［摘要］我国《担保法》第五十三条仅规定了折价、拍卖和变卖三种抵押权实现方式，此项对抵押权实现方式的限制性规定不利于抵押权的有效实现。为克服此种抵押权实现方式的弊端，《担保法》应在整合国外多种抵押权实现方式的基础上，开创我国抵押权实现方式的新思维。

［关键词］意思自治；私法性质的抵押权实现方式；公法性质的抵押权实现方式

Abstract:Onlythreemethodsofmortgagerightrealizationisprovidedintheitem53oftheGuaranteeLaw.Theyaredisccount,auction,andsaleofthemortgagedproperty.Butthistermisnotfavorabletorealizethemortgagerighteffectively.Toavoidethedefect,theGuaranteeLawofChinashouldsetupanewmodetorealizethemortgagerightbyintegratingallthestudyabroadonmethodsofrealizingthemortgageright.

Keywords:autonomyofthewill;realizationmodeofmortgagerightofthenatureofprivatelaw;realizationmodeofmortgagerightofthenatureofpubliclaw

抵押权是最重要的担保物权，它的设定既能保障市场交易的安全，又能充分发挥物的使用价值，是担保物权中最理想的担保方式。而抵押权的实现方式是抵押权担保价值实现的关键。抵押权的实现方式直接关系到抵押权能否有效实现，对抵押人和抵押权人的利益均有重大利害关系。

一、国外抵押权实现方式的主要立法例

关于抵押权的实现途径，各国主要有两种立法例：

（一）当事人自救主义（self-help）

该立法例允许抵押权人自行处分抵押权，即抵押权人可根据抵押权而自行决定抵押权的处分方式并予以实施，无需经抵押人的同意，国家在通常情况下，也不予干预，实行这种立法例的主要是英、美、法等国家［1］。

此种立法强调保护债权人的利益，对于促进交易具有积极作用，但因缺乏对债务人的充分保护，对债务人极为不利。虽然立法往往设置抵押权人应当对获得抵押物的价格尽合理的注意义务，从而对抵押权人行使抵押权进行一定的限制，但若抵押权人违反该种义务，债务人只能通过诉讼才能使抵押权人承担责任，无法使抵押权适时实现，从而造成当事人双方资源浪费。而且，由抵押权人自行实现抵押权也易发生纠纷，例如，抵押权实现后，抵押权人拒不将剩余款项退还抵押人；数抵押权人竞相要求抵押人将抵押物折价给自己，或其他恶意变卖抵押物的行为等。

（二）司法保护主义（judicialprotectionism）

该立法例要求抵押权人须申请法院强制执行，抵押权的实现应采取公法上的方式，抵押权人实行抵押权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁决或决定，而不能私自地实行抵押权，大陆法系多数国家实行这种立法主义，如德、日、瑞士等［2］。

此种立法在一定程度上有利于避免双方利益的失衡，通过公法的干预，使抵押权的实现兼顾了抵押权人和抵押人双方的利益，防止了抵押权人借助其优势地位滥用权利损害抵押人和其他抵押权人利益现象的发生。但从另一个角度讲，该立法的运行必然导致成本的增加和时间的拖长，而这些成本无论对于债权人或债务人来讲都极为不利。因此，这种单纯诉诸法院的模式也仍然无法促进抵押权的有效实现，维护抵押权人和抵押人、债务人各方的利益。

在实现抵押权的方式上，不同法系国家实行的具体方式也不同。在英美法系国家，由于担保权的实行方法通常根据当事人约定而决定，故有多种形式，主要有：担保权人取消赎买权、后抵押协议、出卖担保物、占有抵押物并以其孳息清偿债务、占有担保物并进行经营、担保物的接管、公开拍卖等［3］；在大陆法系，近代民法主要规定了拍卖抵押物、订立契约取得抵押物所有权以及其他方法处分抵押物。然而无论如何，拍卖和出售几乎是大多数国家的抵押权实现方式的最后救济途径［4］。无论何种立法例，当事人在司法程序中最终都将无法按照自己的协议方式或其他更佳的实现方式要求法院以法律规定以外的方式实现抵押权。

二、我国抵押权实现方式立法的评析

为保证实现抵押权，我国《民法通则》规定了折价和变卖两种实现方法后，《担保法》第五十三条又规定“债务履行期届满抵押人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，可以向人民法院提起诉讼”，增加了“拍卖”这一变卖抵押物的方法。

对于我国的这一规定究竟属何种立法例，实务界和学术界皆颇有争议，有的学者认为我国实际上采取了当事人自救主义，而另外有些学者认为双方协议作为抵押权实现的首选方式，而将诉讼作为必要的补充［5］。笔者认为，从我国《担保法》第五十三条的规定看抵押权的实现方式须经当事人协议，抵押权人无权直接处分抵押物，故我国未采取当事人自救主义。同时，因《担保法》第五十三条规定“协议不成，可以向人民法院提起诉讼”，此又不同于德国“不得给予强制执行以外的其他方法让与土地的权利”①的司法保护主义。因为一方面，当事人仅出现协议不成时可为诉讼，之前还须经双方协议，另一方面，德国的司法保护仅限于“强制执行”阶段，而从我国的规定看，当事人之间发生争议之后的“诉讼”仅指诉讼中的审理阶段，并非执行阶段，审理不同于执行，审理是法院审理当事人之间发生争议的法律关系，[JP2]明确当事人之间的权利义务关系，审理后作出的判决和决定才是执行的根据。

而对于当事人提起诉讼所主张的权利，我国法律也未明确规定，有人认为当事人提起的应当是确定抵押权实现方式的诉讼，但又有人认为，提起诉讼即申请拍卖物。笔者赞同前者，目前我国还未承认对物诉讼，对物的执行必须首先进行对人诉讼以确定民事法律关系，故当事人仅能对抵押权及其实现方式这一事实或涉及的法律关系提起诉讼。但此时此种实行方式因进入司法救济程序而介入国家强制力，故已超出当事人意思自治之能治范围，在此我们可称这种以提起诉讼实现抵押权的实行方式为一种公法性质的实行方式，它完全不同于基础法律关系中完全基于当事人意思自行实现而无国家强制力介入的私法性质的实行方式。

对于私法性质的抵押权实行方式，当事人是否有权约定三种法定实现方式以外的其他形式呢？我国法律也无明确规定，实践中有两种不同的看法，一种是法律没有禁止抵押权人和抵押人约定除《担保法》第五十三条规定的三种方式以外的实现方式，故约定其他实现方式并没有违反法律的规定；另一种看法是，除三种实现方式以外法条并没有出现“或者以其他双方约定的实行方式处分抵押物”之类的措辞，故当事人无自由约定抵押权实现方式的权利。实践中多采取后一种观点，但带来的问题是，如果抵押物拍卖或变卖不出去，则该抵押物如何处理？即便抵押权人为尽量减少损失又以折价获得抵押物的所有权，但若抵押权人无利用该抵押物之精力甚至能力，此抵押物资源即被浪费，尤其是作为抵押权人的银行，其一无获得抵押物之目的，二无经营抵押物之业务，实难体现抵押权促进资源有效利用之初衷。

从以上分析可以看出，我国《担保法》第五十三条关于抵押权实现方式的规定在理论和实践中均产生了诸多难以协调的问题。尤其是实践中普遍认为私法性质的抵押权实行方式仅限于折价、拍卖和变卖三种，是造成抵押权人和抵押人利益受损、社会资源浪费的一个极其重要的原因。如，在当事人不能协议实行折价、变卖的情况下，当事人仅能通过拍卖实现抵押权，而以拍卖方式实现抵押权的成本却较其他方式为高［6-7］，影响抵押权的实现效益；又如，债务已届清偿期，债务人不履行债务，在抵押权人既不愿折价获得抵押物的所有权，也因没有找到买受人而无法变卖或拍卖抵押物的情况下，如何处置该抵押物，法律尚无规定等等。此种现象直接影响抵押权的有效实现，损害抵押人和抵押权人的利益。

三、国内学者的探索及其缺陷

为保障抵押权人权利的充分实现，有的学者主张应借鉴国外“成功”的立法经验，确认抵押权人通过“管辖的确定——程序的开始——法院审查——抵押人异议——异议审查及拍卖令程序的终止——执行”可直接向法院申请拍卖抵押物来实现自己的抵押权［8］。笔者认为此种建议实质上仍属于对物诉讼，由于我国并未承认对物诉讼，故权利人还不能直接向法院申请拍卖抵押物。对对物诉讼裁判的权力是对物管辖权，但对物管辖权是对人管辖权的补充，只有在法院对案件完全没有对人管辖权的情况下，当事人和法院才借助对物管辖权来提起诉讼和受理案件［9］，因此这与我国民诉法起诉条件中要求必须具有明确的被告相违背。此种方式未考虑我国的诉讼理论，且仍未解决法院拍卖无人买受的问题，同时也未能完全尊重当事人选择实现方式的自由。

有的学者提出借鉴德国的强制监管，强制监管指对土地的用益而言，其意义是以强制手段使得债权人获得土地的使用和果实［10］。德国设立强制监管的基础是德国的抵押权客体仅限于不动产（即土地），且有相应的监管机关，而我国的抵押权客体包括动产和不动产②。若我国采取德国的模式设立监管机关，一方面与我国目前精简国家机构的改革相悖，另一方面，机器等动产不同于不动产，其本身的易损耗性和可移动性等必然使监管机关的监督和其他效能受到限制。还有的学者建议借鉴日本的“保留价”，在拍卖而无买受人的情形下降低拍卖物的底价，但不得低于设定的保留价，若仍没有买受人则抵押物归还抵押人。由此可见，在拍卖抵押物不成功的情况下，抵押物实际上根本未起到担保的功能，而即使在拍卖成功的情形下，也将不可避免地损害了抵押人和抵押权人双方的利益。

有的学者认为，引进英美法系的做法比引进以上制度更能有效地实现抵押权人的抵押权，实现当事人的利益。例如，英国抵押权人的占有权和取消赎回权。占有权指在无人愿意从放款人手中购买抵押物时，放款人有权自动占有房屋，但借款人看上去能偿还贷款或能满足分期付款的要求，制定法允许法院延期签发对放款人有利的占有令状；取消赎回权是指如果放款人希望拥有抵押的财产并认定它不会含有借款人的权益，他必须向法院申请取消赎回权的判决，给予借款人六个月的还款期限，若仍不能还款，法院令状就会取走他的自由继承地并授予放款人永久拥有［4］。但笔者认为，对于无占有目的和功能的放款人来讲，取得占有权未必经济，它同样面临精力的耗费、管理劳务的支出，同样可能造成资源的浪费。而英国法上另有两种方法：出售和接收人。出售相当于我国的折价，接收人指债权人愿意留下债权而只希望尽快收回利息时，任命一名接受人收取租金支付抵押权人的利息，其余全部交给随后的抵押权人和抵押人，此二者应属私法性质的抵押权实现方式，但因是否能找到接收人仍存在不确定性，故此引进建议仍无法很好地解决抵押权的实现问题。美国由于也实行当事人自救主义，抵押权实现方式基本上也是根据当事人的约定实现，但出售和拍卖是其最后的司法救济途径。且出卖抵押物通常采用拍卖的方式，而且在多数案件中，债权人是唯一的竞买人。故其公法性质的抵押权实现方式仍旧受到限制，即使由判例创设新的抵押权方式也逃不出法律对抵押权最后救济方式种类的局限及其由此所造成的实践难题。

通过以上分析也可以看出，无论上述建议如何扩大我国的抵押权实现的具体方式，仍逃不出法律对抵押权实现最后救济途径种类的限制，无法克服由此对抵押权人和抵押人所造成的不利结果。目前无论在大陆法系还是英美法系，当事人事实上均无法通过司法程序按照已达成的法律规定以外的、事实上无损其他债权人利益的其他任意方式实现抵押权，当事人的自由选择权被强制性地拘束于有限的范围，担保当事人的意志自由完全被搁置，在这种情形之下，司法程序业已丧失了在民商事活动中作为私权利救济手段的初衷，迫使当事人按照法律限定的几种方式实现当事人的权利，无形之中已成为不合理法律规定的帮凶。

四、抵押权实现方式之自治化

要更加有效地实现抵押权，必须从制度上重新设计，开辟我国抵押权实现方式的新思路：将抵押权实现方式完全纳入当事人自治领域，只要不违反强行法，不损害其他债权人利益，当事人可任意协商实现抵押权的方式；债务履行期届至，债务人不履行债务时，首先由当事人根据双方的协议实现抵押权，若协商不成，双方当事人可向法院提起诉讼，由法院确认当事人于抵押合同订立时协议实现抵押权的方式，若无协议或协议无效，则由法院根据实际情况判定最能有效实现抵押权之任何方式。当事人可根据判决取得执行根据，申请法院执行抵押物，我们暂且把此种以当事人约定的实现抵押权方式为基础的做法称为抵押权实现的自治。此种方法区分私法性质的抵押权实现方式和公法性质的抵押权实现方式，前者指完全依当事人自治达成协议，按其约定自主实现抵押权而无国家强制力的介入；后者指当事人之间存在争议或未达成协议时当事人借助于司法救济程序确认或实现抵押权，其实现的具体形式由法院在诉讼中对当事人之间的协议方式进行确认，若非，则由法院根据具体情况采取适宜的抵押权实现方式。即抵押权的实现具有顺序性，首先按照私法性质的抵押权实现方式实现，若私法性质的抵押权实行方式不能实现抵押权，才采用公法性质的抵押权实现方式救济。

（一）抵押权实现方式自治化的理论根基

当事人意思自治理念决定了自治化是抵押权实现方式适应社会发展的必然趋势。抵押权是一种物权，物权是一种支配性权利，具有绝对性和排他性，因此在当事人未发生纠纷提起诉讼时，抵押权人的物权是确定的，抵押权人有权自由处分其权利而排除他人妨碍，意思自治不仅适用于债权领域，也同样适用于物权领域。但由于抵押权人自由处分抵押物可能会发生抵押权人恶意处分抵押物侵害抵押人或其他债权人利益的现象，为避免利益失衡，宜规定当事人协议处理实现抵押权的方式。如何行使民事权利属当事人自治的范畴，如何更好地保障和关注自己权利的实现，本人有其自己的价值判断标准，他人无权干涉。只要当事人的自治未触犯第三人和国家利益、公序良俗及国家强行法，民事权利的行使不应受到任何干涉。正如有的学者所讲：“任何一种契约只有在显失公平，损害他人和社会利益和严重违反诚实信用及公序良俗时才可以受到限制。”［12］民事司法程序只是一种救济程序，是为确认和保护私权利而存在，仅在当事人的私权利无法得到实现和满足时，司法程序才以其强制力最大程度地予以救济。在此，公法性质的抵押权实现方式即为保证私法性质的抵押权实现方式而生，故私法性质的抵押权实现方式和公法性质的抵押权实现方式之间的关系是一种基础法律关系与救济性程序之间的关系，二者统一于保障抵押权的真正有效实现。

（二）抵押权实现方式自治化的理论可能性

首先，抵押权实现方式之自治与物权法定原则并不相悖。通说认为，物权法定指物权内容和种类法定，并不包括实现方式法定，况且作为物权基本原则之一的物权法定原则的整体存在性和传统地位业已受到学者的抨击，反对物权法定的呼声日益高涨，反对的主要原因是认为物权法定是对当事人意思自治的一种过度的限制。另一方面，抵押权实现方式的自治能防止物权种类的任意创设。物权法若过分限制抵押权的实现方式，当事人为满足双方利益需要，很可能约定一种新的物权种类，按传统理论考量，其结果有二：一是该物权无效，否定当事人在市场经济活动中的意思自治。房屋按揭现象的出现就是此问题的典型代表，但现在《担保法》解释中已予以承认，这是否构成对物权法定原则的冲击，又是值得探讨的问题。二是若该种行为符合其他法律行为要件则发生该法律行为的后果，但这却忽视和践踏了当事人订立协约时的初衷和意志。

其次，流质契约解禁的呼声为抵押权实现方式之自治提供了可能的自治方式。禁止流质契约的传统越来越受到理论和实践的冲击，越来越多的学者要求解禁。传统认为，禁止流质契约的原因无非在于避免担保权人可能利用其优势地位与抵押人达成不利于抵押人的协议，同时避免出现债务人与担保权人恶意串通损害其他债权人和抵押人利益的现象，避免当事人双方的利益失衡。但这些所谓的弊端已受到许多学者的质疑，如，在约定流质契约的情况下，当担保物可实行时，担保物的市价低于设定担保物时担保物的价值，该风险由权利人承担，债务人无需承担补足抵押物价值与债权额之间的差额，此时对债务人而言反而有利［13］。允许流质契约也存在巨大的价值，不但有利于节约担保物权实现的成本，而且在升值性的财产之上设定抵押权将有效敦促债务人尽快履行债务。

再次，在抵押权实现方式自治化运行的环境下，依照我国现行的法律制度完全可以平衡当事人之间的利益。目前各国规定各种具体确定的抵押权实现方式，目的不但是为当事人实现抵押权指引几种方式，以保证抵押权实现过程中的抵押权人和抵押人利益；而且是为了通过对抵押权实行方式进行监督，避免抵押权人仗其优势损害抵押人的利益或抵押权人和抵押人恶意串通损害其他债权人利益等现象的发生。但法律的此种举动不但造成在抵押权实现过程中，可能出现当当事人之间不能实行折价、变卖而诉诸拍卖的情形下，因拍卖时无法寻求买主等情况而导致无法实现抵押权的现象，而且从一开始即限制了当事人的意志自治，不利于抵押权的有效实现。因此我国《担保法》的完善应致力于完全返还当事人协议实现抵押权的自由，这也符合民法的基本精神。实际上，依据我国现有的制度完全可以完成法律的这种“监督”和保护职责。在当事人依协议的方式实现抵押权的过程中，因我国未承认物权行为理论，抵押权基于基础法律关系产生，若抵押合同无效或被撤销，则抵押权人对抵押权的取得即构成不当得利，除非善意第三人善意取得抵押权。故出现抵押权人与抵押人恶意串通损害其他债权人利益或其他损害抵押人、债务人利益的行为时，当事人完全可以通过主张抵押合同欺诈同时损害第三人利益或违反法律的其他规定而无效，或行使作为抵押合同债权人的撤销权等，而当债权人恶意损害抵押人利益时，抵押人也可以以抵押合同显失公平或以抵押合同存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形为由请求法院予以撤销。

（三）抵押权实现方式自治化的现实意义

时代的发展、立法的完善、权利实现方式的增加，为抵押权实现方式种类的扩展提供了契机，例如提存、信托等若在抵押权实现方式自治体系中为当事人所约定，此将大大促进权利利益实现的最大化。

在实行抵押权时，如何确定抵押物的价值是一个亟待解决的问题，作为市场经济主体的当事人在参与该法律关系时，因抵押权直接关系双方利益，故在设定抵押权时必为以后出现的风险作出对自己最为有利的预测。将抵押权的实现方式完全返还当事人之后，当事人可采用任何符合自己自由意志的实现方式，例如流质契约或其他可行的方式，当事人也可采取包括大陆法系和英美法系国家未规定的当事人认为能合理实现自身权益的其他抵押权实现方式，如信托等，以有效避免双方在实现抵押权时因抵押物价值难以确定产生不必要的纠纷，同时将有助于解决其他实践中出现的难题。这样既体现了当事人的利益，又有效实现和发挥了抵押权的担保价值。

实践中还存在抵押权人恶意拖延实现抵押权，致使抵押人承担因“拖延”债务而产生的不合理利息的情形，例如，甲对乙的债务已届清偿期，由于甲无力还款，乙得行使对甲的抵押权，但乙并不积极实现抵押权，同时，为保证自己对甲的债权和抵押权不过诉讼时效，在诉讼时效完满前向甲发出一项证明其债权存在的通知，以中断诉讼时效，使甲继续对乙承担昂贵的债务利息。对于此种情形，双方当事人完全可以于抵押权设定之时通过协议约定遇此情形采用提存、变卖给他人等方式消灭抵押权，偿还债务；若争议，当事人可诉诸法院，由法院确认当事人于抵押合同订立时协议实现抵押权的方式，若非，则由法院根据实际情况判定最能有效实现抵押权的方式，以避免抵押权人恶意拖延对债务人造成的不利。此项制度设计的施行，还将大大减少实践中因对抵押物进行二次拍卖所造成的资源浪费，有效避免实践中因无法找到购买人而致抵押权无法实现的现象等等，它的实行将对权利人利益保护产生重大的影响。

由于社会生活关系的复杂及多变，实现权利的方式已绝非立法者在立法当时所能全部预测的，从这一点上看，法律也不应对原属当事人自治范围的抵押权实现方式作过分地限制。并且，对于权利的良好实现只有作为利害关系人的当事人才会真正体会和关心，只要当事人双方在协议签订之时经过慎重考虑之后作出了自认为公平合理的安排，而不发生纷争，公法就不应干涉当事人的自由。因此，对于确定抵押权实现方式的权利应完全返还于当事人，法律及其司法程序只负有确认和保护的义务。

五、结语

尊重人，尊重人的自由意志和促进人的发展应是民事法律的终极目标，法律栅栏的设置须以个人自由的行使危及他人和社会的利益为限，当一种合理的自由被法律无端地限制时，每个人将会失去自由而处处受到拘束，那么法律势必失去存在的意义。个人正当地实现某种合法合理的利益而采取某种方式时，应受到法律的鼓励和保护，而非将个人的这种自由引入有限制的虚假的“自由王国”，因为这是一种被规定了的强制后的自由，而非完全的自由，亦非已被论证了的具有合理性的相对自由。

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