对反诈工作的建议和意见范文第1篇

我国反保险欺诈工作，是随着保险业的发展和保险监管体系的完善逐步加强的。各保险公司对假保单和假赔案的打击一直没有放松过。尤其是近年来，保监会对反保险欺诈工作高度重视，2009年，保监会稽查局牵头开展了以打击“假保险机构、假保单、假赔案”为重点的反保险欺诈专项行动。此后，反保险欺诈工作由专项工作转变为常态化的监管工作，这也成为保监会稽查局的基本职责之一。

本文刊发的IAIS反欺诈指引，主要是根据国际保险监督官协会的内容予以梳理。根据这一思路，中国保监会稽查局也在今年起草了《反保险欺诈工作方案》和《反保险欺诈指引》，目前正在征求各保险公司的意见和建议。

欺诈的基本定义

保险欺诈（以下简称“欺诈”）的定义为：为欺诈实施者（以下简称“欺诈者”）或其他当事人获取不诚信或不合法的利益的一项作为或不作为。

欺诈以不同规模的各种形式存在。它可能涉及一个人的简单行为，也可能是涉及的保险公司内部和外部多人的复杂活动。本指引主要涵盖以下类型的欺诈：

（1）内部欺诈。由保险公司的董事会董事、经理或工作人员个人或与保险公司内部或外部的人员勾结，针对保险人实施的欺诈。

（2）保单持有人欺诈和理赔欺诈。在签订或履行保险合同过程中，由个人或与他人串通获取不正当保障或赔款，针对保险人实施的欺诈。

（3）中介欺诈。中介机构进行的针对保险人、保单持有人的欺诈。此外，还有其他类型的对保险人有影响的保险欺诈，但不在本文所讨论。例如：保险理赔环节中，外包商或销售商事实的针对保险人的欺诈；通过利用对保险的失实陈述，来吸引投资者、获取优惠贷款、授权书及其他来自公共当局优惠政策的欺诈。

欺诈发生的三个基本组成部分，即：动机/诱因；机会；合理化。通常，这些基本要素组成欺诈三要素。

现实中，一般有两种类型的欺诈者：

一是机会欺诈者。机会欺诈者平时通常是遵纪守法者，但他们发现了实施保险欺诈活动的机会。这类的欺诈者可能会认为保险公司有无限的资金，并突然意识到可以通过编造某种类型的事故（或）索赔从而收回前几年支付的保费。

二是职业欺诈者。以保险欺诈活动为生或收入来源的欺诈者。他（她）可能会在被发现前持续作案，并针对多个保险人。

保险公司的欺诈风险管理

保险公司应在明确企业责任、制定战略和业务目标时，重视欺诈风险，总体制度应该在部门目标中持续贯彻执行，应当反映在相关的操作流程和控制机制中。为实现前述目标，保险人必须：建立和落实制度、强化对流程和控制机制的管控。保险公司应当把对董事会董事、高管层及员工诚信的高标准作为其经营中的一种理念和企业文化。通过董事会和管理层面（“来自高层的声音”），在全公司系统内进行全面的宣导这一价值来进行推动。制定实际的业务目标和指标，并为董事会，管理层及员工配备足够的资源来实现这一目标。组织搜集、整理保险欺诈管理的信息，把它作为董事会和管理层动态监测和正确执行的依据。建立和维持尽职、独立的审计部门，以检验风险管理，流程和控制机制。应根据风险分析的结果，来确立预防、发现保险欺诈所必需制度、流程和控制机制的深度和具体内容。

欺诈风险可能会受保险人销售方式的影响，例如，直接销售签单或使用人或独立经纪人销售。客户接触量、保险公司的工作人员参与度和对第三方机构的依赖度会因销售渠道的不同而产生差异，而这些将影响欺诈风险的大小和性质。当采用新的技术时，需要制定特殊的制度、流程和控制机制，如互联网用于分销保险产品时。

当保险公司的风险状况、业务规模以及业务的复杂性到达一定程度时，保险公司应当考虑设立独立的反欺诈管理部门。该部门负责制定并执行保险公司反欺诈制度、流程和控制机制，并进行反欺诈调查。该部门具有维护保险公司的反欺诈统计数据和相关的管理信息的职能。此外，该部门负责协调与其他保险公司和金融机构、第三方机构之间的信息交流和共享。

欺诈风险管理的内容包括：保险公司应该有一系列措施和流程，在发生紧急情况时，能够对欺诈（疑似）案例作出迅速、正确的反应。这些措施和流程应包括对潜在欺诈的调查。

欺诈调查所需的专业知识可能涉及多个领域（例如：法律、法医、信息技术、审计和医疗专业知识等）。保险公司应确保欺诈调查配备了具有相关专业知识的人员，这些人员或是公司内部员工，或来自通过外包方式聘请的反欺诈调查第三方（前提是确保反欺诈调查质量和保密性）。

因为董事会及管理层对制定和执行必要的制度、流程和控制机制负责，所以应当确保报告制度的性质、频率以及研究欺诈事务所需的时间都是充分适当的。欺诈信息应当在保险业内广泛共享，如欺诈者的特征和欺诈趋势等。通过汇集不同的信息，能够在早期通过指标（或警示）及时发现潜在的欺诈。

保险公司应定期对公司反欺诈制度、流程和控制机制进行梳理，并考虑到保险欺诈的动态特征。当保险公司遇到欺诈案件时，应该将其作为“警示教育”的案例，对制度、流程和控制机制进行调整，从而减少再次发生的类似欺诈的风险。

内部欺诈风险

保险公司应该将员工道德风险带来的影响和内部欺诈可能造成的经济损失作为公司操作风险管理的一部分。内部欺诈也影响到保险公司的声誉风险。严重的情况下，可能引发保险公司陷入经济困境。

一般而言，内部欺诈发生在各个层面，包括在董事会和管理层。人员所在层级越高，欺诈活动造成经济损失和声誉损失就越大。雇员侵占现金或保险公司的资源（如设备、存货或信息）是最传统的欺诈行为。然而，一些新的欺诈行为更加复杂和隐蔽，这些行为包括商业贿赂和收取回扣。贿赂往往用以“收买”的方式实现。例如，收买对商业决策有影响力的人。这类欺诈不同于常见的欺诈，商业贿赂通常代价很大，涉及雇员和第三方之间的勾结，通常涉及从供应商处接受回扣或佣金，以此作为签订合同的回报。这种类型的欺诈，尤其难以发现，因为回扣是从供应商直接支付给雇员，不在保险人的账簿中体现。这种行为往往不易被察觉，除非其他雇员，供应商或其他第三方对此进行曝光。

正因如此，预防措施对控制内部欺诈风险至关重要。预防制度、流程和控制机制包括：在董事、高管层及员工中营造重视诚信的氛围和企业文化，培养员工对保险公司的认同感并向员工宣导应当重视欺诈行为；向管理层和员工编发道德行为手册和内部指引；对管理层和员工的适度监督；对无论固定还是临时岗位的管理层和员工都要进行入职前的遴选和在岗履职检查；以文件的形式明确岗位责任；对处于可能会涉及到欺诈的敏感岗位的工作人员进行定期轮岗管理和强制休假制度；消除保险公司、董事会、管理层及员工之间的潜在利益冲突；分割可能会发生利益冲突的职能部门；采用双人监控原则（four eyes principle，即由第二人进行复核）；在资金管理、其他资产及交易和信息系统中，配备使用高效的物理隔离和程序屏障；现金流和资金管理要安排多名人员进行处理；建立明晰的报告路线和沟通程序；建立管理层和员工进行内部举报的投诉程序；制定一套公开透明并且具有延续性的反欺诈政策或制度，包括向相关执法机关报告的制度；建立明确的内部欺诈案件问责制度，以警示其他潜在的犯罪者。

保险公司应该在公司内部提高对潜在内部欺诈的警惕。例如，向董事会董事、管理层及员工编发潜在内部欺诈指标的指引和预防、发现及纠正内部欺诈的培训。

应当设立适宜的、权责明晰的董事会董事、管理层及员工的用人标准。同时，也应对保险公司聘用的从事高风险领域的业务活动的第三方设立同样的标准。

对管理层及员工的适当性进行初任审查及后续评估，包括对其身份验证、个人信息和背景的核查。

人事档案应当完整，包括所有董事会董事，经理及员工的招聘材料。应当在员工离开该保险公司后的一旦时期内，仍然保留纪录。

招聘时，保险公司应该了解，申请人可能会提供虚假信息，如虚假工作经历、虚假证明或推荐信以及身份。

内部审计也是一种能够成功发现内部欺诈的工具。因此，保险公司应当在适当的时间间隔期对公司进行以风险导向为基础的内部审计。为了进行有效的审计，审计稽核人员需要及时获取数据并利用审计信息系统等技术工具。

内部审计部门应该从日常经营活动中独立出来，并对董事会或等同于董事会的机构进行监督。同时，保险公司应当鼓励管理层和员工检举揭发违规行为，可以通过建立机要报告机制来提高发现保险欺诈的几率。报告机制不断鞭策告诫员工，保险公司是不能允许公司内部发生欺诈活动的。

保单理赔欺诈及风险

投保人可能在保险合同成立在开始时、保险合同履行期间或索赔、理赔给付的任一环节进行欺诈，也可能在索赔过程中通过与第三方串通合谋进行理赔欺诈。

理赔欺诈可能有以下特点：虚构损失或编造赔案；扩大保险责任范围内的损失；歪曲事实，变造保单责任项下的事故表象；有欺诈者作为受损方谎报事故；有预谋的故意制造保单责任内的财产损失和意外事故。

理赔欺诈可能与其他类型的欺诈相结合，例如身份造假。例如，曾经发生过有人利用他人身份进行治疗，而被借用身份的人才是在真正的被保险人。

保险公司应当将保单持有人欺诈和理赔欺诈风险作为日常经营过程中操作风险的一部分来处理。通过制定最合适的制度、流程和控制机制，保险公司在评估了预防和发现保险欺诈带来的利益和所需花费的成本后，应当认识到：尽管从营销的角度来说，快速便捷的承保（接收要约）和理赔是经营不断开拓的要旨，但它可能会产生较高的欺诈风险。这种风险可以通过正确的反欺诈制度、流程和控制机制来化解。深思他们对防止欺诈行为和促进保险业的诚信建设的道德和社会责任。认识到欺诈活动对公司声誉的影响――消费者会认为是保险欺诈与其他犯罪活动有关，并产生这种预期，即，高频率的欺诈会导致更高的保费或可能发生“理赔难”的情况；特别关注识别、调查和防止欺诈工作，因为他们威胁到投保人或其他第三方的利益。例如，通过有组织的犯罪团伙进行复杂而广泛的欺诈，而欺诈活动可能会成为进行其他犯罪行动的一种要件，如编造上演的车祸事故。

中介欺诈风险

保险中介，无论独立或不独立，对于销售、承保与理赔都十分重要。保险中介可能保存有保险公司客户的记录，因此中介人将涉及保险公司某些最重要的流程与交易过程，并在保险公司的运营过程与反欺诈风险管理中十分重要。

中介人处于投保人与保险公司之间的中间点。信任是任何保险交易的基础，同时也存在信任被滥用的危险。

中介涉足保险欺诈的案例包括；扣留保费直至出险（撕单埋单）；虚构业务，虚构客户支付第一笔保费，收取佣金后中止保费支付，取消保单；与保险客户共谋，进行索赔欺诈或其他保险欺诈。例如倒填保险交易发生时间（倒签单），并向保险公司提供虚假信息。

典型的中介欺诈信号包括：中介要求立即支付佣金或提前支付佣金；投保人生活于中介方业务经营区域以外的地区；中介业务组合少，但保额很高；保费收入与支付佣金高于行业正常值；投保人被要求通过该中介付款；被保险人与中介方系同一个人；投保人与中介之间存在私人关系或其他关联关系；存在出乎常规的发展趋势或结果，如：高赔付率出乎意料且无原因的业绩增长高比率的保单退保（或提前退保）；大量的未决赔案；中介人的业务组合中有大量下列特征的业务：佣金高于首期保费收入；拖欠保费；在业务初始即有支付款项（特别在寿险中）；

保险人应采取一切合理的手段来保证他们使用的中介机构符合标准并对中介机构的业务行为拥有充分可控的管控。为了有效地实现这一目标，保险公司应该只授予相关中介部分权限并应考虑：有制度和流程规定对新的中介进行委托；有中介机构必须填妥及签署的申请表及业务协议；确保申请表格的填写内容涵盖需要申请人进行披露的与其本身相关的所有事实；核查申请人的财务稳健性，对其进行背景调查；在中介机构不遵守协议情况下，有有效的制裁制度。

业务协议的条款也应该要求中介申请方保证：根据协议，中介对保险公司业务的介绍没有违反任何法律或任何监管机关司法管辖区内的任何规则；在协议期内，中介持有所有许可、授权或注册，并符合法律和监管规定；遵守保险人的反欺诈制度、流程和控制机制。

为了减少骗佣欺诈，保险公司应该考虑的以下问题：先收取首期保费，再支付佣金；不支付超过已收取保费比例的佣金；与新的、不了解的中介合作时，将佣金的一部分保存在临时存款账户中；明确区分中介机构的资金和佣金支付。

保险公司应制定成文的制度、流程和控制机制用以监督中介的展业行为和业务。这些制度、流程和控制机制应当为中介所知悉。应当考虑的要素包括，但不限于：业务质量，包括中介机构业务的稳健和道德操守水平、董事及高管和员工的诚信；预期和实际业务水平和模式。

保险公司要考虑通过额外流程和控制机制，以防止中介欺诈行为：直接向保单持有人送达保单和办理保单批改，而非通过中介机构，可向中介机构提供复印件；禁止中介机构接受现金保费；确保所有保费以支票形式直接支付给保险公司；确保有足够的保障措施来管理中介机构展业的客户账户，保证对授权银行的管控，并有清晰适当的报告路线；有保险机构的员工或审计人员定期对与其发生业务往来的中介方进行审计。

反欺诈的措施和流程

首先，公司董事、管理层及员工的培训需要加强。保险公司应当对董事会、管理层和员工就欺诈问题组织初任培训和后续培训。培训的类型应该与业务过程中受训者从事的工作流程相关，并反映受训者在履行职责过程中可能会遇到的风险。

董事会成员、管理层和员工至少应接受一般的保险公司的反欺诈制度、流程和控制机制的解析，包括内部规则。

由于其工作的特殊性，一些董事会董事及经理、员工需要更具体的培训。例如，相关法律、反欺诈制度、流程和控制机制、欺诈方法，趋势和指标、检测方法，以及内部报告程序等内容。特别需要注意的是，反欺诈培训应提供给处理以下业务的人群：无论是直接或通过中介机构，对新的投保人进行新业务展业和承保的；收取保费的；处理核赔环节和支付赔款的；负责中介渠道业务的；招聘员工的；处理法律事务的；内部审计的；欺诈风险管理的。

保险公司的董事、经理和员工发现疑似欺诈后，应按内部程序规定向指定人员报告。个人的善意报告应该得到合理的保护。尤其要保护他们不要因泄露机密信息而被追究责任。

其次，保险公司应当对保持疑似欺诈的案件进行记录。这项制度应该提供：作为保存记录的标准；应该被记录信息的类型；不同类型应保存的期限；获取和存储信息的安全保障。

第三，报告内部、投保人的欺诈和理赔，以及中介欺诈产生违法所得。如果保险公司怀疑或有合理理由怀疑欺诈所得的被洗钱或涉及恐怖融资，其合规总监应当及时向金融情报部门（金融情报室）报告。

第四，保险公司应该有明确的向执法机构报告疑似欺诈行为的报告制度。保险公司如何选择制度，将取决于法律体制和其司法机关管辖范围内的其他特点，包括报告犯罪行为的任何刑事法律责任。应该指出，保险公司严格的报告制度将有助于打击欺诈行为。

此外，保险公司应当向监管者报告任何有关涉嫌欺诈的事项，包括根据监管规定需具体报告的或已明确向监管者具体请示的。保险公司至少应当报告存在（潜在的）其财务、业务及声誉产生重大影响的欺诈活动，公司应该总结有关欺诈和欺诈制度变化的信息提供给监管者。

加强有效信息交流

首先是保险公司之间、与其他金融机构之间的信息交流。欺诈行为实施者可能针对不同的保险人同时或连续进行欺诈活动。因此，保险公司应该共享彼此关于欺诈的信息。在遵循隐私法的前提下，通过保险人建立共享数据库，并及时沟通信息来实现的。

共享数据库能包含内部欺诈和保单持有人、理赔申请人、受益人、中介机构和其他第三方的欺诈信息。

欺诈者也可能针对其他金融机构进行诈骗。因此，建议保险公司在隐私法、数据保护法的司法管辖区内，在金融机构间进行信息共享。这可以通过链接到与其他金融机构连接或共同设立的共享数据库实现。

除了具体的欺诈信息交流，建议保险公司分享关于欺诈风险、趋势、制度方面、预防和识别等方面的认识和经验。鼓励反保险欺诈部门间合作（如英国特许会计师、审计取证、索赔调解员组织、执法机构、监管者和有关消费者组织）。合作内容包含提高保险消费者/保单持有人的防欺诈意识和加强教育和媒体宣传。行业协会可以在这一进程中发挥重要作用。

其次是保险公司之间、与其他金融机构之间的信息交流。欺诈行为实施者可能针对不同的保险人同时或连续进行欺诈活动。因此，保险公司应该共享彼此关于欺诈的信息。在遵循隐私法的前提下，通过保险人建立共享数据库，并及时沟通信息来实现的。

共享数据库能包含内部欺诈和保单持有人、理赔申请人、受益人、中介机构和其他第三方的欺诈信息。

对反诈工作的建议和意见范文第2篇

一、协议管辖的法律问题

我国涉外民商事案件管辖制度比较系统地体现在《民事诉讼法》及其相关的司法解释中,包括:一般地域管辖原则、特殊地域管辖原则、专属管辖原则、协议管辖原则。其中,协议管辖原则体现当事人意思自治,常常是衡量一国国际民商事管辖权制度是否开明和便利诉讼的标准之一。[1]协议管辖制度存在的主要问题有:一是如何识别协议管辖法院是否与争议具有实际联系?二是涉外提单管辖权条款的效力如何确定?

(一)关于“实际联系”原则的理解

原《民事诉讼法》第242条规定,“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖的规定”,即我国实行有限的协议管辖原则,要求被选择法院与争议有实际联系,但“实际联系”的含义不明确。学理上有客观标准和法律选择标准两种不同的观点。

客观标准说认为“实际联系”指协议选择的法院与争议之间存在某种客观外在的联系,例如当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等具有客观联系的地点。[2]法律选择标准说则认为,即使协议选择的法院缺乏客观标准方面的联系,但当事人同时选择了该国法律作为争议的准据法,也视为该国与争议有实际联系。[3]

司法实践曾采纳过法律选择标准。例如中化江苏连云港进出口公司与中东海星综合贸易公司买卖合同管辖权异议案,当事人约定适用瑞士法律且由瑞士法院管辖,但合同签订地、履行地、标的物所在地等均不在瑞士,最高法院认为当事人对法律适用的选择建立了某种实际联系,应认可协议管辖的效力。[4]近年来司法实践则倾向于采纳客观标准,强调域外法院必须与讼争的特定法律关系有客观联系。在德力西能源私人有限公司与东明中油燃料石化有限公司国际货物买卖合同管辖权纠纷再审案中,讼争合同约定“合同受英国法律管辖并且按照英国法律进行解释,各方明确地承认伦敦高等法院的裁判权”,最高法院认为,英国法院与案件无实际客观联系,仅当事人约定适用特定域外法并不足以构成该域外法院 “与争议有实际联系”,涉案管辖协议应认定无效,相应地,也不存在进一步判断管辖协议是否产生排他性管辖效力的问题。[5]立法规定的协议管辖实际联系原则是对当事人管辖意思自治的一种限制,如果运用法律选择标准对“实际联系”原则进行扩张解释,将导致当事人通过约定合同准据法的方式选择原本与案件毫无联系的法院,实质上架空了我国法律对协议管辖的限制性要求,该种理解不符合立法本意。

2012年8月31日修订的《民事诉讼法》删除了原《民事诉讼法》第242条,将协议管辖的实际联系原则统一适用于国内和国际民事诉讼,于第34条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。从《民事诉讼法》修改后的文字措辞上看,客观标准说得到了立法的有力支持。在解释“与争议有实际联系的地点”时,应理解为与法条前述的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等同样具有客观的实际联系的地[！]点。

(二)关于提单协议管辖

我国《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼协议管辖采取了内外有别的做法,当事人协议选择外国海事法院管辖必须符合实际联系原则,选择中国海事法院管辖则没有实际联系的要求。[6]应当看到,协议管辖制度毕竟是国家将一部分管辖权让渡给私权的产物,各国均会结合国家利益、市场经济和法制状况发展的实际程度以及案件审理的确定性、便利性等因素确定相应的管辖规则,对协议管辖的适用范围和效力作不同程度的限制。从境外立法情况看,部分国家通过专门立法直接否定或者排除约定外国法院管辖的提单条款。例如澳大利亚1991年《海上货物运输法》第11条规定,任何排除在澳大利亚或者大不列颠地区诉讼或者仲裁的提单条款无效。新西兰1994年《海上货物运输法》第210条第1项规定,在提单或类似的权利凭证及其他不得转让的海运文件中,排除或限制新西兰法院管辖的条款无效。我国现行立法虽然没有将提单管辖权作为一个独立问题予以规范,但《海事诉讼特别程序法》的整体价值取向表现为积极扩张我国的海事司法管辖权,给予我国航运利益以特殊保护。在涉外提单管辖权纠纷中,管辖条款一般是由承运人在提单中预先拟制并反复使用的格式条款,通常约定承运人主要营业地或船东所在国和所属国,同时约定为排他性管辖。如一概承认提单协议域外法院管辖条款的效力,无疑会损害我国国内货主的利益。因此,司法实践中对提单协议选择域外法院管辖的条款效力应当从严把握,通过对管辖协议是否成立以及实际联系标准方面要件的严格解释,防止海事案件的国际转移。

二、对外担保法律问题

外汇管制在一国经济法 制中具有重要地位。《国际货币基金协定》 明确承认成员国外汇管制法的域外效力,[7]并于第14条设置过渡性条款,授权会员国根据本国经济情况和国际经济形势,自主决定是否对本国的国际收支进行限制。我国《外汇管理条例》第19条规定:“提供对外担保,应当到外汇管理部门提出申请,由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定。”对外担保由中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》、国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》予以规范。上述规定,构成我国外汇管制法的组成部分,体现并维护我国的经济秩序和根本利益。因此,最高人民法院 《关于适用若干问题的解释》第5条将对外担保的强制性规定解释为效力性强制性规定。

司法实践中主要存在两个问题:一是当事人约定外国准据法的,是否仍然适用我国外汇管理法的强制性规定;二是如何认定金融不良债权对外转让产生的对外担保效力。

关于第1个问题。第1种观点认为对外担保强制性规定属于内国公共政策,应以《民法通则》第150条公共秩序保留条款排除当事人选择的域外法的适用;第2种观点认为当事人选择适用域外法,构成法律规避,根据最高人民法院 《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民通意见》”)第194条的规定,不发生适用该外国法的效力。[8]第3种观点认为,对外担保强制性规定属于“直接适用的法”,应予直接适用。

我们持第3种观点。前两项法律适用方法均存在弊端。于前者而言,公共政策是根据本国冲突规范的指引应当适用域外法,且域外法的适用结果将违反本国公共政策才予排除适用的。频繁使用公共政策与现代国际私法将其作为维护本国根本利益的最后一道屏障而弱化的发展趋势不相符合。于后者而言,法律规避在构成上必须具备特定的事实要件,即当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点以避开本应适用的强制性法律规范,而对外担保合同当事人约定准据法是依据合同意思自治原则行使的,没有故意改变连结点的事实因素,不符合法律规避的构成要件。

《涉外民事关系法律适用法》 第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”该条吸收了20世纪50年代后期从公共秩序演进而得的“直接适用的法”理论,即体现国家干预和管理的强制性意志的实体性法律规范,无需通过我国冲突规范的援引而适用,应直接适用于涉外民事关系。我们认为,我国法律关于对外担保的强制性规定,涉及我国外汇管制与金融安全,属于《涉外民事关系法律适用法》第4条的“强制性规定”。并在最高法院《关于适用若干问题的解释(一)》[9]

第10条第4项首次予以明确。审判实践中,应依据《涉外民事关系法律适用法》第4条,直接适用我国对外担保的强制性规定,而无须先确认当事人选择的冲突规范,再通过公共政策或法律规避制度否定当事人选法的效力。关于第2个问题。最高法院2010年7月了《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》(以下简称“《通知》”)。[10]依据该通知的规定,金融资产管理公司向外国投资者出售或转让不良资产,由于国家有关主管部门对该类担保的审查采取较为宽松的政策,不适用《境内机构对外担保管理办法》关于对外担保的批准和登记的规定,如果当事人提供证据证明依照 《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》第6条规定,金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人,外国投资者或其人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况,并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的,人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。《通知》进一步规定,外国投资者或其人办理不良资产转让备案登记时,向国家外汇管理局分局、管理部提交的材料中应逐笔列明担保的情况,未列明的,视为担保未予登记。

司法实践中,我们发现,外汇管理实务对金融不良资产对外转让注重的是转让环节,要求金融不良资产对外转让经国家发改委备案、国家外汇管理局批准和外汇管理分局备案,即“两备案、一批准”,在附随担保问题上没有给予充分关注,经常发生担保情况材料不全、仅以光盘方式存档或外汇管理分局不愿向当事人出具担保明细清单的接收记录等情形。对于当事人已办理金融不良资产对外转让“两备案、一批准”,但未能及时提供逐笔担保明细清单的,是否一概认定对外担保无效?

根据国家外汇管理局2011年的 《关于金融资产管理公司对外转让不良资产涉及担保备案管理有关问题》的规定,[11]金融不良资产对外转让引起的境内担保人为境内债务人向境外投资者提供的担保,不纳入对外担保管理范畴,不适用对外担保管理规定进行审批和登记,并特别规定备案表已注明担保余额但没有提交担保逐笔明细清单的,事后可予以补办。根据上述外汇管理政策的调整,审判实践应对逐笔担保的明细清单作宽松处理,对于金融不良债权转让已经完成“两备案、一批准”,且根据备案和批准情况能确定担保内容的,不应以未提交担保明细清单认定担保合同无效。

三、独立保函的法律问题

自上世纪60年代以来,国际商事交易发展迅猛,传统的从属性保证因必须借助费时耗力的跨国诉讼及保证实际效果受制于保证人的各种抗辩权等原因,不能适应和满足经济全球化和信息化时代国际交易的效率需求。与基础交易相脱离的、受益人凭简单索赔书或简易单据即可获得赔付的独立保证迅速发展成为国际担保的主流,独立保证有独立保函和备用信用证两种形式。目前一些法院已经陆续受理了涉外独立保函纠纷,对独立保函和从属性保函的区分、管辖权的确定、准据法和国际惯例的适用和欺诈止付程序等多项问题存在裁判尺度不统一的情形。

(一)独立保函和从属性保函的区分

关于独立保函的性质,大陆法系和英美法系国家有不同的认识,前者倾向于认定为独立保证;后者倾向于认定为信用证。1995年 《联合国独立保证和备用信用证公约》第2条将独立保证定义为:“由银行或其他机构或个人开立的一项独立的付款义务的承诺,国际惯例上称为独立保函或备用信用证。开立人承诺当受益人向开立人提示简单索赔请求书或附与付款承诺书规定的条款和任何单据性条件相符的单据的请求书表明或能被推定付款已到期时,向受益人支付特定或可确定的款项。”我国《担保法》将信用担保定位为从属性保证,没有明确独立保证的地位和性质。司法实务中,对于《担保法》第5条“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”的规定,是否为独立保证预留了发展空间有不同的认识。我们认为,从公约以及国际商事实践普遍接受的独立保证定义来看,独立保函性质为狭义保证,实质上是一份附单据条件的独立付款承诺,其突破了传统保证的从属性,是我国法律没有予以明确规范的无名单务合同,或称非典型担保合同。

如何识别一份保函是独立保函还是从属性保函? 1.根据《涉外民事关系法律适用法》第8条有关“涉外民事关系的定性,适用法院地法”的规定,保函性质的判定属于定性问题,应直接适用法院地法即我国法律进行识别,不应依据保函约定的准据法确定。2.独立保函有两项核心的法律特征区别于从属性保函:一是独立性;二是单据性。独立性是指独立保函是一份独立的、自足的法律文件,其效力及保证人的付款责任完全取决于文件的文本规定。保证人不能依据独立保函文本以外的其他交易关系提出抗辩;从债务因主债务无效而归于无效的规则不适用于独立保函;有效期由文本规定,与基础交易的履行期间无必然关系;付款数额依据文本规定而确定。单据性是指独立保函遵循单据交易原则,保证人仅根据文本规定和单据判断付款责任,无需关注基础交易的债务人是否实际违约以及关联的诉讼情况。因此,无论保函名称如何,只要保函文本体现独立性和单据性要求的,就应被认定为独立保函。3.保函载明“见索即付”、“适用国际商会《见索即付保函统一规则》”、“本保函独立于基础交易” 等内容的,一般应认定为独立保函。但如保函并没有规定提示付款的单据,或者没有规定赔付金额或赔付金额的确定方式,例如规定“本担保人承担债务人基础交易项下的未付金额的付款义务”,这意味着保证人的责任要在单据之外参考基础交易的履行情况,此时明显地否定了保函的独立性,应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的性质。4.独立保函规定的单据主要有3类:一类仅规定受益人出具简单索赔请求书、汇票或违约声明,这类保函被称为第一见索即付保函 (first demand guarantee),且最为常见;一类是规定受益人出具索赔请求书和由第三方出具的证明某种事实的单据,例如竣工检验报告、质量合格证明等;另一类是规定受益人出具索赔请求书和基础交易的仲裁裁决或法院判决,也较为常见。最后一类情形实际上代替了国际商事仲裁裁决或判决的司法承认与执行机制的安排,保证人在独立保函项下的抗辩转换为基础交易的债务人在诉讼或仲裁案件中的抗辩,此时独立保函是否仍具有独立性,各国法院的观点尚不一致,但国际商会《见索即付保函统一规则》和《国际备用信用证惯例》将该类单据纳入独立保函所附单据范围。[12]5.独立保函为明确所对应的基础交易,提及基础交易的,不因此改变独立保函的性质。

(二)管辖权的确定

独立保函纠纷管辖权的主要问题表现为:1.独立保函纠纷是否受主合同管辖条款的影响?2.如何确定独立保函的履行地?3.如何确定保函欺诈纠纷的管辖?

关于第1个问题。我们认为,独立保函是一项独立于基础交易的合同,对于保函文本规定了有效的仲裁或法院管辖条款的,受益人和保证人之间因独立保函发生的纠纷受该争议解决条款的约束。在保函文本没有规定的情形下,则应根据我国民事诉讼法合同纠纷管辖的一般原则,由被告住所地或合同履行地管辖。当事人以基础交易包含仲裁或法院管辖条款为由对保函纠纷提出管辖权异议的,应不予支持。虽然最高人民法院《关于适用若干问题的解释》 第129条规定了担保合同纠纷的管辖原则,“主合同和担保合同发生纠纷提讼的,应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷,债权人向担保人主张权利的,应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖法院不一致的,应当根据主合同确定案件管辖”,但上述管辖规定是根据从属性保证的特点作出的规定,不适用于独立保函。

关于第2个问题。我们认为,保证人在保函项下义务的履行最能体现独立保函的特征,因此保函履行地为保证人住所地,保函由保证人分支机构开立的,保函履行地为该分支机构所在地。

关于第3个问题。独立保函欺诈纠纷属于侵权纠纷,而不是合同纠纷,欺诈纠纷的当事人为三方以上的当事人。因此担保人和受益人之间的保函合同争议解决条款不能约束多方当事人因保函欺诈而产生的侵权纠纷。根据侵权纠纷案件的管辖原则,应由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖,侵权行为地一般应确定为保证人或保函申请人的所在地。

(三)准据法和国际惯例的适用

独立保函的准据法按照合同准据法的一般规则,取决于文本规定,即当事人意思自治,与基础交易准据法无关;保函文本未规定准据法的,按照最密切联系原则,适用保证人住所地法律,此无疑义。实践中有争议的问题如下。1.保函文本规定适用外国准据法,此时欺诈的认定标准和止付是否也应适用外国法?有观点主张根据合同准据法一体适用原则,应根据该外国法确定欺诈的构成要件。我们认为,欺诈是独立保函独立性的例外,属于内国公共政策的范畴,不受保函准据法的调整。这也是《见索即付保函统一规则》、《国际备用信用证惯例》都对欺诈不作规定的原因。欺诈止付则属于一国的诉讼程序的范畴,应适用法院地法。2.保函准据法为中国法,但保函没有规定适用《见索即付保函统一规则》的,法院可否主动适用?司法实践中,有的法院根据《民法通则》第142条第2款规定,“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”,实践中,对保函准据法为我国法律而保函文本又没有规定适用《见索即付保函统一规则》的,有的法院主动适用该规则,有的法院则拒绝适用。我们倾向于后一种观点。主要理由为:国际惯例是在国际商事交易中经过反复实践形成的普遍接受的不成文规则,其具有普遍性和任意性的特点。《见索即付保函统一规则》的性质为国际商会制定的合同交易规则,该规则758版本第1条a项规定,“见索即付保函统一规则适用于任何明确表明适用本规则的见索即付保函或反担保函”,即经当事人明示同意才作为合同条款予以适用。该交易规则在保函领域尚没有达到普遍适用的程度,这一点与《跟单信用证统一惯例》普遍适用于跟单商业信用证是有区别的。因此,保函文本没有明示规定适用《见索即付保函统一规则》的,本身就表达了当事人不愿选择适用该规则的意愿。在该规则758版本制定过程中,曾经因草案规定了“即使保函中未援引该规则,不排除其将该规则作为贸易惯例或当事人惯常交易已默示产生效力于独立保函或反担保函,只要适用法律如此规定”引发强烈争议。多数意见对草案该项规定表达不安,认为会造成规则的误用和不确定性,最后国际商会从UR-DG758版本中删除了草案的该条规定。[13]综上,保函文本未规定适用《见索即付保函统一规则》,庭审中也不能就此达成一致协议的,不能推定当事人已知晓该规则并默示接受该规则适用于保函,法院不应主动适用,应根据我国合同法的一般规则确定当事人权利义务。3.独立保函能否约定适用备用信用证的有关惯例,如约定适用《国际备用信用证惯例》(ISP98)?我们认为,根据意思自治原则,“法无禁止即为许可”,此种约定是允许的,但必须在保函文本中明确规定。《见索即付保函统一规则》和《国际备用信用证惯例》 两项规则本身也都允许规则适用于独立保函和备用信用证。

(四)独立保函的欺诈止付

2009年以来,由于国际金融市场动荡、经济复苏乏力、中东地区政治格局不稳定等多种因素,银行独立保证纠纷案件量快速攀升,集中表现为国际工程承包、货物买卖、船舶建造等领域的履约保函和预付款保函的欺诈止付纠纷。各国均认可欺诈是独立保函独立性的唯一例外,法院可以依据诚实信用原则以及“欺诈使一切归于无效”的法理止付保函项下的款项。但各国对欺诈并未形成统一的概念和标准,很大程度是基于法官对个案的事实分析和权衡。例如《法国民法典》第2321条规定:“受益人明显滥用或者明显欺诈的,或者受益人与指令人串通的,独立担保人不承担担保义务。”美国《统一商法典》第5章第109条规定,实质性欺诈是指受益人欺诈极大损害了基础交易以致于受益人“没有可信的权利期待赔付(no colorable right to expecthonor)”。英国法将欺诈例外限定为受益人清楚且明显存在欺诈且银行知情两项要件。我国法律没有对独立保函欺诈止付标准及 程序作出规定,最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》关于欺诈止付的规定亦无法适用于独立保函,造成了司法实践中止付的认定标准及程序比较混乱,裁判尺度不一。

首先,关于欺诈止付的程序构造。止付令的性质属于行为禁令,不是针对财产的冻结措施,是以行为禁令的方式阻止开立人不得履行付款的合同义务。审判实践中,部分法院将独立保函项下的款项作为受益人的财产或其到期应得收益采取冻结措施,这种做法应予纠正。按时间阶段,止付令可以分为诉前止付令、中间止付令和终局止付判决。2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》第100条和第101条新增了对行为的保全,为欺诈的诉前止付令和中间止付令提供了明确的诉讼法依据。诉前止付和中间止付令采用裁定形式,裁定应当列明申请人、被申请人和第三人。如止付申请人仅列受益人为被申请人,未将保证人或反担保人列为被申请人或第三人的,保函的保证人或反担保人均作为第三人申请参加诉讼,人民法院也可以通知其作为第三人参加诉讼。由于我国尚没有单独的禁令之诉,终局止付令应采取判决的方式。

其次,关于举证责任分配。在审判实践中,出现了两种极端现象,一种是只要申请人一提供有有效担保,法院不加仔细审查,就按照财产保全程序裁定止付;一种是将保函欺诈纠纷转化成基础交易纠纷进行全面审理。这两种做法都是不恰当的。我们认为,(1)无论是诉前止付令还是中间止付令,人民法院都应对欺诈问题进行实质审查,由止付申请人举证证明受益人欺诈;(2)证明标准可以根据不同阶段有所区别。诉前和中间止付令,一方是单方当事人参与的程序,止付申请人能够证明存在受益人欺诈的高度可能性的,人民法院可以作出止付裁定。而在终局止付判决中,各方当事人都参与诉讼,进行举证质证,此时不仅要求欺诈的证明标准明显、清楚,而且必须是合理的唯一推论。但无论哪一阶段,证据均应为现时可得,不需要人民法院通过调取证据的途径获得。

第三,关于欺诈的具体构成。《民通意见》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”《联合国独立保证和备用信用证》公约第19条规定的欺诈情形为 :(a)任何单据非真实或系伪造者;(b)依付款请求及支持性单据,付款无正当理由;(c)依保函之类型与目的,付款请求无可信之依据。其中(c)项情形包括:独立保证向受益人保证之意外事件或风险并未发生;主债务人/申请人之基础义务已被法院或仲裁机构宣布无效,但保证表明此类意外事件属于保证风险者,不在此限;基础义务确无疑问地已满足受益人之要求得以履行;受益人故意不当地阻止基础义务的履行;依反担保提出的付款请求,反担保的受益人亦即与反担保相关之保证的保证人,恶意付款者。

由于独立保函所附单据十分简单,例如仅要求受益人提交简单的索赔请求书,因此以伪造单据方式进行的欺诈情形较为罕见。大量的欺诈情形表现为严重违反诚实信用原则的滥用索赔权。我们认为,理论上说,欺诈强调受益人的主观恶意,而滥用权利则更强调客观的欺诈行为,但就抗辩或止付层面而言,区分欺诈与滥用索赔权并无太多实益。受益人是基础交易的当事人,对其是否享有保函项下的索赔请求权是十分清楚的,如果有客观证据表明受益人索赔请求完全没有事实基础和可信依据,可以据此推定受益人故意出具虚假索赔以诱使担保行错误付款,滥用索赔权同时也构成欺诈。

司法实践中存在两项问题:(1)独立保函欺诈纠纷中是否可以审查基础交易,尤其是基础交易有域外管辖条款时,应如何处理?(2)如何理解有限审查原则?

关于第1个问题。我们认为,欺诈例外是独立保函独立性的例外情形,此时不受保函独立于基础交易原则的制约。法院在确定欺诈成立与否时必然涉及到对基础交易的审查,但应仅限于与欺诈相关的有限审查,故不受基础交易管辖条款的影响。法院不能全面介入基础交易的审理,故即使基础交易根据域外管辖条款已经在外国法院或仲裁机构审理,也不影响我国法院对保函欺诈止付纠纷案件的审理。

关于第2个问题。独立保函的付款原理在于各方同意受益人提示的符合保函规定的单据就是推定基础交易债务人违约事实的有效证明。因此,基础交易的履行存在争议或受益人自身违约的事实,均不构成欺诈。审查应仅限于受益人是否明知基础交易债务人并不存在违约事实或其他付款到期事件,仍然恶意滥用索赔权进行欺诈性索赔。只有止付申请人提交的证据清楚、明确地证明自身已经切实履行了基础交易的债务,而受益人毫无疑问是在进行欺诈性索赔,法院才能认定构成欺诈。故通常情形下法院并不需要通过大量的审理工作即可确定受益人欺诈的事实。司法实践中,我们发现,在部分欺诈止付纠纷案件中,法院围绕受益人是否在基础交易项下违约或预期违约而展开审查,这显然不符合欺诈止付程序的审理方向,往往会产生对保函欺诈的错误认定。

最后,人民法院对独立保函确定的“先赔付、后争议”的商业安排应予充分尊重。人民法院必须严格界定欺诈例外的标准,不应轻易干预当事人意思自治,随意止付银行独立保函项下的款项,应切实避免止付申请人滥用欺诈止付程序削弱乃至破坏独立保函机制的稳定运行和商业效用。

四、船舶建造合同的法定解除权问题

最近几年,航运市场价格的大幅波动影响到船舶价格,船舶建造合同纠纷案件激增。前期是船舶价格猛涨,造船厂要求解除合同;后期是船舶价格跳水,定作方要求解除合同。常见的法律问题有以下3种。

(一)船舶建造合同的性质与法定任意解除权。关于船舶建造合同的性质,从理论研究到造船实务与审判实践,均有不同观点。世界上影响较大的几个船舶建造合同格式文本,对当事人的不同称谓,就能反映出这一分歧:日本造船协会格式合同(SAJ)、波罗的海标准新造船格式合同(NEWBUILDCON)、挪威标准造船合同将合同主体称为建造方(BUILDER)与买方(BUYER);欧洲修造者协会标准格式合同(AWES)称为承包方(CONTRACTOR)与买方(PURCHASER)。我国关于船舶建造合同性质主要有3种观点,即加工承揽合同、买卖合同、混合合同 ,此外还有一种观点认为属于建设工程合同。[14]目前的主流观点认为船舶建造合同难以简单归入某一类合同,具有“非单一性”,[15]属于混合合同。

我们认为,合同性质应根据其约定的权利义务内容来判断。如果合同仅约定船舶建造企业在未来某一时间交付某种型号的船舶,买方不参与建造过程,则为单纯的买卖合同。但在实践中,船舶建造合同一般都会约定由建造方按照船方指定的设计图,在约定的场所建造船舶,符合《合同法》第15章承揽合同的一般法律特征。比如合同标的物具有特定性、合同履行具有人身性、船方对建造行为具有监督检查的权利等。至于有些船舶建造合同约定由建造方提供主要甚至全部造船材料,并不妨碍其承揽合同的法律属性。因为根据我国《合同法》第15章第255条的规定,当事人可以约定由承揽人提供材料。史尚宽先生在其《债法各论》一书中,将承揽人全部或主要以自己的材料完成工作的承揽合同区分为承揽供给合同。[16]基于以上对船舶建造合同性质的分析,本文认为船舶建造合同属于加工承揽合同,船方作为定作人,享有《合同法》第268条规定的法定任意解除权。该项权利属于形成权,不需建造方同意即可解除合同,但应依法赔偿由此给承揽人造成的损失。另外需要说明的是,《合同法》第15章并未对承揽合同标的物所有权及风险的转移作出规定,依据《合同法》 第174条关于买卖合同准用于有偿合同的规定,[ 17]可以参照适用买卖合同的有关规定,但不应将其直接作为买卖合同来处理。

(二)船舶建造合同的违约解除权。在船舶建造合同中,船方的主要合同义务是支付建造款,当其迟延履行付款义务时,建造方能否以其违反合同主要义务,构成根本违约为由,主张解除合同?《合同法》第94条规定了合同法定解除的条件,只有在违约行为导致守约方合同目的无法实现或经催告后仍不履行主要义务的,守约方才有权解除合同。船方延迟支付造船款,并非拒绝支付,不构成根本违约,建造方不能直接援引第94第3项的规定解除合同,而应先行催告,如船方经催告仍不履行付款义务,则可援引第94条第3项的规定,主张解除合同。

当船方延迟履行付款义务时,建造方为了及时减少损失,常常会将在建船舶或部分工作成果用于履行其他合同,即转建船舶。一旦出现此类情况,船方往往会以此为由,主张建造方根本违约。司法实践中对此问题有两种不同看法:一种意见认为,船舶建造合同的标的物具有特定性,建造方将已有工作成果挪作他用,就是在用实际行为表明不再履行合同义务,并导致船方的合同目的无法实现,符合《合同法》第94条第2、3项关于法定解除权的规定。另一种观点则认为,将在建船舶或已完成工作成果转售或挪用,并不必然导致船方的合同目的不能实现,需要根据案件具体情况进行分析认定,特别是在船方延迟付款的情况下,建造方享有先履行抗辩权,在船方支付价款前,建造方并无交付船舶的义务,因此转售或挪用并不构成违约。

我们认为,首先,未经相对人同意,擅自转售、挪用在建船舶或已完成工作成果,属于违约行为。在建船舶或已完成的部分工作成果是船舶建造合同的标的物,即便参照买卖合同标的物所有权转移的规定,建造方具有在建船舶的所有权,但在建船舶作为合同标的物,其中不仅包含建造方的工作成果,还包含有船方提供的材料以及监理等劳务成果的内容,具有特定的交付对象性。在合同履行期间,未经相对人同意,擅自转售或挪用定做成果,即便没有合同条款的明确约定,也可根据《合同法》第60条关于诚实信用原则的规定,认定为违约行为。

其次,建造方不能因船方延迟付款而擅自转售或挪用在建船舶。船方未按照合同约定支付价款,违反了合同主要义务,建造方由此享有的权利是要求其继续履行、赔偿损失,直至行使留置权以保障自己的合法权利,按照留置权行使的法定程序,变卖在建船舶实现其债权。但在合同解除之前,无权擅自变卖或挪用已经完成的工作成果。在(2011)民申字第1285号案中,建造方在船方延迟付款的情况下,将已完工船舶转售第三方。一、二审将转售行为认定为一种减损行为,最高法院在再审审查中认为,该行为属于违约行为,也应承担相应的违约责任,以此为由裁定指令下级法院再审。

第三,船方不因建造方转售或挪用建造成果而取得法定解除权。我国《合同法》第94条规定了5种产生法定解除的情形:不可抗力致使合同目的不能实现、预期违约、经催告仍不履行主债务、根本违约、法律规定的其他情形(比如定作人、托运人的法定任意解除权 、约定解除条件成就等)。在建船舶虽然具有特定性,但建造方完全可能按照合同约定的规格重新建造,转售或挪用已有建造成果仅会影响到船舶交付期限,并不必然导致交付不能。除非当事人对船舶交付有特别约定,或者船舶用途具有特殊的时效性,否则不会导致船方合同目的落空,不构成建造方的根本违约。

(三)情事变更与船舶建造合同的解除。最高人民法院《关于适用 〈中华人民共和国合同法 〉 若干问题的解释(二)》第26条规定了情事变更对合同效力的影响。[18]在近年来发生的船舶建造合同纠纷案件中,船方往往以金融危机导致船舶价格大幅下跌,构成情事变更为由,援引前述司法解释的规定,请求解除合同。金融危机爆发后,最高法院曾于2009年7月下发 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,根据该意见的精神,对当事人以金融危机为由主张的情事变更应严格审查,要区分商业风险与情事变更,还要充分考虑行业特点,严格审查风险的类型与程度。船舶价格的大幅波动,在金融危机之前就时有发生,危机之后的下跌尚属商业风险范围,一般不应支持当事人据此提出的解除合同请求。

五、船舶燃油清污费的责任限制问题

船舶油污是船舶污染的主要形式之一,因船舶油污引起的海洋污染损害赔偿纠纷案件,法律适用因油轮与非油轮、持久性油类与非持久性油类等因素的不同而不同,涉及到国际公约、法律、行政法规等多个法律部门与效力等级,一直是法律适用的难点。最高法院于2011年颁布了 《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》,但在实践中仍然存在一些争议较大的问题,燃油清污费是否属于限制性债权就是其中之一。

对此有两种不同的观点。一种观点坚持对法律条文的语义解释,认为燃油污染损害赔偿属于海商法第207条第1款第1项规定的“限制性债权”,而清污费则属于该款第4项的“限制性债权”;另一种观点采取目的解释与体系解释的方法,得出相反结论。我们持后一种观点。理由为:海商法关于海事赔偿责任限制的规定借鉴了 《1976年海事索赔责任限制公约》,但没有吸收《1976年海事索赔责任限制公约》第2.1条第(d)、(e)两项,没有将船舶及船上货物清除、毁坏或使之无害的索赔规定为可以限制赔偿责任的海事请求。最高人民法院《关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》第17条第1款规定:“海商法第207条规定的可以限制赔偿责任的海事赔偿请求不包括因沉没、遇难、搁浅或者被弃船舶的起浮、清除、拆毁或者使之无害提起的索赔,或者因船上货物的清除、拆毁或者使之无害提起的索赔”。最高人民法院《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》第20条规定:“为避免油轮装载的非持久性燃油、非油轮装载的燃油造成油污损害,对沉没、搁浅、遇难船舶采取起浮、清除或者使之无害措施,船舶所有人对由此发生的费用主张依照海商法第11章的规定限制赔偿责任的,人民法院不予支持”。《1976年海事索赔责任限制公约》相关规定中的船舶,包括“在或曾经在船上” 的任何物件 (including anything that is or hasbeen on board such ship)。因此,前述两个司法解释规定中的“船舶”不仅指船体,还包括船舶属具、燃料等船上物品,不论前述物品是否因事故脱离船体,对其采取起浮、清除或者使之无害措施发生的费用,船舶所有人均不能限制赔偿责任。对船舶泄漏到海中的燃油进行清除、使之无害所发生的费用,也应适用前述规定,认定为非限制性债权,责任人应在责任限制基金之外另行赔付。

六、海上货物运输合同诉讼时效问题

我国海商法借鉴《海牙-维斯比规则》,对海上货物运输合同诉讼时效作出了特别规定。根据海商法第257条的规定,“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为1年,自承运人交付或者应当交付货物之日起计算”。1997年最高人民法院作出《关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复》,[19]规定承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的诉讼时效,比照前述海商法第257条的规定,期间为1年,但起算点“自权利人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算”。此外,海商法第266、267条分别规定了诉讼时效的中止与中断。其中关于起算点与中断事由的规定与民法通则存在重大区别。不熟悉海商法的托运人与收货人常常因此错失时效利益,海事审判中关于海事诉讼时效的裁判尺度也一直难以统一,主要存在以下两个方面的问题。

/:请记住我站域名/ 一是忽略海商法作为商事法律的独特价值取向,错误适用民事诉讼时效的一般规定

海商法作为典型的商事法律,具有效率优先、促进交易进程的价值取向。短期时效正是商法简便迅捷原则的体现,“商法上的短期时效主义旨在推动商事交易纠纷的迅速解决。以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅 捷的社会效益,体现了现代商法的价值取向”。[20]除此之外,海商法强调商事主体都应具有专业知识与营业经验,尽到勤勉谨慎的注意义务,对诉讼时效起算点的规定采取了客观标准,自交付或应当交付之日起算,不考虑权利人是否知道权利被侵害,以此来保证交易秩序与交易安全,这一点我国海商法与《海牙-维斯比规则》、《汉堡规则》以及正在制定的《鹿特丹规则》都是一致的。

审判人员如果忽略了海商法的上述特点,就会导致在认定诉讼时效起算点与是否构成中断时,自觉不自觉地适用了诉讼时效的一般规定,违反了“特别规定优于一般规定”的法律适用原则。

二是忽略诉讼时效制度的立法目的,判断时效中止中断的标准过于严苛,使船货双方的权利义务极度失衡

诉讼时效制度的基本宗旨是督促权利人及时行使权利,进而维护社会交易秩序的安全与稳定,是立法者为了社会公共利益而要求权利人作出的牺牲和让渡。在法律适用过程中,应当紧紧把握督促权利人行使权利这一立法目的,合理判断时效中止中断事由,避免对权利人过于苛刻,导致诉讼时效制度成为不诚信者逃避债务的工具。笔者于2004年就曾撰文提出,“在目前社会信用缺失,债务人逃废债务现象严重的情况下,法院在认定诉讼时效中断方面,不能对权利人过于苛刻”。[21]这一观点也在最高法院随后制定的 《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中得到体现。

我国海商法对海上货物运输合同诉讼时效的规定,对权利人的限制已经过于严格。就时效期间而言,不仅短于民法通则的规定,即便与相关国际公约相比,也明显偏向于承运人。比如《汉堡规则》与正在制定中的《鹿特丹规则》规定的时效期间均为2年,而我国海商法却借鉴1924年制定、1968年修订的《海牙-维斯比规则》,规定为1年。关于时效中断的事由,只有提讼、提交仲裁或者被请求人同意履行才能中断,其中撤回、撤回仲裁或者被裁定驳回的,还不发生时效的中断。这一规定明显偏离了时效制度督促当事人行使权利的立法宗旨,实践中也确有一些不诚信的债务人在权利人向其提出索赔后,假借磋商为由拖延时间,一旦超出1年即提出诉讼时效抗辩。

针对这种情况,我们一方面应当积极推进相关法律的修订工作,在现行法律没有做出修改之前,审判人员也应当从时效制度的立法目的出发,适度放宽对时效中止、中断事由的审查标准,减轻权利人对中止、中断事由的举证责任,在稳定交易秩序与保障权利人合法权益之间取得平衡。

注释:

[1]李双元:“关于我国国际民事管辖权的思考”,载《海峡两岸法律冲突及海事法律问题研究》,山东大学出版社1991年版,第204页。

[2]最高法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第1项。

[3]王吉文:“涉外协议管辖中的‘实际联系原则’评述”,载《中国国际私法与比较法年刊》2010年(第13卷)。

[4]奚晓明:“论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定(上)”,载《法律适用》2002年第3期。

[5]最高人民法院(2011)民提字第312号民事裁定书。

[6]《海事诉讼特别程序法》第8条规定:“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人,当事人书面协议选择中华人民共和国 海 事法 院 管辖 的 ,即 使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事

法院对该纠纷也具有管辖权”。

[7]《国际货币基金协定》第8条第2款b项要求各成员国对他国的外汇管制条例采取 合作态度,规定“外汇合同,凡涉及一成员国的货币,且与该国依本协议维持或实施的外汇管制法相抵触,将在任何成员国领土内均不得强制履行”。

[8]欧阳振远:“涉外和涉港商事审判法律适用存在的问题与对策”,载《法律适用》2004年第9期。

[9]法释[2012]24号。

[10]法发[2010]25号。

[11]汇发[2011]13号文。

[12]R.I.V.F Bertrams,Bank Guarantees in the International Trade,Kluwer law International 1996,p.132.

[13]Georges Affaki & Roy Goode:《国际商会见索即付保函统一规则URDG758指南》,中国民主法制出版社2012年版,第22页。

[14]罗国强:“造船合同的法律规制与中国海商法的修改”,载《学术论坛》2008年第2期。

[15]单红军、于诗卉:“非单一性:船舶建造合同法律属性之特征”,载《中国海商法年刊》2010年第21卷第4期.

[16]史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第322页。

[17]《合同法》第174条规定:法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。

[18]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定:合同成立以后 客 观 情况 发 生 了 当事人在 订 立 合同 时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

[19]法释[1997]3号。

对反诈工作的建议和意见范文第3篇

虽然这是发生在3年前的一次遭遇――在“非典”肆虐全国之际，我在北京陷入了一起惊心动魄的货款诈骗事件――但它至今仍像刚刚发生的那样“新鲜”。这次诈骗“独辟蹊径”，让我费解；它差点给公司造成近77万元的损失，让我感受到地狱般的煎熬；它以诈骗方“完败”谢幕，让以为只能作“象征性努力”的我，感受到重生的惊喜。今天，把这段经历记录下来(文中公司名、人名均为化名)，仍能为营销同仁所借鉴。

蜜月期

2002年底，我接到北京时代医药有限公司业务二部总经理伍斌的电话，要求销售我们的产品。经过多轮艰苦谈判，终于签订如下协议：78扣率供货，给予100件资信，35天回款返利5％，折算底价为11．25元。对方分两批各购进100件，并按时如数付款。2003年1月8日、16日又分别购进100件。

时代是北京康大连锁药房有限公司刚收购的企业，位于崇文门，一楼是康大药房崇文门店，二楼是财务部、市场部等，业务二部在三楼，设有办公室、会议室、接待室等。我们接触较多的有7位：总经理伍斌，40岁，很精干，北京人，谈吐幽默儒雅，业务娴熟；采购汪经理，48岁，是个和善的大姐；还有3名积极热情的内勤文员和两名财务。

2003年初，双方签订了《年度供购协议书》，伍斌保证完成指标，但希望我们能在会议、分销、终端等环节给予支持，并介绍了二部的业务范畴和经营特色：以经营成熟品种为主；销售区域集中在华北，有20多个业务员。

这时对方共欠款200件计51．28万元(由于指标压力，我实际上多给了100件资信)。但对方仍然总是抱怨资信少影响销售，要求增加。鉴于协议资信为100件，而实际已追加到200件，因此我总是婉拒。对方表示理解，并承诺认真履行合同条款。

对方阴谋得逞

2003年4月，北京爆发非典，各种药品告急，伍斌紧急约见要求增加资信补发100件货。由于理由充分，且对方一直按时付款，我同意补发了100件，此时总欠款300件近77万元，账期均在35天内。后来我很懊悔地想，其实当时对方还是露出很多破绽的：20多个业务员我很少见到、业务电话不多、厂家的资料礼品很少、销售流向不提供(理由：商业机密)等。就这样，对方蓄谋已久的增加资信意愿终于实现。

非典疫情日益严重。按合同至4月26日，就会有100件货款到期，于是我提前与伍斌联系，他说届时准付。到了26日，他真诚又很为难地告诉我：“非典造成在外地的货款无法收回，请宽限几天。”4月29日，伍斌发来了致歉暨货款确认函，说鉴于疫情严峻，政府采取紧急措施，时代已停止业务，但所有合同、协议仍然有效，北京解除紧急状态后，核对安排付款事宜。

我当时觉得时代还是不错的，但心里还是有一丝慌乱。我忐忑不安地回到公司大本营南京，一边等待一边祈求疫情早点结束，好到北京当面催款。

蹊跷的诈骗

2003年6月初，老上司马军就任北京分公司经理。我们谈到时代欠款时，他仔细询问后神色凝重地说：“是诈骗!”。原来，广东分公司前段时间查获时代大量的低价窜货。我一下子蒙了。马经理劝慰了我，并建议我立即采取行动，催讨和司法准备双管齐下。

不过，和公司以往遭遇的诈骗不同，这次诈骗有些蹊跷：1．以往诈骗方不会主动提供对账单；2．以往诈骗方会用各种手段贿赂厂家商务人员，让他们加大发货力度，而伍斌一直比较节省和“廉洁”，从没表示或暗示过什么；3．以往诈骗方得手后就逃之夭夭，而他不逃不躲，电话也能打通。针对这三个问题，马经理指出：“提供对账单，属于释疑、缓兵之计；不贿赂是因为我们本身指标压力大，他们减少成本就可以得逞；目前不逃跑不代表不跑，要么诈骗不够多不值得逃，要么没有处理好逃跑前事宜，更有可能因为北京还是疫区，车站机场都要求身份证登记，无法逃跑。”所以我们必须抓紧时间，赶在北京取消疫区之前把事情搞定。

我首先到物控查看合同签署情况，又找律师黄露。律师让我开介绍信，去当地工商机关查档案，把时代的情况搞清楚，并要求和时代正面接触时，不要暴露已确认诈骗，尽量催讨，并设法搞到其账户、存款情况等。律师自己则到南京的司法机关办理有关法律诉讼手续。

6月12日，我们乘坐K65次列车踏上回京的旅程。出站后看着宏伟的北京站广场，回想以往一到北京立即投入到市场、客户中去，而这次要面对的却是残酷的斗争。在北京的同事开车来接我们，汽车在奔驰，我却心如死水。我深知，这一次很可能只是象征意义上的努力。

6月13日，我与伍斌联系上，约他下午见面。马经理让我这样说：新任经理看了上半年报表后，非常看重时代，想拜会他洽谈下一步合作。伍斌有些不适应，他本来一定以为我们这次过来，是做好了充分准备和他拼货款。因此，他答应了见面。仅仅一个多月没来，他的办公处已经变得陌生了：由于修建地铁，小楼即将拆迁，马路上搭起了蓝色的工棚，楼下的药房柜台上空荡荡的，门上还贴着退烧药品登记销售的通告，所有办公室的门都关闭着。敲伍斌办公室的门，门开了，我“日夜思念”的伍斌把我们迎了进去。

他瘦了不少，皮肤也黑多了，看来这段日子他过得也不轻松。马经理首先感谢他上半年的支持，希望下半年能继续完成协议指标。伍斌却说受非典影响，资金衔接不上，无法操作资金占用量很大的品种了，就这样很快就关上了继续合作的大门。至于欠款，他说正在积极备款，尽快分批全部还上，一周内会有15万元到账。同时，他主动补签缺少的合同，并爽快地就对账单进行核对盖章。我们又随意问了其他人的去向，伍斌说放假了，非典结束才上班。反正，无论什么都用“非典”搪塞。为了表明诚意，他还主动提供自己的身份证复印件。

告别后我们在马路对面观察，只见他下楼后上了一辆新轿车离开，而他以前开的是辆快报废的面包车。马经理说出这次拜访的感觉：伍斌铁心骗到底了，还款计划只是一派胡言、延缓而已!因为正常商业单位欠款，不可能爽快对账、补合同，更不会提供身份证件。

公司庐山真面目

拜访第二天，我拿着介绍信去工商局查档。翻开时代的注册主页，它的来龙去脉尽收眼底：公司成立于2002年初，同年10月被康大连锁药房公司收购，注册资金100万元，办公场所、仓库是租用的，没有固定资产、没有对外投资、没有分支机

构，实际上就是个空壳公司，所谓的业务二部也是没有实质意义的。调查显示，司法行动将面临很大困难，因为我们作为原告方提供不了有效的线索，法院无法进行财产资金的保全。

查档时我就后悔，如果这次查档在合作前进行多好啊，档案反映的信息太全面了：成立时间、并购情况、注册资金、固定资产、对外投资、股份组成、分支机构、增减股本金等。调查费用也只有120元。我抱着侥幸的心理问律师：“康大药房不是收购了时代吗，能否查封康大?”她说：“不能。除非时代在康大也有投资，才能够查封相当于投资额度的康大资产。”

接着我着手调查档案中反映不了的信息：1．时代的仓库所在；2．康大的业务和账户情况，因为康大可能会使用时代进行批发业务，查到该账户，一样可以查封。

隔日我来到了康大连锁公司总部。工作人员都在忙碌着，想必公司运转良好。我直接找到采购经理，了解到康大不做批发，但可以直接用时代做，一套班子，两块业务而已(还有零售连锁的采购业务)。同时探询到伍斌就是挂靠走票的，时代收取管理费。

看来只有从康大用时代名义做的批发业务下手，才能找到账号迅速查封。同时，要尽快查找康大仓库，那里面一定有大量时代名下的货。另外，要查找时代用于GSP认证的仓库。

以前伍斌收货的仓库是在某小学院内。学校正值暑期，仓库是一排简易平房，我爬上仓库边上一座滑梯向里看，只见空荡荡的，货架落满灰尘。又去养护间，工作人员是个中年汉子，很憨厚的那种。我说准备和时代合作，采购经理让我们考察仓库。中年汉子告诉我说这是老仓库，现在一起转移到康大连锁的总库去了。

康大总库在三环外的一个仓储中心内，仓库主任很热心地领着我“考察”起来。只见它分为3层，每层均有2万平方米，工作人员身穿统一的蓝色制服，管理规范，连运送药品的小推车都印着统一标志。我了解到这里面的货，只要是大宗的，都是用时代名义采购的。离开仓库，我很兴奋，最起码可以封到货物了。

然而，律师认为查封该仓库也很麻烦：法院是直接保全货物的，要安排人移库，到哪里找仓库租用那么长时间?另则，从查封保全到判决执行至少需要半年，届时，很多药品过了有效期还要赔偿。

受骗的诈骗方

我们决定还是给伍斌正面施加压力。因为查扣货物变现的操作难度大，而查找账户、GSP认证仓库还无从着手。经过商量，我们决定跟踪找到他家。他不怕打官司，因为从证据上并不能判定他诈骗，只能算货款纠纷，但他怕报复家人，他有妻子、女儿。

于是，我再次约他在办公室见面。他还是那么几句：请再给些时间，正在筹款，最近准备出差催款。我们也无心恋战，应付几句就离开了。不一会儿，他也夹着包下楼，开车离去。我们迅速跟了上去。

从崇文门、复兴门一路向西，路上车不多，两部车都跑得很快。过了石景山路变窄了，跟踪难度越来越大。进入首钢石景山宿合区后，我们跟丢了，只好分头在小区内转悠，终于发现了他的汽车：京FC****，没错!邻居告诉了我们伍斌的门牌号。

敲开门，伍斌一家人正在吃晚饭，看见我们，伍斌惊得筷子都掉到地下了，脸色刷白。我说：“伍总，要不你们先吃饭，我们下去。等会儿您下来。”他感激地说：“也好也好。”

我们就先下了楼，很快伍斌也下来了。他尴尬地问：“怎么找到的?”我回答：“只要想找，逃到台湾也有统一的那天!”他的表情有些痛苦而凝重，毕竟家被找到了，知道我们不会轻饶他。我趁热打铁：“把你太太喊下来。”他问：“喊她干嘛?”我说：“对你负责，对你全家负责。”他很听话，一会儿，太太下楼了。我简单地和“嫂子”寒暄了一下，切入主题，把伍斌的所作所为告诉了她，并摊牌道：“我是打工过日子的人，现在你老公做出这种伤天害理的事，希望你劝劝他不要一意孤行，否则后悔都来不及!”

她问他：“都是真的吗?”他痛苦地点头：“是啊，可是我也是给害的!”原来伍斌是个受骗的诈骗方，他是给一个福建老板打工，由他出面承包二部行使诈骗，但老板骗了他，卷走所有诈骗款后逃之夭夭，不管伍斌死活，伍斌自己也没有捞到多少钱。

一切真相大白，真是螳螂捕蝉、黄雀在后。相信这次伍斌的话是可靠的，看来压力绝对到位了。

秘密账户

司法方面，6月初，南京玄武区法院立案受理，但北京非典疫区还没有取消(6月22日取消)，省高院严禁法官出差疫区。我们决定继续想办法找秘密账户。

然而，搞到秘密账户谈何容易!正彷徨时，我灵机一动跳了起来：“直接打电话问!”律师有些迷惑：“打电话，可能吗?”我解释道：扮作厂家的财务，以汇返利款的理由打电话给对方，这或许是最简单稳妥的方法。

电话由律师黄露负责打，她表达流利，何况财务大多是女同志，不容易引起怀疑。以那种集团型、分厂多的大厂家名义打电话，因为分厂多，合作的可能性大；而业务量大，对方给的账户才是大账户，钱多。我把具体方案和开场白、对方可能问及的问题都想了：1．如果涉及业务方面太深的问题律师无法回答，就直接说是业务问题，财务不管，商业客户的财务也经常用这些话打发我们；2．返利金额定为3867．42元，数字不大且“精确”，对方不会问太多，但也不算小，对方给的账户很可能有戏。演练流畅后，律师拿起手机，拨通时代财务，平淡却重要的对话开始了。黄：是时代财务部吗?对方：是的，您哪里?黄：我是苏药集团财务部，有笔返利款要打给你们，请问是汇到交行账户(平时给时代开税票的主账户)吗?对方：多少钱啊?黄：3867．42元。答：不要汇到交行，我给你一个账户――建行苦水圆分理处06075456930067****。黄：这个账户抬头是时代吗?对方：是的。

不久，律师也接到了法院的电话，省高院同意出差了，法警和法官第二天上午到北京。

战果累累

6月24日下午，目送同事驾车，带着律师、法官、法警出发了，我还不能松懈，要继续查找GSP认证仓库，做好今天执行情况不理想的准备。因为查封GSP认证仓库(新空库)后雇个把人看着即可，没有任何麻烦。而7月的GSP达标认证迫在眉睫，阻碍认证这招绝对能打到时代的七寸。

突然，我想起时代现在有3个账户：建行秘密账户、二部以前给我们汇款的工行账户、我们给时代开具税票的交行主账户，这3个账户分布在城东、西、北，跑一圈要3个小时。查封的顺序万一弄错可就糟了。我赶紧给律师发手机短信(直观清晰)：“查封顺序：1．建行；2．交行；3．工行。”而后我又打电话向她解释：“这只是我的直觉。以前给我们汇款账户中，属于诈骗犯的，里面的钱早转移掉了，应最后查。秘密账户里面的把戏一定很多，应首先查。主账户的银行与时代关系一定很铁，如先查，银行第一时间通知时代，那么秘密账户就会转移走所有钱；反之，先查秘密账户，银行不见得和时代很熟，反应速度绝对慢于主账户的银行。”律师认为我的思路很正确。

下午的行动战果辉煌：建行秘密账户查封了72万元，第二家(税票主账户)12万元，总共84万元，连利息、诉讼费、法官差旅费都足够了。

半年后，历经对方几轮上诉，由于证据确凿，玄武法院依法判决我公司胜诉……

劫后思考

目前，商业企业鱼龙混杂，企图诈骗知名企业的为数不少，而完成指标心切又让厂家的业务人员疏于防范，失去应有的警惕，这也是诈骗时有发生的主要原因之一。从这起货款诈骗中我总结了以下几点与大家分享：

1．企业应合理分析市场下达指标，建立资信机制并严格执行(尤须强调对新开户的工商查档)，完善协议、合同、对账等管理制度。

2．业务人员如果意识到被诈骗，赶紧报告公司，迅速采取行动。

3．法律诉讼成功的关键是查封保全有价资产，包括账户、房产、车产，这就需要当地同事配合寻找。

4．复杂事情简单办，我们找时代的秘密账户就是很好的例子。

对反诈工作的建议和意见范文第4篇

一、电子合同形式的司法认定

(一)电子合同可以成为合同诈骗的合同形式

何谓电子合同?简单的解释是,电子合同具有同纸质合同相同的法律效力,是纸质合同的替代者。目前我国对电子合同尚未作出明确的法律定义,结合国际通行概念,笔者将其概念理解为:在网络条件下,当事人之间为实现一定目的,通过电子邮件(E—mai)和电子数据交换(ED)所明确相互权利义务关系的协议。

由于电子合同是一个新生事物,能否成为合同诈骗的合同形式,有一定争议。有人认为,合同诈骗罪认定需要证明行为人所利用的合同存在,由于电子合同缺乏有形载体,因而在实践中,认定双方当事人之间是否存在合同关系以及合同内容,在举证、认证上存在困难,故不应作为合同诈骗的合同形式。

笔者认为,电子合同应当成为合同诈骗的合同形式。在传统商务活动中,为了保证交易的安全与真实,一份书面合同要由当事人或其负责人签字、盖章,以便让交易双方识别是谁签的合同,保证签字或盖章人认可合同内容,这样在法律上才能承认这份合同有效。而在电子商务的虚拟世界中,合同是以电子文件的形式表现和传递的。《合同法》第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”第11条规定:“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说,不管合同采用什么载体,只要可以有形地表现所载内容,即视为符合法律对“书面”的要求,这实际上已赋于了电子合同与传统合同相同的法律效力。合同法实际上已经认可了电子合同的法律效力,而刑法对合同诈骗的合同形式也没有作具体规定。仅因为电子合同的证据客观可见性问题,将其排除在合同诈骗的合同范围之外,理由是不充分的,既缺乏依据,也不利于惩处犯罪和规范市场经济秩序。电子合同作为国家法律所确认的合同形式,应当成为合同诈骗的合同形式。

(二)认定电子合同的证据要求

既然电子合同可以成为合同诈骗的合同形式,但实践中认定时,应从严把握。对双方均认可的电子合同,其打印件应作为证据认定。因为当事人陈述本身就可以作为证据使用,而这种陈述又可被电子合同的内容所印证,所以,应当认定。如当事人只提交打印件,而原件已从电脑中永久删除的,除对方认可,否则无论对方是否有能力提出反证,该打印件均不可作为定案根据,因为打印件根本无法判断是否就是原件,这时不能以对方举不出反证而确认该证据有效。

对有争议的电子合同,应先核对其电子签名,如相符,应认定系拥有该电子签名的人所收发,因为电子签名就是代表各人身份的电子标记,如同私人印章、单位公章一般,自己应当有保管义务,即使被他人盗用,也应对善意相对人承担责任;如未用电子签名,在目前网络立法尚不完备的情况下,则较难处理,对于轻信未采用电子签名的合同行为,应承担相应的审查不严责任。对于是否认定为合同诈骗的合同形式有一定难度。从证据角度来看,电子合同的客观可见性较差,但并不是完全无法认定。犯罪形态理论认为,通过行为人的客观行为可推断其主观心理状态。同样,根据双方当事人的客观交易行为,也查推断电子合同是否存在。笔者认为,对有证据证明下列情形之一的,可以认定电子合同存在:

1、行为人与被害人长期习惯采用电子合同交易方式,且诈骗行为有其他证据佐证的。

2、行为人与同一被害人采用书面合同多次交易后,又以电子合同形式进行诈骗,且有其他证据证明交易履行地点、方式等与书面合同交易相似的。

3、行为人采用电子合同交易方式诈骗多名被害人,有二人以上被害人指控并相互印证的。

4、被害人对合同当事人、合同标的、数量、价款、履行期限、地点和方式等陈述有其他证据印证,且被害人部分或全部履行合同的。

5、上述所称的“其他”证据,是指包括交易双方当事人之外的证人证言;交易付款、转帐凭证;发货、送货、提货单据等言词证据、书证及物证材料等。只要其他证据能够证明交易双方当事人之间以电子合同形式表现的合同关系及合同内容,且诈骗事实成立,即可认定行为人的行为构成合同诈骗罪。

二、合同诈骗与合同纠纷的区分

从理论上说,合同诈骗是一个刑法上的概念,合同纠纷是一个民法上的概念,界限似乎很清楚,在司法实践中,合同诈骗与合同纠纷的界定与处理,一直就是颇为棘手的问题。笔者认为,在认定时应坚持主客观相统一的原则,结合行为人签订合同时的履约能力、获取财物的手段、有无履约的实际行为、财物的去向、未履约的原因、行为人事后的态度等方面及相关客观事实等方面综合予以认定。

1、行为人在签订合同时有无履约能力

案例一:余某合同诈骗案,余某在没有履行购销废塑料合同能力的情况下,隐瞒真相,于2004年10月至2005年2月间,分别与某废旧塑料市场的40多名经营户订立口头买卖废塑料协议,采用先提货,承诺一定期限支付货款的方法,从这些经营户处收取塑料等货物,货款计人民币150余万元,后后销赃他人,赃款用于还债、挥霍和等。①

行为人的履约能力可分为完全履行能力、部分履约能力和无履约能力三种情形,应分别不同情况加以认定。有完全履约能力,但行为人自始至终无任何履约行为,而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同,占有对方财物,应认定为合同诈骗。有完全履约能力,但行为人只履行一部分,如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成,则属于合同纠纷;如果其部分履行意在诱使对方继续履行,从而占有对方财物,可认定为合同诈骗。有部分履约能力,但行为人自始至终无任何履约行为,而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同,占有对方财物,应以合同诈骗论处;有部分履约能力,同时亦有积极的履约行为,即使最合同未能完全履行,是合同纠纷;但是,如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使对方继续履行合同,从而占有对方财物,或者签订合同时无履约能力,之后仍无此种能力,而依然蒙蔽对方,占有对方财物,应认定为合同诈骗。签订合同时无履约能力,但事后经过各种努力,具备了履约能力,并又有积极的履约行为,则无论合同是否得以完全履行,均属于合同纠纷。上述案例中,余某明知自己没有履约能力,在与他人签订口头买卖协议后,根本没有履行合同,法院判明其具有非法占有故意,以合同诈骗罪判处无期徒刑。

2、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为

案例二:2003年9月8日,麻某以某建筑公司名义,与某车业公司签订承包合同,承建该公司厂房建筑安装工程,总价款为190余万元。2003年9月28日,麻某将工程中的钢结构工程转包给胡某承建,并签订承包协议,造价为107余万元,后胡某按时完成了该钢结构工程,麻先后三次付给胡某60余万元,其余47余万元未付。工程开始后,麻某陆续向某车业公司领取工程款153余万元,而麻某实际在该工程中投入310余万元(其余部分自己垫资)。对于胡某的欠款,麻某因无资金支付,一直拖欠,而某车业公司又不继续付款给麻某,麻某迫于无奈,在未完成全部工程的情况下,于2003年底逃离。公安机关对麻某以合同诈骗罪移送审查,最终对麻某作不处理。

履约行为的有无最能客观地反映行为人履行合同义务的诚意,也是认定行为人是否存在“骗取财物”目的的重要客观依据。一般说来,凡是有履行合同诚意的人,总会积极创造条件去履行合同,即使不能履行,也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗的人,在合同签订以后,根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形,不论其有无履行合同的实际能力,均应以合同诈骗罪论处。判断履行行为是否真实,应当结合履约能力的不同情形来判断。行为人在签订合同后采取积极履约的行为,在尚未履行完毕时,产生了非法占有故意,诱使对方继续履行合同,继而非法占为已有。此种情况下,行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的,但作为一种骗取对方财物的方法,其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性,应构成合同诈骗罪。行为人在取得相对人财物后,不履行合同,迫于对方追讨,又与他人签订合同骗取财物,用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”,实质上是行为人被迫采取的事后补救措施,不是一种真实的履行行为,应认定为合同诈骗罪。

上述案例中,有二个合同关系,一个是麻某与某车业公司的承包合同关系,一个是麻某与胡某的转包合同关系。麻某承包某车业公司的工程,有履行合同能力,也实施了客观的履约行为,在只得到该公司153余万元工程款的情况下,自己垫付将近一半的工程款去尽力完成工程,并且也已经完成了大部分工程。将工程转包胡某,也向胡某支付了大半的工程款,也对胡某实施了履约行为,未付剩余部分的主要原因是某车业公司不继续支付工程款,导致无力支付胡某的剩余款项,故麻某的行为只能认定为合同纠纷,只能用民事法律关系加以调整。

3、行为人对取得财物的处置情况

对反诈工作的建议和意见范文第5篇

消费欺诈与立体维权的法律构想

消费欺诈，顾名思义，是存在于消费领域的欺诈行为。消费欺诈，是不法商人推销其产品和服务的一种低劣手段，目的是为了排挤竞争对手，抢占市场，从而攫取高额利润。对消费者而言，消费欺诈严重侵犯了其知情权和公平交易权，使消费者不能通过交易行为获得满意的产品和服务，损害了消费者的合法权益；对市场经济秩序而言，利用欺诈手段推销的产品和服务，往往品质低劣、价格便宜，不法经营者利用欺诈手段恶意抢占市场份额，扰乱了正常的经营秩序，造成了不正当竞争。为遏制市场交易中愈演愈烈的消费欺诈行为，重塑市场经济中的诚实信用原则，我们应当立足于法律的层面，将消费者、消费者协会维权和政府职能部门监管职责有机结合，构建立体维权体系，从而有效规范社会主义市场经济，切实保护消费者的合法权益

一、完善惩罚性赔偿金制度。

在我国民法体系中，反欺诈制度包括三个层次的法律规定：首先是民法通则第五十八条规定以欺诈的手段订立的民事行为无效；其次是合同法第五十四条第二款规定以欺诈的手段订立的合同可变更可撤销，及合同法第五十二条之（一）项规定以欺诈的手段订立的合同损害国家利益的无效；最后才是消费者权益保护法第四十九条规定经营者有欺诈行为的可判双倍赔偿。以上共同构成我国统一的民法反欺诈制度。

在法律适用上，按照特别法优先适用的原则，如果属于消费者合同上的欺诈，应当优先适用消法第四十九条。消法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。这是针对经营者的欺诈行为设置的惩罚性赔偿制度，其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争。该条款的适用范围有严格的法律限制。消费者惩罚性赔偿请求权的发生必须具备两项要件：（一）须有消费者合同。所谓消费者合同，是指合同当事人的一方是消费者、另一方是经营者的合同。所谓消费者，根据消法第二条的规定，是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。所谓经营者，是指以营利为目的的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。（二）须为欺诈。关于“欺诈行为”的概念，消法没有作出特别的界定，应当与民法通则及合同法中的欺诈概念作相同的解释。按照最高人民法院的解释：“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”（见《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见〈试行〉》第68条）。从合同的缔结过程来看，经营者发出了虚假的要约，虚假来源于捏造或隐瞒与交易有关的重要信息，而在经营者错误信息的诱导下，消费者作出了与内心期望相悖的承诺，最终导致消费者合同的成立。所以，表面上符合“意思自治”原则而成立的合同，实际上消费者的意思表示并不自由。而经营者因在缔结合同时违反了诚实信用原则，理应受到法律上的责难。因此，在消费领域中，只要符合这两项要件，消费者就可以理直气壮的向具有欺诈行为的经营者要求双倍索赔。在实践中，消费者举证合同成立并非难事，但要让消费者举证经营者有欺诈的故意，不仅会令消费者维权成本增加，甚至还会因为搜集证据能力的欠缺，导致消费者无法维权。在这类争议中，应当采用举证责任倒置，即让经营者自己证明其经营行为不存在欺诈，否则就必须承担法律设定的双倍赔偿责任。

消法第四十九条，规定了有限的惩罚性赔偿责任，但对一些经营商品价值较小，但欺诈情节恶劣的经营者，打击效果有限。建议根据不同情节和后果，设置不同的赔偿倍数，从而保护消费者的合法利益，约束不法商人的经营行为。

二、强化消费者协会维权的职能。

消费者协会是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。在消费者和经营者之间，就消费纠纷无法通过协商的方式和解时，消费者会在第一时间想到消费者协会，求助它来解决消费争议。向消费者协会投诉也成为大多数消费者首选的救济途径。

在现行的制度框架内，消费者协会的职能主要立足于解决消费者投诉，即消法赋予的受理消费者投诉，并对投诉事项进行调查、调解的职能。在实践中，消费者协会往往处于居中调和的地位，消协的工作人员仅仅满足于解决具体的消费纠纷，而忽视其它的维权职能。况且现有消费者协会具有半官方的色彩，很难完全站在消费者的角度进行充分运作。对消费者协会职能的强化已迫在眉睫。改革现有消费者协会，使其真正成为保护消费者权益的民间组织。消费者协会除可以受理投诉，指导消费者活动等，还可以增加定期向新闻媒体曝光有较大社会影响的消费欺诈案件，披露不法经营者，代表消费者向法院提起双倍赔偿之诉，监督法院审判程序等职能。我们应当从制度的构建上，强化消费者协会的职能。

（一）建立消费者协会诉讼制度。消法明确赋予消费者协会“支持受损 害的消费者提起诉讼的职能”。建议参照国外的“公益诉讼”等制度，建立我国消费者协会的代表诉讼制度，明确就侵害不特定多数消费者的严重欺诈案件，消费者协会可主动调查侵害行为，与企业协调，协调不成，消费者协会可直接代表不特定消费者向法院提起诉讼，通过法律途径，更好保护弱势群体的合法权益。

（二）完善消费者投诉公示制度。一方面是消费者协会根据消费者的要求，被动的、有针对性的提供特定企业被投诉及投诉处理情况。另一方面是建立投诉的主动披露制度，将披露行为制度化，明确披露形式、披露内容、披露程序。

三、整合行政职能部门力量，加强市场监管力度。

消费者自我维权，只是一种自力救济。消费者相对经营者而言，是一个弱势群体，自力救济只能对个别不法经营者产生震慑作用，却不能从根本上打击假冒伪劣产品，规范市场交易行为。而行政职能部门基于法律的授权，从事的规范市场经济的监管活动，才能真正的维护消费者的权益。