形；面对公司无力支付债款时继续营业所面临的困难等。因此重整制度实质是要拯救公司，所以采取必要的保护措施，来维护公司的经营。不仅涉及到实体规则，还要将各种有用的程序规则融为一体。只有这样，才能适应现实的需要，非银行金融机构才能重生。

（四）重整的效用最大化分析

上个世纪90年代，中国金融机构还不存在破产导致退出市场的说法。政府充当着“奶妈”的角色，注意政府承担了过度且不必要的救助成本，以及市场上道德风险的蔓延。④这些金融机构的财务状况加剧恶化，损害投资人和存款人的利益，无谓的消耗国家经济资源。2006年随着中国入世以后金融业五年过渡期结束，金融领域全面开放。2007年外资法人银行的诞生预示着中国金融市场的竞争将会更加激烈。原有的金融体制缺陷与经营方式的弊端不断暴露，金融风险的积累迅速的显现出来。基于此背景下，我国政府放弃了对金融机构一味的保护政策，边摸索边制定我国金融机构市场的退出机制。破产程序的启动，并不意味着企业的寿终正寝。清算程序中，债务人停止经营业务，由托管人接管财产。托管人负责把债务人的破产财产所得分配给债权人。重整制度手段的多样性，增加了企业复苏的有效性。如日本自1964年来，有80家公司倒产，其中66家选择了重整程序，通过重整获得新生。日本学者从中指出：可以说，公司更生一方面抑止处于社会经济地位的强者（担保权者，租税债权者）行使权利，另一方面对在社会经济地位上的弱者给与一定的保护，并促进事业的继续、再建，把因大企业倒闭所造成的恶性影响控制在最小的限度内。[7]

四、结语

资源配置在满足自己需要的同时，又能给社会发展带来效益，才是符合物尽其用的理想境界。为了保证自我利益最大化目标的实现，需要把参与者约束在一个有序的框架之内，建立社会性的保障机制，合理恰当的配置各项资源，使非银行金融机构的破产资产实现收益最大化，这是破产法的宗旨。只有相关利益人的需要得到满足，才能实现效用最大化，实现制度的有效率运行。