遗嘱公证细则范文第1篇

关键词：遗嘱继承公证；公示

随着我国经济的快速发展，人民生活水平不断提高，个人所拥有的财产也日益增多，因此，到公证处申请办理遗嘱公证的当事人也更多起来。他们想通过遗嘱公证来实现将自己身后财产传给自己人的愿望也更加强烈。然而，由于目前我国的继承法律制度尤其是遗嘱继承方面的法律缺位，即使是办理了公证的遗嘱，也有可能无法实现他们的愿望。因为，遗嘱继承方式具有改变法定继承内容的效力，直接影响到法定继承人的利益，因此，在办理遗嘱继承公证中，被排除在遗嘱继承人之外的法定继承人所表现出不作为、不配合的行为，直接影响着遗嘱效力的确认，从而导致遗嘱继承公证的搁浅，还有是否是最后一份公证遗嘱的认定等问题，这些问题在遗嘱继承公证实践中表现尤为突出。为此，笔者就上述存在问题，在现行法律环境下，试图找到一些可行的解决方法，以期达到最大限度地维护当事人的合法权益的目的。

一、虽然公证遗嘱具有最高的法律效力，然而，当遗嘱继承发生后，遗嘱继承人即便是持着这样经严格的法定程序办理的公证遗嘱到公证处办理遗嘱继承公证时，由于目前在遗嘱继承方面对遗嘱确认程序的法律缺失，也将可能出现终止办证的结局

（一）是否是最后一份公证遗嘱难以确定，致使公证无法进行

遗嘱公证作为一种行为公证，目前法律规定遗嘱人可以不受地域管辖的限制，只要在实施遗嘱的行为地就可办理公证。这样遗嘱人可以在不同时期，不同地点向公证处申请办理遗嘱公证，而且随时随地都可以变更、撤销或者再立遗嘱，这样，就可能出现多份公证遗嘱。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准”。但是，公证处在办理遗嘱继承公证时，对于该遗嘱是否是最后一份公证遗嘱，却难以确定，致使公证无法进行。

（二）遗嘱效力的可变性，即使是公证遗嘱也不能直接采纳

公证遗嘱虽然是立遗嘱人在公证员面前所立，其意思表示的真实性比较可靠，遗嘱内容合法有效。但遗嘱是在遗嘱人死亡后发生效力的，随着时间的推移，情况可能发生变化，遗嘱的效力也就会随之改变。当遗嘱人死亡，继承发生后，被排除在遗嘱继承之外的其他法定继承人是否有丧失劳动能力又没有生活来源的情况，遗嘱继承人是否有虐待、遗弃被继承人（遗嘱人）及其他丧失继承权的情形，遗嘱人生前是否又有与他人签订遗赠扶养协议等，这些都是在立遗嘱时所不能预见和把握的，只有在遗嘱继承发生后才能确定。这样，原来合法有效的公证遗嘱，可能因为上述因素的出现而无效或部分无效。

（三）遗嘱继承人以外的法定继承人不予配合，致使公证无法进行

《中华人民共和国继承法》第二十三条规定：“继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。”这一规定说明，在处理遗产时，遗嘱继承人有义务通知遗嘱执行人和其他法定继承人。公证员找他们核实情况时，他们一般都不予配合。他们明知该公证遗嘱有效（自己手中没有公证遗嘱），将无法对抗其效力，因此，不会也不敢向法院提讼，而是采取故意拖延时间或置之不理的消极的不作为来对抗，使公证处无法认定遗嘱效力，导致遗嘱继承公证的终止。而遗嘱继承人又无法就其不作为的行为向法院提讼，致使权利无法实现。

二、遗嘱公审在各国的立法情况

（一）形式审查的立法。中国民法典立法研究课题组的《中国民法典继承编条文建议稿》第三十五条关于公证遗嘱的规定“……公证员办理公证遗嘱应当对相关事项进行审查，审查的具体内容包括：遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱意思表示的真实性、遗嘱形式的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项”都不要求对公证遗嘱内容进行实质审查，而只要进行遗嘱能力、意思表示、遗嘱形式审查即可。

（二）实质审查的立法。我国的继承法和司法解释对于遗嘱公证的规定很少，仅仅在规定遗嘱的形式时，赋予了公证遗嘱不同于其他形式遗嘱的法律效力，《中华人民共和国继承法》第20条第3款规定的“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第42条规定的“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准”。虽然赋予公证遗嘱最高的法律效力，但却缺乏实务操作性，在具体办理公证遗嘱的时候还是无章可循。因此2000年司法部颁布实施了《遗嘱公证细则》，对遗嘱公证的申请、受理、询问笔录及遗嘱的制作都作了详尽的规定，确立了审查遗嘱内容的要求，这其中包括：1、遗嘱人是否具有订立遗嘱的行为能力；2、遗嘱人的意思是否得到了真实得表达；3、遗嘱的形式是否符合法律要求；4、其内容是否具有合法性。据此，公证机构不仅要证明设立遗嘱法律行为的真实性、合法性，还应证明遗嘱内容的真实性、合法性，对遗嘱内容进行实质审查。

三、办理遗嘱公证的一点思考

在《遗嘱公正细则》的第十条规定中明确规定：公证人员在公证工作之前应该向当事人说明和讲解我国《民法通则》和《继承法》中关于遗嘱和公民财产处分权利的内容，并告知其相关的意义和法律后果。《公证程序规则》第二十一条明确规定了公证处告知义务及告知的内容，而《遗嘱公证细则》没有明确规定公证处具体告知义务的内容。笔者认为，应在遗嘱公证细则中增加公证处的告知义务并细化告知的具体内容，以告知来代替遗嘱的实质审查。

综上所述，为实现遗嘱人生前的意愿，维护遗嘱继承人的合法权益，树立公证机关的公信力和权威性，为能使遗嘱继承公证能够顺利进行我们还需要在法制建设、行业体系规范、业务素质等多方面进行改进和提高。

遗嘱公证细则范文第2篇

【关键词】公证遗嘱；变更；撤销

一、现行法律对遗嘱变更、撤销的规定

我国现行的《继承法》在第三章中规定了遗嘱继承和遗赠。现行《继承法》第17条规定五种法定遗嘱：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。这是我国现行《继承法》对遗嘱形式的规定。

对于五种法定遗嘱形式的效力等级，《继承法》第20条第3款做了默示的规定：自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。由此可以解读出，第一、遗嘱人可以撤销、变更遗嘱。撤销、变更遗嘱是立遗嘱人自由的意思表示，是立遗嘱人的权利，这点在《继承法》第20条第1款予以明确。第二、公证遗嘱的效力等级最高，不得以自书、代书、录音、口头遗嘱变更、撤销公证遗嘱。当事人办理公证遗嘱有严格的法律程序，因此，对其变更和撤销的法律程序也更为严格。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条也规定：遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准。而对于适用何种程序和方式对公证遗嘱予以变更和撤销，笔者将在下文予以讲述。对于除了公证遗嘱之外的其他四种法定的遗嘱形式的效力等级，《继承法》第20条第2款规定：立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

二、现行法律对公证遗嘱变更、撤销的规定

现行《继承法》第17条第1款对公证遗嘱做了明确的规定：公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。中华人民共和国司法部令第 57 号 《遗嘱公证细则》已施行。在实践中，公证人员依照该细则以及《公证程序规则》的相关规定办理遗嘱公证。

对公证遗嘱的变更和撤销，需要更为严格的法律形式，上文已有所论述。但具体以何种形式对其变更和撤销，我国《继承法》及相关配套规定中并没有明确规定。我们透过立法本意来对此作出相关思考。第一、遗嘱人新立了公证遗嘱，则之前的公证遗嘱自然是被变更或者撤销，应以遗嘱人最后所立的公证遗嘱为准。第二、遗嘱人在生前即公证遗嘱生效前，处分了公证遗嘱中所涉的财产，这是以自己的新的法律行为践行了对公证遗嘱的变更和撤销。第三、遗嘱人自行毁损、涂改公证遗嘱，并不导致公证遗嘱的变更和撤销。因为，公证处里还留存有公证遗嘱卷宗。这样的规定并不苛刻。因为，公证遗嘱最大的特点的就是严格的法定性，其效力最高，如若其可以随便被变更或撤销，何以保障其最高的法律效力。从权利和义务的对等角度来看，遗嘱人为了充分实现自己的意愿，取得效力优先的遗嘱，而在五种遗嘱形式中选择公证遗嘱，就意味着愿意承担相应的法律义务，即要遵循相应的法定遗嘱规则，对遗嘱的变更和撤销应当再以公证遗嘱的形式来实现。

三、域外对公证遗嘱变更和撤销的立法和实践

在立法规定和现实操作中，域外一些国家的民法典规定，既可以以重新订立遗嘱的方式对前一遗嘱进行均规定了这种形式。上述国家之所以认可这两种方式对公证遗嘱予以变更和撤销，是因为，在这些国家的立法体系里，公证遗嘱的效力并不高于其他形式的遗嘱，因此，公证遗嘱自然可以以声明的形式予以变更和撤销。但是，结合我国的立法规定，我国规定了公证遗嘱最高的遗嘱效力，若可以声明的形式予以撤销并不合适。在下文笔者也将着重论述。

四、我国目前公证遗嘱变更、撤销的现状

我国现有立法对公证遗嘱的变更与撤销并未做明确的规定，而根据对立法本意的思考以及《继承法》等相关配套法律、司法解释的规定，在我国目前的司法实践中，大部分都要求公证遗嘱必须以公证遗嘱的形式予以变更和撤销，少数地区也默认可以声明的形式予以变更和撤销。笔者认为，在现实操作中，应以公证遗嘱的形式对公证遗嘱予以变更和撤销，不宜以声明的形式予以变更和撤销，理由有如下几点：

第一，在公证实践中，以声明形式变更和撤销遗嘱往往会带来纠纷和矛盾。若遗嘱人之前立有数份普通遗嘱和公证遗嘱，若遗嘱人销公证遗嘱，遗嘱人死亡后，是按法定继承还是按之前所立的最后一份普通遗嘱来分配财产？若当事人在办理公证遗嘱时给公证处提交了一份自书遗嘱留档的话，就更麻烦了。这种情况，在公证实践中很普遍。

第二，公证遗嘱和声明分别是两种完全不同的法律行为，公证遗嘱是法定的最高的遗嘱形式。那么，若以声明的形式来随便第变更和撤销公证遗嘱也不符合立法本意。

第三，对公证遗嘱的变更和撤销要求以严苛的公证遗嘱形式来进行，并不会加重遗嘱人的负担。公证遗嘱本来就需要遵循严格的法律程序，正是因为其严格的法律程序才赋予其最高的效力等级，这赋予当事人极大的权利，也需要遗嘱人承担与之相对应的义务。因此，要求以公证遗嘱的形式来变更和撤销公证遗嘱既是遗嘱人的权利也是遗嘱人的义务。

第四，对公证遗嘱的变更和撤销要求以严苛的公证遗嘱形式来进行更能保护遗嘱人的意思自治。遗嘱人可以在新的公证遗嘱中明示要以法定继承的形式来处分财产，也可以部分或全部变更之前的财产分配，更能充分保护遗嘱人的权利。

五、对我国立法及实践的启发

我们知道，遗嘱特别是公证遗嘱生效后继承，关键点在于确定最后一份公证遗嘱。这就需要我们建立统一的公证遗嘱备案查询系统。日前，上海公证界已率先建立遗嘱备案信息平台，全国部分省份也已积极构建，这对公证遗嘱公证事项的发展至关重要。笔者期待，尽早实现构建全国公证遗嘱备案信息查询系统的理想，保障公证遗嘱的顺利发展。

参考文献

[1] 潘浩.简论公证遗嘱的变更与撤销[A].公证的中国进路专号[C].厦门大学出版社，2011.

遗嘱公证细则范文第3篇

[论文关键词]遗嘱 遗嘱继承 公证 实践

一、遗嘱效力概述

遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为，因为遗嘱行为必须按照法律规定的方式进行，有效成立遗嘱必须具备以下要件：

（一）立遗嘱人立遗嘱时必须为完全民事行为能力人

《继承法》第二十二条规定“无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效。”无行为能力或限制行为能力人不具备真实表达自己意思的能力，也不具备与其相关的民事活动的责任能力，他们所立遗嘱，超越了法律规定的范围，法律规定其从事的民事活动无效，是为了保护他们的利益不受侵害。为此，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第四十一条“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”也充分说明了遗嘱有效成立对立遗嘱人民事行为能力的这一要求。

（二）遗嘱内容必须是立遗嘱人本人的真实意思表示

《继承法》第二十条明确规定“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”遗嘱人在遗嘱中确立的内容是处分自己生前合法所有的个人财产，只有遗产所有人才能处分自己合法所有的遗产，遗嘱应是本人真实的意思表示，这也是法律对公民个人所有的财产保护的体现。

（三）遗嘱中处分的财产只能是立遗嘱人个人所有的合法财产

《继承法》第十六条第一款规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。”界定了遗嘱处分的财产是公民个人财产，如果立遗嘱人在遗嘱中处分了属于国家、集体或他人所有的财产，该遗嘱行为无效，即遗嘱的这部分无效。

（四）遗嘱类型、形式符合法律规定，如果在形式上稍有欠缺，会导致遗嘱无效

我国现行的《继承法》将遗嘱的分类定位为公证、代书、自书、录音和口头五类，每一种不同的形式其成立条件也各不相同。公证遗嘱是指经公证机构按照法定程序证明的遗嘱；代书遗嘱是立遗嘱人由于各种原因无法亲自书写，便自己口述，找人写作，但必须有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名或按指印确认；自书遗嘱顾名思义就是立遗嘱人自己亲笔书写遗嘱，否则就不是自书遗嘱了；录音遗嘱则是立遗嘱人口述遗嘱内容，对口述的内容进行录音制作的遗嘱，以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证；口头遗嘱则是立遗嘱人在危急情况下口述遗嘱，由他人代为转述，要求应当有两个以上见证人在场见证，并且危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱就归于无效。

二、遗嘱继承公证中公证员审核的重点

公证机构在办理遗嘱继承公证中，除了按照继承权公证的常规对申请人的身份、被继承人死亡的事实、亲属关系等进行审核外，还应重点审核以下内容：

（一）区分遗嘱的形式，对遗嘱的效力予以认定

我国现行《继承法》确认了遗嘱继承优于法定继承的原则，在实际生活中由于利益的诱惑，很多人为了继承财产而不择手段，公证员必须要做好审核遗嘱真实性与合法性的工作，以确认遗嘱的效力。

遗嘱为公证遗嘱的，公证机构应当首先确认遗嘱内容是否经公证变更或撤销进行审查，然后进一步核实确定被继承人没有其他遗嘱或者遗赠扶养协议、法定继承人中无缺乏劳动能力又没有生活来源的人后，可以确认遗嘱的效力；遗嘱为公证遗嘱以外的其他符合法定形式的遗嘱的，公证机构应当取得全体法定继承人对该遗嘱内容无异议的书面确认，并经审查认为遗嘱的内容符合法律规定，可以确认遗嘱的效力。

（二）对公证遗嘱效力的认定

立遗嘱人去世后，如果立遗嘱人立有数份内容相抵触的公证遗嘱的，依照我国现行的遗嘱效力认定原则是以最后所立公证遗嘱为准。大多数情况下的遗嘱继承人都会在办理公证遗嘱的原公证机关申请遗嘱继承权公证，因此公证机关首先就要调档查卷、查核本单位的公证信息网络，查看此遗嘱人有无新的公证遗嘱，申请人所依据的遗嘱公证有无修改、撤销等情况。如果是其他公证处出具的遗嘱公证书，因为目前公证行业还没有建立起全行业的信息中心网络，无法实现行业资源共享，各公证处承办的业务不能进行联网检索与查询，所以就需要使用现有的信函、传真、电话等其他方式核查，同时需要对查核过程的相关证据予以规定、保存。

（三）注重对其他继承人意思表示的审核

公证机构为了保证立遗嘱人和相关继承人的合法权益，需要做好继承权公证中的每一项细节工作，办理遗嘱继承中应了解清楚立遗嘱人是否还有其他遗嘱或者遗赠扶养协议，遗嘱受益人有无丧失继承权的问题，家庭成员中是否有需要立遗嘱人抚养的人，立遗嘱人有无缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人等相关问题。在询问其他继承人时，可能会出现四种情况：第一种是相关继承人对遗嘱的内容或有效性提出异议，并且无法通过沟通达成统一的结果，这时候就需要通过司法部门确认遗嘱的有效性；第二种是相关继承人存在异议，但这种异议可能是由于对一些法律和先关事实不理解所造成，通过最终的解释、沟通后能够达成统一的意见，可以进一步确定遗嘱的真实性后公证机构可以出具遗嘱继承权公证书；第三种是相关继承人没有任何异议，这时候公证处便可以直接认定遗嘱的法律效力并按照程序出具公证书；第四种是相关继承人采取消极的态度对待公证机构的查核，如果是公证遗嘱的话，公证员在告知相关继承人的权利并保存相关证据后，可以视为相关继承人认可所核实的遗嘱效力，公证机构可以按照程序出具公证书，如果遗嘱为非公证遗嘱的话，则应终止办理该遗嘱继承公证，按照其他继承途径解决。总而言之，在整个办理遗嘱继承公证的过程中，审核其他继承人的步骤是最受争议的环节，但是为了保护继承人和立遗嘱人的利益、规避各项风险，必须要严格的执行这一步骤。

（四）不能按照遗嘱继承办理的相关情形

按照我国现行《继承法》第五条的规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。法定继承是在没有遗嘱的情况下才适用，遗嘱继承优于法定继承。因此，有相当一部分当事人认为办理了遗嘱公证后，办理继承权公证时直接依据遗嘱内容确定继承人就可以了，不必像办理法定继承权那样，让当事人提供各种相关证明材料。但在实际操作过程中，办理遗嘱继承权公证所需要的证明材料并不能因为当事人有了遗嘱公证书而有所减少。相反鉴于继承法的规定，办理遗嘱继承权公证，要审查遗嘱继承人和遗产有无变化，如有下列继承法规定情形之一的，遗产中的有关部分应按法定继承办理：（1）遗嘱继承人放弃继承的，或者继承同一遗产，遗嘱继承人中有人未提出公证申请且又未作出放弃继承表示的；（2）遗嘱继承人先于立遗嘱人死亡的；（3）遗嘱继承人丧失继承权的；（4） 遗嘱经审查无效或者无法确认遗嘱效力的；（5）遗嘱无效部分涉及的遗产，或者遗嘱处分的财产不属于被继承人个人所有或者被继承人生前已经处分了遗嘱所涉及的财产的；（6）遗嘱未处分的遗产；（7）相关人员对《继承法》规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”有争议的；（8）利害关系人有充分证据证明遗嘱继承人没有履行遗嘱所附义务的。

三、实践中加强遗嘱继承公证风险防范的措施

（一）在遗嘱继承权公证处中申请人及相关参与人签订遗嘱继承承诺书

这也是目前很多公证机构在办理遗嘱继承权公证的时候广泛采用的方式，需要事先建立并要求当事人签署“遗嘱继承承诺书，”在“遗嘱继承承诺书”中要明确指出当事人的身份、公证遗嘱情况、保证陈述及提供材料属实以及侵害他人权益时当事人应向受害人和公证机构承担的责任等等。这样便能够保护到各方的利益，即使因此导致的公证书的无效，也能够对承诺人产生一定制约，有效预防纠纷、减少诉讼，这种做法很值得借鉴。

（二）加强证明材料的取证

证据材料审查是所有公证程序中非常重要的环节，通过审查材料的客观性、合法性和关联性，并判断证明的力度以及证据的能力，因此在实际工作中要加强对相关资料信息的审查核实力度，以此核实继承人的身份和确认遗嘱的效力。在遗嘱继承公证中，特别是继承人提供的非公证遗嘱，必须重点查核以下内容：（1）被继承人死亡的事实，这是遗嘱发生法律效力的前提，这类证据要求为公安部门或者正规的医疗机构出具；（2）被继承的父母、配偶、子女等亲属关系，并要对相关继承人逐一谈话、核实相关事实；（3）遗嘱中处分的财产是否属于立遗嘱人个人所有，是否有处分该财产的行为；（4）对有疑问的证据必须灵活采用深入继承、亲往出证单位、询问证人等多种进行核实，正确行使法律赋予公证员的，力争证据之间环环相扣，形成证据链。

（三）加强流程管理

遗嘱继承权公证在办理的过程中会由于各种主管因素和客观因素存在诸多的未知风险，因此在办理的过程中因加强流程管理，首先要对司法部制定的《遗嘱公证细则》的正确实施加大监管力度，提高遗嘱的效力，减少遗嘱继承权公证办理过程中的各种风险因素。各级公证员协会要按照相关章程和职业规范对公证员和公证机构的活动进行监督和检查，根据相关的法律法规规范日常行为，对于违法乱纪或者营私舞弊的行为要予以坚决惩处，加强对各公证机构的规范建设和监督管理，提高公证办证质量，规范公证法律服务市场的秩序，确保遗嘱继承权公证办理活动规范、稳定地运行。

遗嘱公证细则范文第4篇

摘要：在继承法中，财产继承分为法定继承和遗嘱继承。通说认为，遗嘱继承源于罗马法，它虽后于法定继承产生，但同样也是有着久远历史的一项制度。当今世界各国立法尽管都承认遗嘱继承，但遗嘱的地位不尽相同。从我国现行继承法的规定来看，我国法不仅承认遗嘱继承，而且是对遗嘱自由限制最少的立法例。然而，任何自由都是有限度的，遗嘱自由也不应例外。因此在设计遗嘱制度上，必须将尊重被继承人的意思与维护家庭关系的功能综合考虑，将遗嘱自由与遗嘱限制结合起来。要做到这一点，就应在认可遗嘱自由趋向的大前提下对遗嘱继承制度有一个理性、客观的研究，本文将以此为宗旨展开论述。

关键词：法定继承；意思自治；遗嘱自由原则

按照继承法理论，所谓的遗嘱继承是指在继承开始后，继承人按照遗嘱人生前所立的合法有效的遗嘱继承遗产的一种继承方式。在遗嘱继承中，继承人及其继承数额都是由被继承人在遗嘱中指定的。遗嘱继承作为财产继承的主要制度，最早见于古罗马的《十二铜表法》，且在《十二铜表法》中确立了以遗嘱继承为主，法定继承为辅的基本原则。这两种继承制度互为对称，既存在很大的区别，又有一定的联系，二者的关系体现为：

一、法定继承是指按法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配原则进行的继承。遗嘱继承是指按被继承人生前所立遗嘱中指定的继承人继承其遗产所进行的继承。法定继承是按法律规定的范围、顺序来进行的；而遗嘱继承则是按财产所有人生前的意思来继承的；

二、法定继承人的继承份额是根据所有法定继承人的情况和赡养扶养情况来确定的；遗嘱继承人的继承份额是财产所有人在遗嘱中确定的；

三、遗嘱继承人必须是属于法定继承人范围内的人，而法定继承人不一定都是遗嘱继承人。因为在遗嘱继承中，根据财产所有人的生前意愿，遗嘱继承人既可以是法定继承人中的一人，也可以是法定继承人中的若干人。哪些法定继承人能够继承遗产，这要取决于遗嘱的内容；

四、我国实行遗嘱继承优先于法定继承的原则。也就是说，对公民个人遗产的继承，如果财产所有权人生前立有遗嘱，只要该遗嘱是合法有效的，就必须按遗嘱继承，而不能按法定继承。

总的说来，遗嘱自由原则与意思自治原则一样体现了对公民个人财产权的尊重和保护，这无疑对社会利益、公共利益及被继承人本人的利益保护具有相同的作用。然而，在这一大前提下，没有一个国家不对遗嘱自由原则进行一定程度的限制，“特留份制度”就是其中一种最具典型性、且为多数国家所采用的制度。特留份是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。其实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额来限制遗嘱人的遗嘱自由。遗嘱人在设立遗嘱时若没有给特留份权利人保留法定的份额，则其相应部分的处分无效。

我国现行继承法上未规定特留份，仅在《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”，“高法意见”第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”这一规定被称为继承法中的“必留份”制度。尽管“必留份”制度对于限制立遗嘱人的遗嘱自由及保护缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的合法权益有着重大意义，但其也存在明显的局限性。如“必留份”对主体范围规定过窄；对“必要的遗产份额”的规定欠缺明确性，实践上也不易操作等等。因此，笔者主张我国继承法上应规定特留份制度。在遗嘱继承制度中设立“特留份”制度，既体现了对意思自治和遗嘱自由原则的尊重，又可以减少继承纠纷的发生。因为其实意思自治原则本身也包含了法律对于所谓绝对权利的限制。

在通过上述分析使我们对遗嘱继承的实质要素有了大致的了解之后，我们将对遗嘱继承的形式要素做更进一步的探索。遗嘱继承的形式要素，也即是遗嘱继承的特征和成立要件。笔者认为，这包含了以下三个方面：

1．合法有效的遗嘱的存在，是发生遗嘱继承的前提条件。发生遗嘱继承的法律事实条件有两个：一是被继承人的死亡，二是被继承人立有合法有效的遗嘱。只有同时具备这两个条件，才能发生遗嘱继承；

2．遗嘱继承是在被继承人死后按照遗嘱所进行的继承，对遗嘱中真实、合法、有效的内容必须完全执行，它直接体现了被继承人的意志；

3．遗嘱继承只有满足下列条件时才能够适用。一是没有遗赠抚养协议。我国法律规定遗赠抚养协议的效力高于法定继承和遗嘱继承。二是遗嘱人所立的遗嘱在案内容和形式上都是合法的，只有合法有效的遗嘱才能产生遗嘱继承的法律效力。三是遗嘱中所指定的法定继承人未丧失继承权，也未放弃继承权。如果继承人丧失或放弃继承权，即使遗嘱中指定其为继承人也不得参加遗嘱继承。

遗嘱公证细则范文第5篇

———霍姆斯

【案情简介】 2000年底,黄学宾突然病发,经检查诊断为肝癌晚期。在黄治疗的过程之中,张学英拿出积蓄的一万元人民币,治疗一个月后,丁一知道了黄患病的情况。此后,丁一虽然对黄学宾也尽过看护之责,但是毕竟积怨太深,直到黄快死去时,两人时常还有争吵。张学英因为没有正是的名分,在丁一知道黄的病情后,就不敢再去医院公开照顾黄学宾了。

黄知道自己时日不多之后,为避免自己死后丁一与张学英的财产纠纷,于是再2001年4月18日晚,请求了律师和公证处的公证员以及几位好友,立下了口头遗嘱。遗嘱记载的遗言是:“我决定将我的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得以及我自己的手机赠与我的朋友张学英”。并在遗嘱中特别指出自己的骨灰由张学英负责安葬。不久,黄学宾久去世了。

黄学宾去世以后,其好友向丁一和张学英分别送达了遗嘱,张学英没有想到黄学宾会留下这样一份遗嘱,一时感慨万分;但是丁一却拒绝承认这份遗嘱的效力,扣住了黄的一切财产。在咨询律师后,张学英于2001年5月30日向潞洲市东城区人民法院提起诉讼,要求分割黄学宾的6万元遗产。

在诉讼中,黄立遗嘱时在场的人都证明黄当时神智清醒,所立遗嘱是他的真实意思表示,并没有受到任何干预,并且张学英和丁一均不知道黄所立遗嘱的内容。潞洲市的市民却纷纷议论,认为张学英这样的人道德沦丧,勾引别人的丈夫,还有什么资格要求分割别人丈夫的遗产。一时间,该案成了当时潞洲市人们关注的焦点。

【判决要旨】

一审法院认为,该遗嘱虽是遗赠人黄学宾的真实意思的表示且形式上合法,但在实质赠与财产的内容上存在违法之处:黄的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得赠与张学英,而黄未经丁一的同意,单独对夫妻共同财产进行处理,侵犯了丁一的合法权益,其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后,长期与张非法同居,其行为违反了《婚姻法》有关规定,而黄在此条件下立遗嘱,是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条(公序良俗原则)的规定判决,驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。

二审法院认为,应当首先确定遗赠人黄学宾立下书面遗嘱的合法性与有效性.尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定:“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权,是婚姻效力的一种具体体现,丁一本应享有继承黄学宾遗产的权利,黄将财产赠与张学英,实质上剥夺了丁一的合法财产继承权,违反法律,应为无效。

二审法院认为,《婚姻法》和《继承法》为一般法律,《民法通则》为基本法律。依据《立法法》,《民法通则》的效力高于《继承法》,后者若与《民法通则》的规定不一致,应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚,适用法律正确,作出维持一审的判决。

【评述】

面对着这样一起遗产继承纠纷的案件,我们――作为中国转型时期的法律人――应当对此作出怎样的回应?“二奶”的财产权利是否应当得到保护?面对当今社会越来越多的“背信忘义”的婚姻和爱情,我们应当严守爱的诺言,“将爱情进行到底”;还是“放爱一条生路”?面对百姓的责问、社会的置疑我们法律人应当选择怎样的立场?法律的基础和根基到底是什么?社会的正义观念和道德观念对于法律的运作该不该产生影响?究竟有什么影响?

一、终审判决是否符合我国继承法的规定?

首先,我们站在法律人的立场上来看待这个案件。

我国《继承法》第五条规定:“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理。”第十六条第三款的规定:“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”;第二十二条对于无效的遗嘱作出了详细的规定:“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真是意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。”就本案而言,黄学宾将自己的遗产赠给张学英的行为在民法上完全可以视为当事人对于自己所有的财产行使的处分行为。继承法中规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给法定继承人以外的人”;在订立遗嘱的过程中,因为有律师和公证处的公证员以及几位好友在场,大家都一致证明黄学宾订立遗嘱过程中“神智清醒,所立遗嘱是他的真实意思表示,并没有受到任何干预”,因此这份遗嘱是具有法律效力的遗嘱,并不属于《继承法》第二十二条所规定的遗嘱无效的情形。因此如果我们完全从《继承法》的角度而言,黄学宾的赠与行为完全符合继承法的规定,无论在程序上还是实体上都不存在与继承法相冲突的地方。

终审判决认为,应当首先确定遗赠人黄学宾立下书面遗嘱的合法性与有效性.尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。根据《民法通则》第七条:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序”,第五十五条第(三)项:“民事法律行为应当具备下列条件:(三)不违反法律或社会公共利益”,认为黄学宾向张学英处分其财产的行为违反了社会的公序良俗,构成对民法基本原则的损害,因此直接引用民法的基本原则驳回了张学英的上诉请求。后又根据《婚姻法》第二十六条规定:“夫妻有相互继承遗产的权利”,认为夫妻间的继承权,是婚姻效力的一种具体体现,丁一本应享有继承黄学宾遗产的权利,黄将财产赠与张学英,实质上剥夺了丁一的合法财产继承权,违反法律,应为无效。

终审法院认为,《婚姻法》和《继承法》为一般法律,《民法通则》为基本法律。依据《立法法》,《民法通则》的效力高于《继承法》,后者若与《民法通则》的规定不一致,应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚,适用法律正确,作出维持一审的判决。

在民法学理上,公共秩序和善良风俗合称公序良俗,是现代民法通行的一项基本原则。它要求民事主体的行为应当遵守公共秩序和善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则作为民法的基本原则,在性质上属于一般条款,对立法、司法和民事活动都有指导和约束的作用,许多具体条款都是公序良俗原则的具体化。公序良俗原则还有补充作用,弥补具体规范的不足。公序良俗原则的内涵与外延很不确定,“只是为法官指出了一个方向,由法官朝着这个方向进行裁判,至于在这个方向走多远,全凭法官自己判断”。从这个意义上讲,赋予法官自由裁量权,授权法官于个案中进行判断。如果法官认为当事人的行为违反了公序良俗原则,即可宣布其行为无效,从而维护国家的公共秩序和社会的一般道德。

就本案而言,我认为依据特别法优先于一般法,即《继承法》优先于《民法通则》适用的做法是具有合理性的。就纯法律角度而言,当某个具体的问题在现行的特别法中有具体的针对性的规定时,应当首先适用特别法的规定。本案中,终审法院直接依据民法的基本原则,即公序良俗原则处理此案是不适当的。理由在于:首先,既然《继承法》作为《民法通则》的特别法对于遗赠的效力和财产处分的方式及其对象都做了具体的规定,那么法官就应当依据这些具体的规定依法办案,不能超出法律的范畴寻找所谓“法律上位的理念”;其次,如果法官在判决案件的过程中可以随意的运用民法的基本原则来处理案件,那么我们为什么还有制定一般原则下的特别法?如果一般原则的运用过于广泛,将损害法治的建构,最终导致“法律:法官说是什么就是什么”的局面;再次,一般而言,在司法的实际运作过程之中,只有当法律对于某个问题没有作出明确的规定,而且通过法律解释的手段无法得到合适的处理结果的时候,法官才可以秉承公平、正义的法律理念,以法律的基本原则来适用案件本身。可是在本案中,明明《继承法》第五条、第十六条第三款、第二十二条对于案件中所涉及到的几个关键问题和争议点都做了详细而清晰的规定,法官完全应当适用这些规定,可是法官为了达到某种目的(也许是为了扞卫正义、也许是为了出名、也许是为了迎合社会道德、也许是为了抑制婚外恋现象等)却将民法的基本原则这样的模糊性的概念拿来予以适用,这种行为具有明显的错误,应当在司法实践中予以禁止。

综上所述,终审法院在特别法有明确、具体、清晰的法律规定的前提下,直接依据民法的基本原则否定黄学宾遗嘱效力的行为是不适当的。在这一点上,终审法院的不符合我国《继承法》的规定。

但是,从另一个角度而言,终审法院的判决又试图保护张学英女儿的法定继承权。我国《继承法》第十条规定:“子女为第一顺位继承人;本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女”。因此如果能够证明张学英之女黄小英确为黄、张二人所生,那么根据第十条的规定,黄小英作为黄学宾的非婚生子女应当享有法定继承权。然而黄学宾已死,又因为丁一和黄学宾的儿子是他们夫妇抱养的,因此要证明黄小英为黄学宾与张学英所生之事实确实是一件很难办到的事情。按照民事诉讼中证明责任分配的原理,权利的主张方首先应当就权利的构成基础加以证明。如果黄小英主张其法定继承权范围内应得的那部分财产,她就首先必须证明其与黄学宾之间具有血缘关系,因为这是继承权的权利基础和基本的构成要件。但是就本案看来,黄小英在事实上无法证明其与黄学宾之间的血缘关系,因此其无法证明其主张继承权的权利请求权基础,进而也就无法享有这种权利。

在这一点上,终审法院的判判决符合我国《继承法》的要求,只是作为黄学宾非婚生子女的黄小英无法证明自己与“父亲”的血缘关系,导致黄小英在法定继承权构成上基础的丧失,因此无法得到此项权利。如果黄小英可以通过其他手段对于自己和“父亲”的关系加以法律上的证明,那么根据《继承法》第十条的规定,黄小英应当享有法定继承的权利。任何人不得予以剥夺。