适用认罪认罚从宽指导意见
适用认罪认罚从宽指导意见范文第1篇
根据中央司法改革的相关要求，刑事案件认罪认罚从宽制度在罗山县人民检察院开展以来，我部认真贯彻落实上级部署，全面、细致、深入的推进该项改革试点工作，坚持效率与公平并重，探索总结出适用“认罪认罚案件”等特色工作经验。
一、基本情况
截止2019年6月30日，部门审结各类经济案件共计8案，提起公诉6案。在院机构改革后提起公诉适用认罪认罚程序3案3人，达到百分百适用率。
二、主要做法
（一）明确目标，强化责任意识
一方面院领导对干警明确年度目标任务、将办理认罪认罚案件的质量、数量等作为考核要求，对于办好的“精品案”给予表彰，对没有达到要求给予批评，提高干警办案意识。另一方面要强化责任意识，统一设立工作台账，逐案记录办案流程，负责开展案件评查，定期向院领导反馈办案成效，及时与上级院及本地区相关部门沟通联络等工作，让专项工作处于全流程监控之中。及时收集整理认罪认罚案件办理中发现的问题，指派专人负责研究，提出改进举措。
（二）强化组织领导，落实工作权责
部门要充分发挥协调作用，成立认罪认罚案件工作小组，由经验丰富员额制检察官带头办案，通过率先示范发挥引领作用。办案中，对于事实清楚、证据充分、犯罪嫌疑人认罪，具备适用认罪认罚条件的案件，部门干警要全面协助员额检察官办理认罪认罚案件，高效率的把认罪认罚从宽制度落实到位。
（三）落实司法保护原则，体现程序公正理念
重视保障犯罪嫌疑人的知情权、法律帮助权等诉讼权利，部门要做到精准识别、释法说理，对于符合认罪认罚从宽制度并在嫌疑人不清楚认真认罚制度的情况下，要对其释法说理，征求认罪认罚从宽意见，做到公平公办案。其次，要加强与律师事务所沟通协作，确保每位认罪认罚的犯罪嫌疑人均能够享有法律帮助权。切实维护被害人的合法权益。
（四）加强学习，强化队伍建设
部门干警努力提升司法办案能力，加强认罪认罚从宽制度知识学习，筑牢案件质量底线。一方面部门组织干警集中学习认罪认罚从宽制度相关文件，让干警从思想上认识到该制度制定的时代背景和社会需要，主动接受新制度、新流程。其次，另一方面加强对认罪认罚从宽制度的学习及量刑幅度的掌握，提高量刑建议的精准度，全面推动认罪认罚工作进一步开展。
三、取得成效
认罪认罚从宽制度与我国《刑法》规定“坦白从宽”在法律精神上是基本一致的，是对“坦白从宽”的具体化、规范化和制度化，使得坦白从宽更具有操作性和规范性。2019年5月，部门在全院率先使用认罪认罚制度办理部门受理的第一期案件王某某非法持有假币案，获一审法院当庭宣判，取得良好效果。其次，在后续办理的孟某某非法吸收公众存款案和杨某非法经营案中，犯罪嫌疑人自愿如实供述自己的犯罪事实，对于指控的犯罪事实没有异议，同意检察机关的量刑建议并签署具结书，部门干警严格按照以往办案经验对其适用认罪认罚从宽制度，减少庭审对抗效果。
适用认罪认罚从宽指导意见范文第2篇
宽严相济刑事政策与刑事法律存在制定机制、实施方式、规范形式以及稳定性等方面的不同，同时宽严相济刑事政策对刑事法律的指导作用分为立法和司法两个相对独立的层次，应区分理解。结合我国传统的法制思想能够更好地比较和解读“宽”、“严”、“相济”的正确含义，全面把握宽严相济刑事政策。此外，从建设和谐社会看宽严相济刑事政策，应注意维护民主政治、公平正义、安定有序等价值目标。
【关键词】
宽严相济
刑事法律
法制传统
和谐社会
宽严相济刑事政策从十六届六中全会正式提出以来，受到了司法界以及理论界的广泛关注和响应，一时成为学界研究的热门课题，但大多数的研究均集中于宽严相济刑事政策的应用性方面，典型的如“如何在司法实践中贯彻宽严相济刑事政策”，而对于该政策宏观法理学层面的研究却不多，如宽严相济刑事政策在我国司法制度中的地位，与刑事法律的关系，如何理解宽与严的具体含义等。有鉴于此，笔者试图通过比较的历史的研究，从法理学的角度，廓清宽严相济刑事政策的地位和作用，分析宽严相济的含义，并进而对如何在建设和谐社会的大环境下理解该政策进行探讨，以期对宽严相济刑事政策的研究提供些许参考。
一、宽严相济刑事政策概述
2004年12月22日罗干同志在中央政法工作会议上第一次提出宽严相济刑事政策，指出：“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果。” 2006年10月11日，中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，提出实施宽严相济的刑事司法政策。2006年11月27日至28日召开的全国政法工作会议亦提出：在和谐社会建设中，各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策，最大限度地遏制、预防和减少犯罪。2006年12月28日最高人民检察院第十届检察委员会第六十八次会议通过《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，对检察机关贯彻宽严相济刑事政策提出了具体的要求和标准。
从上述文件的精神及具体规定来看，宽严相济刑事政策的主要内容是：对刑事犯罪，要坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理。对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚，做到当宽则宽。对严重刑事犯罪，要毫不动摇地坚持“严打”方针，集中力量依法严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须从严打击，决不手软。宽不是要法外施恩，严也不是要无限加重，而是要严格依刑法、刑事诉讼法及相关刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到宽严相济、罚当其罪。
二、宽严相济刑事政策与刑事法律
在学界，刑事政策的研究是一个比较大的专题，对于什么是刑事政策还没有权威的论断，如曲新久教授所说，“有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念”[1]。相应地，刑事政策与法律的关系在我国也更显得复杂。按照较为权威的观点，政策与法的关系主要有三个方面的内容，即：思想内容上政策对法的指导关系；规范效力上法对政策的约束关系以及在实施过程中的相互促进关系[2]。但上述观点也存在问题，本文认为，在我国现有法制状态下，政策对法的指导和法对政策的约束这两个方面在本质上是矛盾而难以调和的，处于指导地位的政策有一种内在的突破法的界限的冲动，使政策与法的关系常常处于紧张状态，也使大多数人对两者之间的关系难以清晰地认识。因此，有必要对宽严相济刑事政策与刑事法律进行具体的比较研究，廓清两者之间的关系，以对宽严相济刑事政策的地位和作用从法理学层面有更清晰的理解。
1、宽严相济刑事政策与刑事法律的区别
（1）制定机制不同
宽严相济刑事政策作为党的基本刑事政策，虽然经过党领导的起草，提出，到党代会的讨论通过等几个步骤最后正式成为党中央倡导的刑事政策，但这个过程并没有严格的规范。而刑事法律作为国家的基本法律之一，必须按照立法法的规定，通过法律议案的提出、法律草案的审议、法律议案的表决通过以及法律的公布等法定步骤，且对于每一步骤都有严格的程序性规定和要求。另外，宽严相济刑事政策的制定机关是党的全国代表大会，而刑事法律的制定机关是全国人民代表大会，从宪政制度来说，在效力上，宽严相济刑事政策的效力局限于党内，而刑事法律适用于全国。
（2）实施方式不同
宽严相济刑事政策的实施主要是靠宣传教育以及党员的自觉，而刑事法律是通过国家的强制力保证实施的。另外，宽严相济刑事政策作为一种抽象的刑事原则，其内在属性决定了其不可能直接适用于社会。
（3）规范形式不同
宽严相济刑事政策的形式渊源主要在党的十六届六中全会的报告以及领导人讲话等方面，并且都是些原则性的论述，没有非常明确、具体的规范，对宽严相济的理解需要进一步的总结和整理，而刑事法的渊源主要是最高权力机关通过的规范性法律文件，其对相关主体的权利义务有明确具体的规范，在全国进行统一普遍适用。
（4）稳定性不同
由于制定方式的不同，决定了刑事政策更为灵活，而稳定性较低，常常会根据社会形势的变化而发生变化。从宽严相济刑事政策来说，这种不稳定性也表现在宽与严的标准的不确定性，在某个时期，可能会突出宽的政策，而在另一个时期，严的政策可能又会适用得多一些。另外，随着社会的发展，宽严相济政策可能很快演变成其他的刑事政策。而对刑事法律来说，稳定性是其内在属性，也是良法应具有的价值目标之一。当然法律并非一成不变，但这种变化相对于政策来说则显得缓慢而保守。
2、如何理解宽严相济刑事政策对刑事法律的指导作用
从政策与法的实践关系来看，政策对法律的指导作用是无容置疑的，但重点是起怎样的指导作用。本文认为这种指导作用可以分为两个层次，一是对立法的指导作用，二是对司法的指导作用。
对于第一个层次，即宽严相济刑事政策对立法的指导作用，主要将体现在日后刑事法律的修改变更上，如刑法分则具体罪名处罚的修订，进一步区分重罪和轻罪，简化轻罪处理的司法程序，轻微犯罪非罪化的制度建设，社区矫正立法等等。对于这一点的理解，需要强调的是，宽严相济刑事政策虽然对立法起指导作用，但并不意味着在效力上高于法律。从宪政法治社会的严格逻辑上来说，法律制定的依据是宪法，而不是政策，执政党的意志想要上升为法律，如果这种意志是宪法范围内的，那么可以通过直接修改或制定法律来实现，而在体现为法律之前，政策不能被直接适用；但如果这种意志突破了宪法的精神成为一种全新的理念，那么它只能先对宪法产生影响，使宪法的修订加以体现，然后再通过宪法影响法律的制定，在宪法修订之前，这些政策至少在形式上是与宪法不一致的，因此，更不能直接作用于司法实践。否则，宪法的权威将不复存在，法治社会也只能是一句空话。
对于第二层次的作用，即宽严相济刑事政策对司法的指导作用，是指司法者按宽严相济政策的精神来具体运用法律。既然是运用法律，当然就不能超出法律之外，可见，在这一层次上，宽严相济刑事政策的效力也是低于法律的，必须在法律限定的范围内运行。这一作用，与我国现有的司法解释或立法解释处于同样的地位，完全可以类比理解，只不过它更为抽象和原则。
值得强调的是，宽严相济刑事政策虽然同时对立法和司法起指导作用，但这两种指导作用又是相对独立的，只有这样理解才能正确区分刑事政策与刑事法律的界限。许多人认为，宽严相济刑事政策既指导立法又指导司法，因此，显然高于法律，可以“有法律依法律，无法律依政策”[3]，或者政策与法律有矛盾时选择政策至上。这些观念恰恰是对宽严相济刑事政策指导作用的错误理解，事实上，宽严相济刑事政策对立法的指导，仅限于立法者，对司法者而言，刑事政策是指导如何运用法律，这种运用法律，当然不能超越法律，其实是低于法律的。对于广大司法者而言，宽严相济刑事政策的指导作用只在第二个层次上产生效力，这也是他们面对政策的全部，政策也只能在这个限度内起作用，因此，在这个层次上，政策当然不能代替法律，政策是一种在法律范围内的低于法律的对法律的运用。
当然，如上文所分析，任何政策，其本质属性决定了其有一种内在的突破法的界限的冲动，在实践中，政策与法律也并非总是协调一致。如在严打政策伊始，根据该政策所推出的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，直接加重了流氓罪、故意伤害罪、拐卖人口罪、非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪、组织利用会道门、封建迷信反革命活动罪、引诱、容留、强迫妇女卖淫罪等危害社会治安犯罪的法定刑，对于这些犯罪“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”，并且，该《决定》还规定了溯及既往的效力。[4]这些跟作为刑事基本法律的《刑法》都存在着直接的冲突和矛盾。同样，宽严相济刑事政策及以后的刑事政策仍然可能存在与“严打”政策相似的问题。作为政策制定者，如果放任政策对法律的随意突破，将使法律的权威难以确立，最终也会伤害到的政策本身的推行；作为司法者，如果不加分辨地信奉政策至上，将使法治社会的目标越走越远。特别是在刑事领域，由于受“打击犯罪＝阶级斗争”的观念支配，在我国现有的司法体制下，公安、检察官甚至法官基于自身的立场，在某种程度上常常站在犯罪嫌疑人的对立面，从维护人权的角度来维护法律的权威变得苍白无力，当政策与法律发生冲突时，司法者往往不是法律的捍卫者，而是以高度的“政治觉悟”成为执行政策的急先锋。在这种情况下，正确引导司法者对刑事政策的理解，在观念上使刑事政策“退居二线”，对促进法治社会的建设显得尤为重要。
三、从法制传统理解宽严相济
理解了宽严相济作为一种刑事政策本身所具有的法律地位和作用，进一步，宽严相济的含义也需要更深入的理解。从我国五千年的法制传统来看，宽严相济的宽和严都可以找到丰富的历史渊源，因此，正确理解宽严相济之含义，结合我国传统的法制思想能够起到较好的参考作用。
（1）“宽”的含义浅析
所谓的宽，即宽大，宽恕，从刑事法律上来说，是处罚从轻之意。从历史来看，早在夏朝，便有“眚灾肆赦”的刑事处罚原则，对因过失造成的犯罪或危害行为减免刑事责任[5]。到周朝，发展出“明德慎罚”的恤刑思想[6]，并有矜老恤幼的刑法原则，据《周礼.秋官.司刺》规定：“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”，《礼记.曲礼》有“悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”[7]，汉代则有“年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、侏儒当鞠系者，颂系之。”[8]的恤刑原则。到唐代，则发展出比较系统的量刑原则，如刑事责任年龄，区分故意过失，区分首从，自首减免等[9]。从近代的革命法制传统来看，也有区分敌我矛盾和人民内部矛盾的划分，人民内部矛盾则从轻处罚，并且有“抗拒从严，坦白从宽”“惩办与宽大相结合”等原则。
而对于宽严相济刑事政策中宽的当解，根据《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》的规定，“对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉，并可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见”，可以说是对中国传统法制的一脉相承。特别是对于“老年人犯罪以及亲友”纠纷案件的从轻原则，是在现行《刑法》规定范围之外的，是直接对传统法制的肯定。
为何对上述情况从轻处罚，这既有现实的需要也有法理的支撑。首先是基于犯罪人的人身危险性的考虑，如对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当等情形从轻处罚，是因为相对于累犯、主犯、既遂犯、故意犯等主观恶性较小，因此其重新危害社会的人身危险性也较小，对其轻处不至于危害社会；其次，是传统礼治思想的影响，如“未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件”从轻处罚，充分体现了矜老恤幼以及“亲亲、尊尊”的孔孟礼治思想，当然，按现代法理学解释，上述原则也有其合理性：未成年人因为其可塑性较强，而且心智不成熟，对其从轻处罚有利于日后的改造和挽救；老年人因其身体状况而社会危害性不大；亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件则是由于本质上属于人民内部矛盾，亲友、邻里、同学同事间的关系本来较为亲密，较容易调和，从轻处罚在某种程度上有利于社会秩序的正常恢复和邻里关系的和谐共处；第三，对某些情形的从轻处罚有利于改造罪犯，促进破案，节约司法资源，如从轻处罚初犯，从犯，有利于引导其行为的合法化，而自首、立功等从轻则可以促进案件的尽快侦破，节约司法资源。此外，从预防犯罪的角度来看，对宽的适用也有其合理性。从世界范围来看，轻微犯罪非罪化，社区矫正制度，社会改造制度等机制的推广，其目的是尽量将轻微犯罪分子放到社会中进行改造，而不是羁押在看守所或监狱，这有利于避免犯罪分子交叉感染以及促进犯罪分子在改造完后尽快适应社会，不至因羁押太久而难以融入社会，重新走上犯罪的道路。
当然，“宽”也并非越宽越好，如果对犯罪分子过于宽松，则可能会导致犯罪成本太低，使某些犯罪分子无所顾忌，使刑事制裁流于形式，这也会变相打击守法者的积极性。典型的如盗伐林木破坏森林资源类的犯罪，如果处罚过轻，不能使犯罪分子感觉到成本大于收益，很可能促使更多的人走上盗伐林木之路。
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（2）“严”的含义浅析
所谓严，则是严厉，严格，从法律角度来说，是处罚从重之意，即对于某些犯罪进行超出常规的处罚或打击。从历史上看，从“严”的做法有两种表现形式。一种是对于某些类型的犯罪有选择性的从重处罚，另一种是对全部犯罪对象都从重。对于选择性的从重，如历朝历代均对“十恶”之罪即谋反，谋大逆，谋叛，谋逆，不道，大不敬，不孝，不睦，不义，内乱等十类犯罪从重惩处[10]，此外，对于危害人身安全的杀人罪，危害财产安全的盗（包括抢劫，盗窃），职务犯罪的“赃”罪等，也是刑罚重中之重[11]。对全部犯罪对象从重，主要出现在特定的朝代或特殊历史时期，如奉行法家思想的秦国以及秦朝，推行严刑峻法。此外，在历史上改朝换代时期，统治者也常常用重刑试图压制老百姓的反抗。
近代以来，从“严”的做法主要体现在刑事特别法的颁布实施上，如袁世凯政府颁布的《惩治盗匪条例》，严厉镇压广大军民反对封建军阀统治和外国侵略活动，南京国民政府1927年颁布的《惩治盗匪暂行条例》、1928年颁布的《暂行反革命治罪法》等，主要针对共产党和进步革命群众进行镇压和惩处。[12]而新中国成立以来的从“严”，则主要表现在“严打”政策。
那么，为何在某些情况下刑罚有从“严”的倾向呢？本文认为，这种做法除了有现实的需要之外，也有我国传统上重刑主义的影响。
重刑主义主要源于法家的思想。法家从趋利避害的人性出发，认为“严刑重罚者，民之所恶也。”[13]，由此得出：“今不知治者，皆曰重刑伤民，轻刑可以止奸，何必於重哉？此不察于治者也。夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣。是以上设重刑而奸尽止，奸尽止则此奚伤于民也？”[14] “行罚：重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”[15]也就是说，对于犯罪，从重处罚能有效遏制时，从轻处罚未必能遏制，而如果从轻处罚能遏制，则从重处罚必然能够遏制，因此，刑罚应当从重，只有重刑轻罪，才能使轻微犯和重犯都不发生，进而达到以刑去刑的效果。并且认为，“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也……重重而轻轻，则刑至而事生，国削。”[16]也就是说，罚当其罪也是不行的，只有重刑轻罪才能解决问题。这种思想推到极致，演变成秦国“刑弃灰于道”的真实实践。
但暴政只能产生暴动，而不会产生治平，重刑主义早已被历史实践证伪，本文不再作更多的评论。值得强调的是，法家重刑思想的目的是为了达到“去刑”、“止奸”，用现代的话来说是为了完全消灭犯罪，这显然也是某种“乌托邦”式的幻想。但这种幻想仍然在人类思想史上占据重要影响，在当代许多人的观念里也能看到其影子。如，许多人认为一些轻微犯罪如小偷小摸之所以屡禁不止，完全是因为处罚太轻的缘故，特别是一些司法战线的同志有这样的观念，此外，许多人认为我国不仅不能取消死刑，还应该更广泛地适用死刑，否则，将会导致犯罪形势的恶化等等。在刑事政策上，如严打政策的出台，也是基于提高某些犯罪的刑罚等级可以从根本上减少这些犯罪的思想，在这种思路下，“1983年8月党中央决定以3年为期，组织三次战役，将七类严重犯罪‘从重从快，一网打尽’，进行了3年的严打斗争。”[17]从严打的初衷来看，是将打击犯罪作为敌我矛盾处理，将严打看成一场“战役”。战争，自然“不是你死，就是我亡”，只有将敌人从肉体上消灭，才能斩草除根。战争的性质也决定了获胜者能取得完全的胜利，完全可以将失败者消灭。但一轮又一轮的严打实践证明，社会犯罪并不能简单地等同于战争，它有不同于战争的自身规律和成因。在战争中，如果占有绝对优势的武器或者兵力，完全可能取得胜利，但是，打击犯罪，仅仅靠严刑峻法或者人力物力却难以取得完全的成效。历史上，“刑乱国用重典”也不能阻止朝代的更替，因此，刑罚的从“严”并不能够从根本上维护社会秩序，化解社会矛盾。
事实上，许多犯罪跟人性有关，也与社会的公平正义有关，仅仅试图从刑这一方面去矫正则会失之过偏。国外犯罪心理学家将犯罪人分为三类：计算成本的理智型犯罪人；不计后果的理智型犯罪人；激情状态下的冲动型犯罪人。对后两种犯罪人，重刑并没有明显的效果。并且，对某些犯罪，如果处罚过重，导致罪刑失当，会使刑罚丧失正义性，可能会使犯罪分子变本加厉。如毒品犯罪，如果少量的毒品数量也施以较高的刑事处罚，可能会促使犯罪分子产生一种普遍的心理，就是“要么不作，要作就来一次大的”，导致毒品更加泛滥，也难以使犯罪分子被判刑后对处罚产生认同，对普通公民来说也不能形成罪有应得的共鸣。因此，过于严苛的刑罚可能反而导致法律本身的普遍不适用，造成犯罪屡禁不止的表象。
当然，宽严相济中的“严”不等同于重刑主义，但是通过对重刑主义的分析以及历史上“从严”的实践，对理解现代刑事政策中的“严”仍具有启发和借鉴，借用唐律的说法，所谓“举重以明轻”。对宽严相济中“严”的理解，《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》也提出了几类需要严厉打击的犯罪，如黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等等，如何掌握从严从重打击上述犯罪，笔者认为，要避免重刑主义的思想，切忌越严越好，越走越远，以致超出了法律或罪刑相适应的根本界限。
（3）“宽严相济”的含义浅析
宽严相济的含义，按照一般的理解，是指区别对待，宽与严分别适用，对某些犯罪或情节从重处罚，对另一些则从轻处罚。这种理解从我们刑事政策的历程来看是对以往强调严打刑事政策的一种调整，可以说有其积极一面。但本文认为，宽严相济并不是宽严并用，“相济”更不等同于“区别”。如上文分析，其实宽与严的区分自古即有，从古今中外的法制历史来看，宽与严的区分其实也是法律的一种内在属性，在古代叫做罚当其罪，在现代刑法上则叫作罪责刑相适应，是刑事法律的重要原则，因此，若将宽严相济刑事政策仅仅理解为宽与严的区分适用并没有多少实际意义。本文认为，宽严相济刑事政策的提出，重点在相济，相济者，相辅相成，相结合，相互助益之谓也，宽严相济刑事政策是统一的一个政策，而不是宽与严两个刑事政策的简单相加。
对此，从政策演变的角度上来看，从“严打”政策到宽严相济刑事政策的提出，在一定程度上，可以从我国传统的“刑罚世轻世重”[18]或“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”[19]的思想来理解，用现代的话来说，刑罚适用的轻重应该根据时代的变化、形势的变化和地域环境的差异来决定，进行全面权衡，在国家刚刚成立，百废待兴的时候，刑罚宜轻；在经过一定时期的发展，社会经济较为平稳的时候宜宽严适中；而在国家处于变乱时期，应严刑峻罚。如，严打政策的出台，是基于当时社会治安形势的严峻，而随着国内近十年来经济高速发展，社会总体稳定性的提高，党中央提出了建设和谐社会的伟大构想，这也意味着社会治安形式趋于安稳，因此将以往的严打政策调整为宽严相济刑事政策。从这个过程来看，如果将严打政策的实施看作为“刑乱国用重典”的话，则宽严相济刑事政策的提出可理解为“刑平国用中典”，其基本含义是要从宽从缓用刑，宽字当头。因此，这样来理解宽严相济刑事政策的话，则严打政策将不再能被包容在宽严相济刑事政策中，其不应与宽严相济中的“严”相等同。从司法实践来看，将宽严相济作为一个整体的政策理解，就是要在适用刑罚的时候，总体从轻。[20]
有观点认为，宽严相济的一个含义是“对于严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现”[21]，对此，本文认为在现实操作中是难以作到的，或者说在这种情形下，如何贯彻宽严相济将成为一个难以界说的哲学命题，并不为普通司法者所能掌握。譬如，对于未成年人贩毒案，如何贯彻宽严相济呢？对未成年人，应当从宽，而对于毒品犯罪，应该从严，如何相济？比一般贩毒案判轻，比未成年人犯其他一般罪判重是否就是宽严相济？但这样的判决结果其实仍然只是体现了严的一面，因为未成年人犯罪是法定从轻的情节，对未成年人贩毒案判决重于未成年人犯其他罪，体现的仍然是对毒品犯罪的从严。或许说，这种判法至少比纯粹的严打政策，对毒品犯罪不管是否具备从轻情节一律严判，体现了宽的一面，如果这是适用宽严相济的正确途径的话，笔者认为，这恰恰证明了上文提出的宽严相济刑事政策实质上是一种比严打刑事政策体现宽的一面的统一政策，是“刑平国用中典”思想的延续。简单化来理解这种“相济”的情形，也是最便于普通司法者操作的方法，就是按以往的刑事处罚结果全部减轻一档处理，其结果将在实质上等同于适用宽严相济刑事政策后的结果。 四、从建设和谐社会看宽严相济刑事政策
宽严相济刑事政策是在建设和谐社会的背景下提出来的，“是刑事法对构建和谐社会这一政治目标的回应”[22]，因此，建设和谐社会也成为宽严相济刑事政策的基本目标。下面本文从建设和谐社会角度对如何正确理解宽严相济刑事政策进行分析。
首先，什么是和谐社会？胡锦涛同志指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这应该是和谐社会最权威的解读。那么，如何贯彻宽严相济刑事政策才能促进建设和谐社会的目标呢？本文认为，社会主义和谐社会的目标是一个内容宏大，包含广泛的政治理想，是另一种融合了当代各种进步社会价值元素的“大同社会”、“共产主义社会”。要实现和谐社会的目标，需要全社会从政治、经济、文化等各个方面共同努力。刑事司法制度作为政治制度中的一环，如何改革完善当然关系到和谐社会的建设，因此，用和谐社会来看宽严相济刑事政策，作为评价贯彻宽严相济刑事政策的标准，则可以用两个“凡是”作概括：即司法机关在理解和贯彻宽严相济刑事政策中，凡是能促进建设和谐社会目标的做法都是正确的，凡是不能促进甚至对建设和谐社会起反作用的做法都是错误的。
从上述两个“凡是”以及和谐社会的价值目标来看，正确理解和贯彻宽严相济刑事政策，在实践中，有几个方面的问题需要注意：
首先，作为和谐社会第一位的目标即民主法治，其基本的要求是法律至上，所谓“法律就是国王”，在法律之上，不应再有任何形式的“政策”存在，更不能将法律看成一种治国的“武器”、“工具”，因此，作为法治社会或以法治社会为追求目标的一员，应自觉维护法律的权威，抵制任何企图突破法律界限的做法。如何对待宽严相济刑事政策与刑事法律的关系，本文已在上文作详细分析，不再赘述。在此需要强调的是，贯彻宽严相济刑事政策必须要在法律范围内进行，宽与严都不能突破法律的界限，这是建设和谐社会的首要要求，否则将南辕北辙，离和谐社会越来越远。要树立法律的权威，应尽量减少政策在适用法律领域的影响，探索政策法律化的实践，使法律超越“武器”、“工具”的地位，成为法治社会的主体。
其次，作为和谐社会第二位的目标即公平正义，基本的要求是在贯彻宽严相济刑事政策的司法过程中保证个案的公平，罚当其罪，使罪责刑相适应。公平正义，就是要“同样的情况同样对待”，在法律面前人人平等，而不能以贯彻宽严相济为借口，对同样的犯罪，时宽时严，或者在不同的地区宽严差距过大，甚至任意出入人罪。事实上，个案公平是法律公平正义的根本，任何“稳定压倒一切”或“公共利益至上”的理由都不应该以牺牲个案的公正审判为代价，而这在我国常常成为例外。如对于某些社会影响较大或者舆论关注的案件，法院往往为了“平民愤”而简化程序，从重从快处置犯罪人，这实质上非法剥夺了犯罪人一部分的合法权益，导致个案的不公，虽然在短时间内，“民愤”得以平息，看似取得了较好的社会效果，但长此以往，法院的判决却难以得到民众的普遍信赖，最终损害的是法律的正确实施，以致全社会公平正义观念的动摇。
第三，作为和谐社会表现之一的安定有序，也就是社会稳定，这当然涉及到社会的方方面面，但从司法角度来说，其前提则是要保证法律的稳定以及法律适用的稳定，因此，贯彻宽严相济刑事政策也要尽量保持宽严适用标准的统一和稳定，不能错误地将宽严相济理解为刑事政策的灵活多变，与个人理解的“社会形势”同步变化，动摇法律稳定的根本，也难以达到和谐社会的安定有序。
[1]曲新久：《刑事政策的权力分析》，2002年10月第1版，第34页
[2]教育部高等教育司组编：《法理学（第二版）》，2004年08月第2版，第390页－第391页
[3]“无法律依政策”的观念在民事法律存在一定的合理性，但在刑事领域，则是与罪刑法定的原则根本冲突和矛盾，应坚决摒弃。
[4]曲新久：《刑事政策的权力分析》，2002年10月第1版，第264页
[5]《尚书.舜典》，引自王存河主编：《中国法制史》，2006年3月出版，第17页
[6]王存河主编：《中国法制史》，2006年3月出版，第20页
[7]王存河主编：《中国法制史》，2006年3月出版，第25页
[8]王存河主编：《中国法制史》，2006年3月出版，第74页
[9]王存河主编：《中国法制史》，2006年3月出版，第117页
[10]王存河主编：《中国法制史》，2006年3月出版，第119页
[11]王存河主编：《中国法制史》，2006年3月出版，第121页
[12]王存河主编：《中国法制史》，2006年3月出版，第245，247页
[13]《韩非子·奸劫弑臣》
[14]《韩非子·六反》
[15]《商君书·靳令》
[16]《商君书·说民》
[17]曲新久：《刑事政策的权力分析》，2002年10月第1版，第266页
[18]《尚书.酒诰》
[19]《尚书.吕刑》，引自王存河主编：《中国法制史》，2006年3月出版，第26页
[20] 这种理解似乎有违政策提出者的本意，但是从学理上分析和区分严打政策和宽严相济刑事政策这两种政策（如果认为宽严相济刑事政策是一种区别于严打政策的全新政策的话），本文只能得出上述结论，并且认为这种理解同样具有符合时代的现实意义。
[21]见《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》
适用认罪认罚从宽指导意见范文第3篇
论文关键词 简易程序 宽严相济 刑事政策 酌定量刑情节
2012年《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称修正案）对简易程序作了大幅修改。修正案第八十条将简易程序的适用对象从以往的“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”扩大到可能判处任何刑罚的案件，我们应当如何看待这一变化呢？
一、简易程序人权问题的提出
根据修正案，简易程序是指基层人民法院审理某些简单刑事案件时所适用的相对简单的审判程序。相较于普通程序，简易程序的特点为：第一，在审判组织上，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；第二，在庭审程序上大为简化，不受刑事诉讼法关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制；第三，在宣判形式上，原则上一般应当采用当庭宣判的形式，不采用定期宣判的形式。这些特点，使国家可以合理分配司法资源，有重点地打击犯罪。对于被告人，这种快速的审判制度使其能尽快结束宣判前过度的羁押和焦虑，但是相较于适用普通程序的被告人，他们的诉讼权利极少，不利于其获得公正判决。选择适用简易程序的被告人减轻了国家司法负担，但在量刑上，刑事诉讼法却没有赋予适用简易程序的被告人获得减刑的权利，这是否是国家对人权保障的缺失呢？
（一）简易程序与人权
修正案明确规定了刑事诉讼法的任务为“尊重和保障人权”，这是国家第一次明文规定保护人权。刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人人权保障可以分为两个层次，第一层次是元权利，第二层次的权利是从元权利中衍生出的犯罪嫌疑人、被告人享有非依法律规定的正当程序，不被剥夺生命权、自由权、财产权的权利。简易程序剥离了被告人的诸多诉讼权利，将其置于程序不公正的风险下，却没有正视其为国家司法效率作出的牺牲，不利于被告人的人权保障。那么，国外的法律是如何在保障被告人的人权和追求司法效率之间做出平衡的呢？
（二）国外简易程序介绍
国外的简易程序，有的没有规定适用简易程序被告人有获得减刑的权利，不过多数法治发达的国家规定了这一权利，下面列举其中比较典型的几个国家：
美国的简易程序中，快速审判程序，适用范围是轻罪（不超过一年监禁）、轻微案件以及此类案件的申诉案件。辩诉交易程序，除了谋杀罪，其他罪都可以适用此程序，在这一程序中，被告人通过认罪等条件与起诉方交易，使起诉方撤销、降格指控，法院对交易结果，可以接受，也可以驳回。
德国的简易程序中，处罚令程序适用于轻罪案件，例如判处罚金、保留处罚的警告，及有辩护人可能判处一年以下有期徒刑缓期执行的轻罪案件等，通过认罪，被告可获得减刑。
意大利有的简易程序中，简易审判程序，适用于终身监禁以外的所有案件，不经过法院开庭审理，被告人可以获得三分之一的减刑，但其不能对无罪判决、罚金或缓刑判决提出上诉。处罚令程序规定，法官根据公诉人的建议适用财产刑，这一程序省略了侦查和审判程序，被告人可获得50%的减刑。
可以看出，在这些国家中，多数适用简易程序案件的被告人依照法律的明文规定，可以获得刑罚的减轻，且这些国家区分了重罪、轻罪的简易程序，而国内没有类似的规定，因此，贯彻宽严相济的刑事政策，有利于保障被告人人权。
二、宽严相济刑事政策概述
（一）宽严相济刑事政策的定位
宽严相济的刑事政策最早于2004年在全国政法工作会议上被提出，但当时其定位并不明确。2006年，《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》首次明确宽严相济是刑事司法政策。2010年《最高法院关于贯彻宽严相济刑事政策若干意见》（以下简称2010年意见）规定：“宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南”，它明确了宽严相济是基本刑事政策。此外，还提出它是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善。如何理解这一关系呢？
（二）宽严相济刑事政策和惩办与宽大相结合刑事政策的关系
早在惩办与宽大相结合提出之时，学者便阐述了其精神内涵是：区别对待、宽严相济、争取多数、打击少数。虽然宽严相济在当时还没有作为刑事政策提出，但我们可以看出宽严相济刑事政策出自惩办对宽大相结合的刑事政策，是对它的继承。而宽严相济刑事政策对惩办与宽大相结合的刑事政策的发展则体现在：（1）二者提出的时代背景不同。惩办与宽大相结合刑事政策在新中国成立初期提出，其目的为稳定动荡的局势，而宽严相济刑事政策是在构建社会主义和谐社会的背景下得到发展的，这样的社会形势相较于新中国初期，显然已经缓和许多，因而宽、严的侧重点也应当有所不同。（2）表述方法不同。惩办与宽大相结合这一表述，惩办在前，宽大在后，而宽严相济刑事政策，宽在前，严在后，结合起来，体现了政策制定者对宽、严侧重点的不同，从以往的“严”逐步发展到“宽”，这正好也与二者提出的时代背景相呼应。
（三）宽严相济刑事政策的实施
2010年意见规定，对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。另外，对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。
（四）刑事政策与刑事法的关系
相关规定对如何落实宽严相济刑事政策进行了明确指导，但是根据法治国家的要求，只有法律才能作为审判的依据，所以有人担心刑事政策凌驾于法律之上，出现有法不依或者在法律空白的问题上，直接适用刑事政策的情况，以致破坏法律的权威性。那么，刑事政策与法律的关系究竟怎样？如何适用刑事政策？
对于二者的关系，有一种观点认为刑事政策是刑法的灵魂，针对这种“灵魂说”，有学者针锋相对地提出，承认刑事政策是刑法的灵魂，那么刑法就有可能丧失自主性。还有论者根据人治框架和法治框架来区分刑事政策和刑法谁主谁从。笔者认为，由于持“灵魂说”观点的论者没有具体论述当二者产生冲突时应如何处理的问题，导致他人产生刑事政策凌驾于刑法之上的担忧。笔者赞成最后一种观点，借用李斯特的名言来说，就是“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。理由是：
当今社会是法治社会，定罪量刑均需依据现有法律，不得将法律之外的规定作为依据。笔者认为刑事政策既能够融入刑事法但是又受到刑事法的限制。任何法律都体现制定者的思想，这种思想就是法律的灵魂，而刑事政策的先决性、灵活性以及抽象性决定了其能够作为法律的灵魂：（1）作为刑事法的先导，刑事政策影响刑事立法；（2）随着时间推移，刑事法的滞后性难免显现出来，新形势需要新的法律，通过立法，将刑事政策的思想融入刑事法；（3）作为刑事法的补充，在刑事法解释和操作时，出现灰色地带，要以刑事政策作为指导思想，规范刑事司法活动。但是刑法作为刑事实践活动的主导，作为刑事政策的升华和边界，刑事政策的适用必须遵循罪刑法定原则，定罪量刑的依据不能像空中楼阁，飘忽不定。那么，宽严相济刑事政策若要贯彻于简易程序，其适用的依据又在哪呢？
三、宽严相济刑事政策在简易程序中的贯彻
（一）被告人认罪态度与酌定量刑情节
人身危险性在量刑中起到重要作用，它表示了行为人的再犯可能性。而反应行为人再犯可能性的其中一个方面便是行为人的认罪态度。修正案规定的简易程序适用条件之一为“被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议”，而行为人承认自己所犯罪行是认罪态度良好的表现。
一般认为，酌定量刑情节是我国刑法认可的，从审判实践经验总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种实施情况。如何界定酌定量刑情节的范围？不少论著采取部分列举的方法，对其作了归纳，其中包括犯罪后的态度。
酌定量刑情节与宽严相济的刑事政策具有密切的联系。在量刑过程中，法定量刑情节作为已经事先规定好的量刑情节，对刑罚轻重的调节是刚性的、固定的。而酌定量刑情节基于自身特有的性质，赋予法官一定程度自由裁量权，因此法官可以根据宽严相济的刑事政策，结合案件事实作出裁定，因而酌定量刑情节能够广泛存在于各类刑事案件中，对于发挥宽严相济的刑事政策具有重要作用。
适用认罪认罚从宽指导意见范文第4篇
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-038-02
宽严相济刑事政策是在对严打政策反思和纠正，以及对惩办与宽大相结合政策的继承和发展的基础上，为应对日益繁杂的犯罪现象，并在追求刑罚效益和有效节省司法资源的要求下产生的。宽严相济的刑事政策是我国在维护社会治安的实践中所形成的基本刑事政策，也是我国现阶段惩治和预防犯罪的基本刑事政策。“宽”，即宽大、宽缓，重罪重罚、轻罪轻罚。但是，对于较重的犯罪行为，行为人在事后有自首、立功等情节的，采用较轻的刑罚或非监禁刑。“严”，是严格、严厉，即对于该以犯罪论处的行为，一定要予以处罚；对于严重的刑事犯罪，要从重处罚。而“济”则是之宽与严相互协调、相融相济，该宽就宽，该严就严，充分发挥刑罚对于惩罚犯罪的功能。
我国刑法条文在很多方面都体现了宽严相济的刑事政策。如死刑的适用，主要体现了刑罚的严厉；对于犯罪时未满18周岁、审判时怀孕的妇女不适用缓刑，则体现了刑罚的轻缓。刑法修正案（八）规定，对于符合缓刑条件的未成年人、怀孕的妇女和年满75周岁的老人，应当适用缓刑，而除此以外的其他人则可以适用缓刑，体现的刑罚的宽缓；同时明确规定，累犯及犯罪集团的首要分子不适用缓刑，则主要体现了刑罚的严格。从缓刑着手，指出缓刑适用中存在的问题及相应的完善措施，在完善缓刑制度的基础上，完善宽严相济的刑事政策。
一、 缓刑的概念
所谓的缓刑是指人民法院对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚没有在犯罪的危险的，规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行，若被暂缓执行刑罚的犯罪分子在缓刑考验期内没有犯新罪也没有发现漏罪，并且遵守缓刑考验监管制度，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行的刑罚制度。缓刑并非独立的刑罚方法，是一种刑罚的执行制度，对犯罪分子判处刑罚的同时，暂缓执行，且保留了执行原判刑罚的可能性。即体现了对犯罪人的严惩，也体现了刑罚的轻缓，是宽严相济刑事政策的具体体现。
二、 缓刑适用的条件
刑法修正案（八）对缓刑的适用条件进行了比较明显的修改，相对于97刑法中对缓刑的规定，该规定使得缓刑的可操作性更强一些。刑法修正案（八）后的刑法第72条对缓刑的适用条件做了明确的规定，从新条文的规定来看，我们可以总结出缓刑适用的必备条件：
1.前提条件缓刑适用的前提条件是被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子。这里的三年以下有期徒刑，是指宣告刑，而非法定刑。有的犯罪分子实施的犯罪行为虽然其法定刑为三年以上有期徒刑，但是具备从轻、减轻处罚的条件，而宣告刑为三年以下有期徒刑的，若符合缓刑的适用条件，仍然可以对其适用缓刑。
2.实质条件刑法修正案（八）明确规定了缓刑适用的实质性条件：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。在适用缓刑的过程中，这四者相互联系，缺一不可。但是对于“没有再犯罪的危险”没有具体标准，较难判断。
3.限制条件刑法修正案（八）规定，累犯及犯罪集团的首要分子不适用缓刑。97刑法只规定了累犯不适用缓刑，是因为累犯的主观恶性较大，且不具备不致再危害社会这一实质性要件。修正案（八）将犯罪集团的首要分子也加进来，说明了首要分子和累犯一样，主观恶性大，再犯的可能性也大，对于他们，应当从严处罚，对其进行教育改造。
三、 缓刑适用中存在的问题
作为一种刑罚执行方法，对适用缓刑的犯罪分子限定一定的考验期，根据犯罪分子在考验期内的具体表现而决定其是否执行原判刑罚，从执行角度来调节惩罚的力度，使威慑与宽宥相结合，让犯罪分子在自我改造的同时服务社会，即减轻了监狱的压力，也减小了犯罪分子间交叉感染的风险。缓刑同其他非监禁刑如管制刑、单处罚金的刑罚相比，适用的范围更广，具有更大的宽缓作用。在重刑结构无法改变的今天，随着社区矫正的不断完善，加强对于缓刑的适用，对于宽严相济刑事政策的贯彻具有极大的促进作用。我国现阶段的缓刑制度虽然经过了修正，但是仍然存在一些问题，主要体现在以下几个方面：
（一）适用缓刑的规定具有模糊性和不确定性
缓刑适用的条件中指出，适用缓刑的犯罪分子，应当符合没有再犯危险性，否则，即便符合了其他的条件，仍然不得适用缓刑。再犯的危险性，即犯罪分子再次实施犯罪行为的可能性。但是，有无再犯罪的危险究竟应当怎样判断，这给法官造成了一个很大的难题。对于这种将来的不确定事件，法官很难把握，为了省事，有些法官不用缓刑。这就使得缓刑在我国得不到充分的发展，缓刑制度也流于形式，与缓刑相应的宽严相济的刑事政策也就得不到发展和完善。
（二）法官自身业务水平的影响
法官的业务水平良莠不齐，对于修正案（八）的规定理解不同，因此，在具体适用过程中会有自己的一个判断标准，法官的自由裁量权过大，造成同样的案件，由于主审法官、和地区的不同，而出现较大的差异。或者法官与犯罪分子相勾结，滥用缓刑。不仅不利于促进宽严相济的刑事政策，也损害了法律的威严。
（三）缓刑的适用程序有时过于复杂
有的法院内部规定，凡是适用缓刑的，都要经分管领导的同意或审判委员会的批准。这些规定本质是内部监管机制，目的是为了限制法官的自由裁量权，防止权力的滥用。然而，对于一些案件事实清楚，证据确凿，且犯罪嫌疑人认罪的案件，增加了缓刑的适用程序，无异于画蛇添足。
（四）社区矫正制度不完善
修正案（八）规定，判处缓刑的犯罪分子，在考验期内，依法实行社区矫正。而我国的社区矫正制度还很不完善，对于适用缓刑的犯罪分子不能起到很好地教育改造和监督作用，也不能及时、准确地反映缓刑的适用成果。
四、 解决缓刑适用中问题的建议
（一） 立法上的完善
由于刑法修正案（八）对于缓刑适用的规定仍然模糊，因此，需要通过司法解释的方式对缓刑适用的标准进行完善。
第一，明确规定恶性犯罪，如杀人、抢劫等，即便判处三年以下有期徒刑，也一律不适用缓刑。如2011年1月7日，最高院印发的《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》中规定，在审判实践中，对于犯罪性质恶劣、罪行严重、主观恶性深、人身危险性大，或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及依法大幅度减轻处罚后的被告人，一般不适用非监禁刑。对于依法减轻处罚后判处三年有期徒刑以下刑罚的职务犯罪案件，严格控制缓刑适用。
第二，犯罪分子在缓刑考察期内又犯新罪情况下，虽然数罪并罚被判处三年以下有期徒刑，不适用缓刑。
第三，缓刑适用的具体条件更加明确化。如，没有再犯罪的危险中，法官根据犯罪嫌疑人的哪些特征，判定其没有再犯罪的可能性，应当规定相应的参照标准。
第四，进一步完善我国的社区矫正制度，使其与缓刑制度达到良好的衔接。
第五，规定犯罪性质较轻的预备犯、中止犯，应当适用缓刑。
（二）提升法官的业务素质
法官受到的教育不同，知识能力不同，造成了法官的业务水平也不同。在缓刑适用的实质性条件中，对于犯罪情节、悔罪表现、对居住社区的影响，法官可以通过一些资料的搜集，比较容易掌握。但是对于再犯罪的危险，由于是将来的未知，而且很难从行为人现在的相关信息推定，因此，需要对法官进行培训，提升法官的业务素质，从而增强其判断能力和分析能力，提高缓刑的正确适用率。
（三）删减缓刑适用中不必要的繁琐程序，严格审查缓刑的适用
虽然严格的程序可以在很大程度上保证缓刑的正确适用，但是，这种不区分对待个案的做法，也使得缓刑的适用面对很大的困难。因此，对于一些案件事实清楚，证据确凿的案件，法官可以直接适用缓刑，而不必报经批准。然而对于一些案情复杂或者意见分歧较大的案件，则需要提交审判委员会讨论。这样才能更好地保证缓刑的适用。但这并不是说，对于缓刑的适用，一律交由法官处理，需要司法机关的相关部门对之加以监督，防止缓刑过滥或过于集中适用。
五、 宽严相济刑事政策指导下的缓刑适用的创新
刑罚的目的在于消灭犯罪，而缓刑则体现了刑罚对犯罪分子的宽大、和缓，这主要是由于宽严相济刑事政策的指导。那么，在宽严相济刑事政策的指导下，应该怎样创造性地适用缓刑呢？
第一，适用缓刑要正确把握“二更多”和“二不该”。“三更多”是指，缓刑一般更多地适用于情节不是特别严重的交通肇事、玩忽职守等过失犯罪和情节较轻的故意犯罪，要更多地适用缓刑；在刑事附带民事诉讼中，在被害人利益得到充分满足的情况下，只要满足缓刑其他条件的，更多地适用缓刑。“二不该”是指，对于某些定罪证据不充分，对被告人是否犯罪存疑的情况下，不该采取认定犯罪，判处缓刑的方式来处理；对于某些不具备或不完全具备缓刑的适用条件的情况，不该为换取某人利益或徇私而适用缓刑，更不该为了宣告缓刑而有意轻判。
第二，积极尝试缓刑听证。对缓刑适用中“没有再犯罪的危险”存在疑虑的，可以邀请被告人的社区负责人、邻居、单位负责人参加庭审，待法庭调查结束后，让被邀请人就被告人的平时表现、家庭状况、有无改造可能性发表意见，这不仅可以让法官充分了解被告人，同时也为其后缓刑的适用打下一定的基础。
适用认罪认罚从宽指导意见范文第5篇
内容提要: 惩治贪污贿赂犯罪“宽严皆失”，不是价值判断，而是一个可观察并由统计数据说明的特征化事实。客观地讲，党和国家一直在加大反腐败的力度，也取得些许成果，但无法满足人们对反腐败的期望，人们对惩治贪污贿赂犯罪的效能和公正性存在着普遍的质疑。贪污贿赂犯罪的刑罚适用，仍是问题丛脞，彼此纠结，理论界虽提出了不少纾解之道，但仍难得要领。如何摆脱“宽严皆失”的尴尬，是相当长时间内需要直面的新课题。
近年来，围绕着贪污贿赂犯罪的量刑，社会各界提出了广泛的质疑和批评。贪污贿赂犯罪惩治的现实，一方面是“查处的少、采取强制措施的少、不起诉的多、定罪免刑的多、判处缓刑的多、适用减刑、假释的多，总体上说存在从严不够的情况。”[1]另一方面，也有不少具体案件的量刑过于严苛而无法得到社会认同的判例。也就是说，应对贪污贿赂犯罪的宽严之间，存在着“宽严皆失”量刑失衡现象。对此显而易见的乱象，值得理论上的反思与探讨。
一、贪污贿赂犯罪量刑失衡的特征化事实
“宽严皆失”，在贪污贿赂犯罪定罪、量刑乃至刑罚执行中都有反映，主要表现为：
1．贪污受贿的起刑数额标准一再被突破，导致罪刑失衡。对贪污受贿犯罪，刑法第383条确定了追究刑事责任的数额标准：一般情况下，贪污受贿5000元就应当立案追究刑事责任（不满5000元，情节较重的，也应当追究刑事责任）。罪刑法定的原则下，该数额标准本来是“高压线”。随着社会经济的发展，原数额的规定合不合理、是否需要“水涨船高”，当然可以作应然性的研究。但一些司法机关撇开刚性的立法自行其是，形成了不断降压的“潜规则”，“高压线”已成了安全的“低压线”。如一些地方执法机关以1997年刑法确定的标准已不合情势、需要集中力量查办大要案等理由为借口，在内部大幅度提高立案标准，从贪污受贿1万元以下一般不追究发展到目前内部规定受贿5万元以下一般不查处。[2]就贪污贿赂发案规律而言，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的案件应呈正三角形分布的态势，但一些地方统计称近年来查办的贪污贿赂案件90％以上都是大要案（涉案5万元以上或者处级以上干部的贪污受贿案件），最高人民检察院统计也表明，2007年立案查处的贪污受贿大案立案数比例为58.3%。[3]这种倒三角形的案发情况，形成了这么一种现实，贪污贿赂行为要么不构成犯罪、不受刑罚处罚，要么就构成重罪、承受5年以上有期徒刑的重处。
2．法定、酌定从宽量刑情节的从宽幅度最大化，形成宽大无边。实务中，对贪污贿赂案件，只要有法定的从宽情节，一些司法机关毫不吝啬地将该情节的从宽作用最大化。如规定可以从轻或者减轻处罚的，一律减轻处罚，甚至可以连降几个量刑幅度直减到最低刑处罚，最后适用缓刑了结。实务中，某被告人被办案机关查出涉嫌受贿100万元、50万元的小车一部，公诉时变成受贿37万，车辆后被认定为借用，判决时又降到10万余元，其后又因“双规”期间“如实交代罪行”被认定为自首，最后获刑一年，缓刑一年。类似此种“蟒蛇进去，蚯蚓出来”现象各地并不鲜见。[4]此外，对具有刑法规定可以免除处罚情节的（如自首又有重大立功表现的），尽量免除处罚或者不起诉。有的被告人法定的量刑情节实在靠不上，司法也往往以“认罪态度好”、“退清赃款赃物”等理由予以大幅度地从宽量刑。以至于目前贪污、受贿数百万元，判处10年左右有期徒刑的情况非常普遍。[5]在无法定减轻处罚情节的情况下，一些地方“在实践中未报经最高人民法院核准而擅自适用减轻处罚的情况时有发生，”甚至“对贪污受贿数十万元，无任何法定从轻、减轻处罚条件的犯罪分子，仅因犯罪时间较短、归案后坦白交代就认定犯罪情节轻微，免于刑事处罚。”[6]由于从宽量刑情节的裁量余地太大，以至于对一些个案的处理，前后处理存在天壤之别。例如，孙某受贿20余万元，因有自首情节，一审判决免予刑事处罚，经检察院抗诉后发回重审，[7]同一法院对被告人同一犯罪事实判处有期徒刑10年，当事人上诉后经二审法院又发回重审，第三次一审后判决被告人3年有期徒刑，宣告缓期5年执行。同一法院对同一案件的判决悬殊之大，如同儿戏一般，严重损害了法律的严肃性和司法机关的权威。
3．贪污贿赂犯罪人的缓刑适用率畸高，刑罚威慑效应降低。贪污贿赂案件大案率比例越来越高，常态应该是刑罚也应该越来越重，但实际上，贪污贿赂犯罪的缓刑适用率始终居高不下。缓刑本是给犯罪较轻、有悔改表现的被告人一个在社会上改造的机会。符合缓刑条件的贪污贿赂犯罪人当然也可以适用缓刑。但曾经有权有势的国家工作人员贪污受贿犯罪，本身比一般犯罪的主观恶性深，社会影响大，就社会效果而言，对他们缓刑应严格依法慎重适用。1996年，最高人民法院制发的《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（法发[1996]21号）曾强调，国家工作人员贪污、受贿1万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑。但近年来贪污受贿犯罪缓刑适用率太高、太滥的情况仍非常严重。据最高人民法院统计，2003年至2006年，因职务犯罪被判处3年以下有期徒刑或者拘役并宣告缓刑的有43277人，缓刑适用率为50.56％。其中，贪污贿赂案件的缓刑适用率为51. 55%，远高出同期刑事案件平均20. 91％的缓刑适用率。一些地方适用缓刑的比例高达6000，有的接近7000，导致对职务犯罪打击不力。[8]这种不正常的情况引起了人们的疾呼：“对贪污受贿、渎职受贿、渎职侵权等职务犯罪适用缓刑和免予刑事处罚过多、过滥已成为一个严重的社会问题。”[9]
4．贪污、受贿犯罪的死刑的适用越来越少，实际已被虚置。根据刑法第383条的规定，贪污受贿10万元以上，“情节特别严重的，处死刑。”这种绝对确定性的法定刑设置，是否合理，理论上可以探讨。但从近年来司法实务看，尽管贪污受贿的涉案数额不断被“刷新”，判处死刑特别是判处死刑立即执行的却越来越少。1997年安徽省蚌埠市烟草专卖局局长李某因受贿112万元被判处死刑，但近年来，贪污受贿上千万元也大都是无期徒刑或者死缓。原海南华银国际信托投资公司负责人、辽宁大连证券公司董事长石某，利用职务之便，贪污公款2. 6亿元，挪用公款近1. 2亿元，终审也只被判处死缓，被称之为创造了“贪官不死”与司法量刑“通货膨胀”的最新纪录。[10]换句话说，一方面，贪污受贿的涉案数额越来越多，另一方面司法认定的“情节特别严重的”贪污受贿却越来越少，贪污贿赂犯罪死刑的法定刑设置实际上已经在司法上被虚置。
5．相对不起诉率高，构罪不诉制度几成贪官独享。刑事诉讼法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。从目前的情况看，检察机关相对不起诉主要集中在贪污贿赂等职务犯罪案件。据某地级市检察机关2005年一2007年审查起诉工作统计，公安机关移送起诉的案件，不起诉率仅为2%；检察机关自侦案件的不起诉率则高达15.3%。[11]一些构罪的受贿案件，犯罪人只要在指定时间内将违法所得财物上交到指定账户，退出赃款，或者认罪态度深刻，就可以不追究其刑事责任。
二、贪污贿赂犯罪量刑失衡的原因
贪污贿赂犯罪惩治过程中的“宽严皆失”，无疑给人们带来了困惑。惩治贪污贿赂犯罪的理念、原则为什么无法成为反贪行动的指南？为什么刑法对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准轻易地被司法所瓦解？简单地归咎于执法部门“执法底线后退”或机械执法恐怕过于简单，“宽严皆失”的形成有着诸多深层次的原因。
1.惩治贪污贿赂犯罪立法存在的疏漏和矛盾，导致立法与司法的紧张。分析我国目前贪污贿赂罪的立法，一方面为应对贪污贿赂犯罪的严峻形势，满足人们对反腐败的期待以及发挥刑罚的威慑效应，与从严惩处的政策精神契合，对贪污贿赂犯罪规定了严厉的刑罚，不仅可以判处无期徒刑，而且可能被判处死刑；[12]另一方面又为了控制打击面，规定了严格的“入罪”条件，使严厉的法律适用面十分狭窄，处于某种程度的“虚置”状态，人们常常是看到了罪行，但看不到惩罚。以受贿罪为例，1979年刑法第185条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”第2款规定，“犯前款罪，致使国家和人民利益遭受严重损失的，处5年以上有期徒刑。”刑期虽然不算重，但入罪条件较宽。而到1982年3月8日，全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，将受贿罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高到死刑。随后最高人民法院、最高人民检察院通过《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》对受贿罪入罪条件作了严格限定，“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，而索取或者非法收受他人财物的行为”，不但将贿赂局限于“财物”，而且必须具备“为他人谋利益”要件。1988年1月21日，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以立法的形式，规定了受贿罪的概念，“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋利益的，是受贿罪。”也就是说，构成受贿罪，不仅要具备一定的主体身份，而且必须满足特定的职务与利用该职务（利用职务之便）实施特定的行为（为他人谋利益）相关，并达到一定的数额要求后才能构成，从而大大缩小了受贿罪的构罪范围。现行刑法除进一步限缩小受贿罪主体范围、提高了构罪的数额标准外，基本沿袭了《补充规定》的限定条件。其结果造成了这么一种窘境：大部分事实上的腐败行为因不符合刑法规定的苛刻的构罪条件而无法纳入刑法的有罪评价并得到惩处，比如国家工作人员接受不具有具体、明确请托事项的“感情投资”，一般不能认定为受贿犯罪。[13]而少部分受贿一旦进入到受贿罪的刚性评价范围，就有可能受到严厉的惩处。为缓和这种紧张和不公平，一些地方就采取柔性的执法对构罪者予以从宽处理，以达到某种程度的缓释。
2．应对贪污贿赂犯罪高发态势，人为设置从宽处理的“绿色通道”。面对贪污贿赂犯罪的高发态势，国家习惯于通过不断的反腐败运动应对。运动之初虽有“一网打尽”之声势，但到头来只能心向往之。运动中涉案范围面广量大，处理时就需要从政策上考虑入罪范围不能太宽。例如，在治理商业贿赂的专项运动中，有学者就强调，我国自古以来就有“法不责众”的传统，如果对一种犯罪打击面过大，不但影响到社会的稳定，而且必将遭遇太多的阻力，其效果也不尽如人意。[14]有学者强调“办案并不是处理的人越多越好、越重越好，特别是对涉及单位、人员众多的案件，必须充分考虑到办案的政治影响和社会效果，突出打击重点，防止由于打击过度，影响社会稳定和经济发展。”[15]这是一种现实考虑，因为如果真正严格执法的话，某个地方的党委政府就有瘫痪之虞，为保稳定，相关政策显然体现法不责众的精神。例如，前几年，各地普遍设立了所谓“廉政账户”，国家工作人员由于种种主客观原因收下了别人的礼品和礼金后，采取补救措施，把礼品和礼金交到由党委和政府在金融部门特设的“拒礼拒贿资金账户”。只要这些款项存入廉政账户，一旦涉案受牵连，凭“廉政账户”存款收据，就可不作为犯罪处理，廉政账户一度被称之为党员干部拒绝腐败的“绿色通道”。与从严惩处并行不悖的是，教育为主、惩罚为辅，惩处少数、教育多数也一直是惩治贪污贿赂犯罪的重要政策导向。特别是“对于在一些领域和行业中带有一定普遍性、涉案人员众多的案件，要充分考虑办案的政治影响和社会效果，教育和警示大多数。”[16]法律的边界由此变得特别灵活。正如有学者一针见血指出的，“随着年头的增加，某些行为边界总要朝有利于官吏的方向移动。如果更细致地划分，行为边界的移动还有名义移动与实际移动之别。法律是公开标明边界的，改动起来比较麻烦。实际管用的边界，只要睁一只眼闭一只眼就换了位置。”[17]一开始轰轰烈烈到后来偃旗息鼓、一开始反腐利剑高高举起到后来轻轻放下，虎头蛇尾，周而复始，反腐“运动”成了某一类腐败或者某一时期腐败事实上的“赦免”期。
3．根深蒂固的“人治”传统，同案难于同判。当今社会，法治理念形式上得到了肯定。法治的基本含义是依法而行，但中国数千年的人治社会影响，完全实现人治到法治的转变有相当长的过程。罪刑法定作为现代法治的最重要原则之一，远未达到无法动摇的至高无上的“铁则”程度。查处贪污贿赂犯罪，虽然有显性的法律程序支持，但人治也是传统文化的重要特征，人治不仅是一种思维，更是一种行为方式，弥漫于整个社会的清官情结，支持了反贪领域的人治。庞大的执法机构在贪污贿赂犯罪面前表现出的低效率，很大程度上归因于外部的不当控制。一些地方在查处腐败案件的过程中，表面说得冠冕堂皇，实际执行则显性的法律与隐形的潜规根据需要常常交互适用，甚至法律的作用有时无足轻重。一个涉嫌腐败的案件是否立案侦查、对涉嫌腐败的官员是否采取强制措施或者是否定罪量刑、案件查到什么程度，都要请示相关领导或者部门拍板。即使是身陷囹圄的犯罪嫌疑人、被告人，他们中也很少相信法律规定，更多地指望关系网的作用。“无形而无不在”的潜规则，表面上加强了领导，实际上增加了随意性和不确定性，甚至面对“某些官员的职务犯罪行为可能暴露，其上级官员为了追求自己的政绩，拼命力保已经触犯刑法的下级。”[18]导致同一案件事实，在此地判有罪，在彼地可能是无罪，对此人可能有罪，对他人可能是无罪，同案难于同判。更有将反腐败异化为“案件扶贫”（将所谓有“油水”的案件指定到贫困地区查办，以增加贫困地区的办案收入）的敛财手段，寻求执法机关自身经济利益的最大化，或者作为排斥异己或者拉拢亲信的政治手段，以至于形成反腐败名义下的新的更深层、更危险的腐败。
4．法定自首条件被人为放宽，被动型自首认定泛滥。按照一般的规律，贪污贿赂尤其是贿赂案件作案手段隐蔽，大多发生在“一对一”的场合，犯罪人侥幸心理强，自首率应远比一些偶发性的犯罪低。例如，2007年6月8日，中共中央纪委颁发了《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，强调进一步加大查办权钱交易案件的力度，并明确在2007年在6月29日前主动说清问题的，可考虑从宽处理。但真正珍惜机会，主动说明的也只是极少数，很多人都存在侥幸心理。[19]但司法实务中，贿赂犯罪特别是受贿犯罪的自首率高得离谱。例如，某检察机关统计，近年来办理的119件贪污贿赂案件中，认定自首的竟有110件，占90％以上。[20]某市2003-2004年度市、区（县）两级法院共审理受贿案件124件126人，被认定有自首情节的有60人，也达到了占涉案人数的47. 62％。其中真正主动到司法机关自首的只有2人，其余都是所谓“被动型自首”。[21]被动型自首有三种情况：(1)犯罪人被采取“双规”后供述了罪行。明明是被纪检监察机关找去谈话，甚至“双规”期间才如“挤牙膏”似地“交代”案件，司法却认定被告人“经有关组织教育后，如实供述自己的受贿犯罪事实，”具有自首情节，“自首”定义由此被严重稀释了。[22] (2)为体现“宽”的一面，侦查机关在仅得到举报线索尚未立案之前就询问被举报人，而被举报人如实交代了自己的职务犯罪事实的，就可以认定为罪刑尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代罪行的自首认定。[23](3)通过强制措施的变通，为犯罪人制造一个自首。如司法机关本来已经通过初查掌握了嫌疑人的犯罪事实，本可以直接对犯罪人采取强制措施，却采取口头传唤或者通知其单位让犯罪人到案的方法；将传唤后犯罪人主动到案的行为认定为自首。[24]
5．宽严相济刑事政策遭误读，轻刑化的片面影响。近年来，论证刑罚的轻刑化成为时尚。特别是在宽严相济刑事政策的背景下，理论界一种代表性的观点认为，宽严相济的刑事政策就是轻缓的刑事政策，宽严相济的时代意义就是“以宽济严”，是轻刑化的刑事政策。[25]这是因为，宽严相济，是“宽”在前，“严”在后，所以，宽严相济就是以“宽”为主，宽严相济的重点应体现在“宽”上，强调更多的是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。[26]“宽严相济”侧重于“宽”，主要目的在于刑法的改造功能，更关注犯罪人的改造和回归社会。[27]“在刑事法律规定中已经充分，甚至过分贯彻从重、从严打击犯罪的刑事立法政策的情况下，通过刑事司法政策的灵活调整，指导刑事司法人员在刑事司法活动中多强调从宽的一面是很有必要的，是对过严的邢事立法规定的一种救济和补救，也可以很好地做到宽严相济，可以更好地在惩办与宽大之间进行协调和平衡。”[28]理论界的偏颇，导致实务界不能正确处理贯彻宽严相济刑事政策与严格依法之间的关系，“相当多的职务犯罪案件被忽视、被容忍、被‘谅解’”。[29]正如最高人民法院领导在分析职务犯罪之所以缓刑适用率高的原因时认为，“对于相关政策、法律的认识和把握存在偏差，也是其中的重要原因之一。有的法院和法官对宽严相济的刑事政策不能辩证地加以理解，在贯彻时比较注意宽缓的一面，不适当地强调职务犯罪的职务特征，认为犯罪分子被判刑后随着其职务的丧失，已经失去了再次犯罪、危害社会的可能，并依此作为适用缓刑的理由。对监禁刑特有的教育、惩治功能有所忽视，对适用非监禁刑所需的社会民意基础和过多适用缓刑的社会负面效果关注不够。”[30]把握上的偏差，也反映了人们对刑罚作用的怀疑。因为在一些人看来，自由刑对贪污贿赂犯罪所起的作用不大，对这种性质的罪犯，判处有期徒刑，已经被剥夺了实施犯罪基础的权力，被社会所否定，生存空间已经很差，因此，对于他们可以适当降低自由刑。[31]
6．数额标准的崇拜造成了刑罚供应过度（过严）与供应不足（过宽）并存的尴尬。贪污贿赂犯罪的立法存在着过于刚性和弹性过大并存的局限导致了具体运用中刑罚供应过度与供应不足并存的尴尬。任何法律规范都或多或少地与社会现实存在着冲突，因此，立法常预设一定的弹性和空间，以通过司法予以调适。但刑法对贪污受贿明确规定了起刑数额（一般以5000元作为追究刑事责任的起点）、判处较重法定刑的数额（贪污受贿5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑）、判处重刑的数额（贪污受贿10万元以上，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑），使贪污受贿犯罪的定罪和量刑都实现了数字化的标准。但立法对这种绝对确定性的罪刑法定追求，将复杂的定罪量刑过于简单化，无法应对社会的发展变化，如果说1997年立法所确定的“1万元1年”定价是合理的话，那么据统计，我国1997年人均可支配收入达到5160元，农民人均纯收入达到2090元；[32]至2007年，城镇居民人均可支配收入人均纯收入4140元，[33]分别是1997年的2. 67倍和1. 98倍。司法机关作出的贪污受贿10万元判处10年的判决，明显表现出刑罚供应过度。实际执行的结果常常是，贪污受贿数额十几万的与几十万、几百万的实际处罚差别很小，如某地法院对受贿400余万元的被告人判处12年有期徒刑，而对受贿14万的被告人判处11年有期徒刑，这就造成贪污受贿10多万元与贪污受贿数百万元所付出的刑罚成本几乎相同。换句话说，由于刑罚的配置不合理，对贪污受贿犯罪数百万的罪犯来说，刑罚供应又明显不足。立法造就了司法量刑这种迫不得已的荒谬，该严的没有严，该宽的无法宽，贪污受贿数额越大，打击力度越小，不能反映贪污受贿数额与量刑间应有的比例关系与罪刑相当原则的要求，不仅普通民众感到迷惑，就连法律专业人士也对此一再提出质疑。[34]
三、贪污贿赂犯罪量刑失衡的纾解
贪污贿赂犯罪的量刑失衡现象，带给人们许多启示。在严与宽的紧张与冲突面前，作为司法的量刑，既不能迁就于贪污贿赂严峻的现实而无所作为，作无原则的、大踏步地退却，也不能不顾社会现实与环境，机械执法。而应当在变化了的社会中作某种转换，以寻求新的平衡，实现执法的法律效果与社会效果的统一。由此，对贪污贿赂犯罪的司法惩治作出适度调整是必要的。
1．对贪污贿赂犯罪从宽量刑情节应严格依法认定。对自首和立功应严格按照法定的条件认定。特别是“双规”、“两指”是目前许多地方办理职务犯罪案件的非规范“前置程序”，被“双规”、“两指”的对象如果在此期间主动向纪检监察机关交待了纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实，应当认定为自首，这在理论与实务中并无异议。而对于纪检监察机关在掌握了“双规”、“两指”对象的犯罪嫌疑后，主动找其调查，被调查对象如实供述纪检监察机关已掌握罪行的，能否作自首的认定？理论上认识不一，从相关的实务处理看，司法机关对此性质的认定并没有形成定规，有的地方算自首，有的地方不认，起诉认定为自首，法院却予以否定，即使在同一地区、同一部门，针对不同的案件，也存在着认定不一的混乱现象。针对实践中的漏洞，最高人民法院、最高人民检察院2009年3月颁行了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，强调被告人没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。此处的“办案机关”不仅是司法机关，也包含了纪检部门。这是因为根据我国的国情，中央确定的反腐败领导体制和工作机制“党委统一领导，党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众的支持和参与”，纪委在查处腐败中起着至关重要的作用。在纪检监察部门已经掌握了行为人犯罪的一定线索和证据的前提下，对其采取“双规”、“两指”措施，行为人如实交代其犯罪事实的，没有实质差别，不能认定为自首。[35]
此外，应当规范实践中的传唤制度，侦查机关已经掌握了嫌疑人的犯罪事实，而且需要拘留、逮捕的，则不应对犯罪嫌疑人适用传唤。对一些原具有司法工作人员或者行政执法人员身份的人，由于在日常工作中掌握了他人犯罪的事实，在本人犯罪以后，将这些信息作为自己立功的材料予以举报，也不应认定为立功。[36]
2．严格控制贪污贿赂犯罪的不起诉和缓刑适用。对已经被揭露的犯罪分子，司法也不能心慈手软，不应无原则地减少对贪污贿赂犯罪的刑罚供应量。毕竟在有着重刑传统的社会中，过于轻缓的刑罚，不但难于使人们建立起犯罪与刑罚的等价关系，而且直接销蚀刑法的权威和预防犯罪的效应。首先，加强对贪污贿赂犯罪案件不起诉的监督。对拟作出不起诉决定的案件，应当充分听取侦查部门、起诉部门以及受害单位或个人的意见，经由检察机关人民监督员讨论，听取各方面的意见进行综合判断。其次，严格缓刑的适用。针对现阶段贪污贿赂犯罪缓刑率过高的不正常情况，最高人民法院在2006年召开的全国法院审理刑事大案要案工作会议上提出，“对于贪污、贿赂等经济犯罪和其他职务犯罪的定罪处罚，尤其是在适用缓、免刑方面，要放在惩治腐败、维护社会稳定的层面高度，正确认识，准确把握。对贪污贿赂等经济犯罪和其他职务犯罪适当适用非监禁刑，是刑事政策的体现，但要依法进行。”[37]我认为，为防止对贪污贿赂犯罪滥用缓刑，可从两方面加以限制：一是对应判处5年以上有期徒刑者，因有减轻处罚情节而已经获得减轻处罚者，一般不宜再适用缓刑。例如，实践中，有对受贿数十万元，因其具有自首或者立功情节，予以减轻处罚后，再对其适用缓刑，难免给人“宽大无边”的感觉。二是设置一些禁止适用缓刑的情形。最高人民法院提出，贪污、受贿犯罪分子具有下列情形之一，不符合缓刑适用条件的，不得适用缓刑：(1)致使国家、集体和人民利益遭受重大损失或者影响恶劣的；(2)有退赃条件拒不退还或者退赃不积极的；(3)犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于非法经营、走私、、行贿等违法犯罪活动的；(4）共同犯罪中情节严重的主犯；(5）曾因职务、经济违法犯罪行为受过行政处分或者刑事处罚的；(6)犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的；(7)其他不宜适用缓刑的情形。”[38]这些禁止性规定内容体现了对贪污受贿犯罪人必须严格依法适用缓刑的精神，应当得到认真的落实。
3．适当提高贪污贿赂定罪数额。鉴于现行刑法所执行的是十多年前的数额标准，随着经济水平和社会财富的增长，在涉案数额维持不变的前提下，不涉及人身权益的贪腐犯罪、财产犯罪等对法益所造成的侵害在实质上已经减轻，因此在刑罚配给上理应体现出相应变化。[39]考虑到社会经济发展以及通货膨胀的现实以及人们对数额标准的心理预期，可通过司法解释适当提高定罪数额。1988年全国人大常委会《补充规定》到1997年修订后的刑法，10年间贪污贿赂的起刑数额从2000元提高到了5000元，从1997年到今天，也已经十多年，因此，在立法暂没有修订之前，司法可规定，贪污受贿不满1万元的（也与前述居民收入增长幅度大致相当），一般可不立案，由主管部门给予行政处分。[40]通过司法解释提高起刑数额也有先例。例如，1993年10月23日最高人民检察院《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》规定，“发现国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额在5万元以上，本人不能说明其来源是合法的，检察机关应当依法立案侦查，追究刑事责任。”1997年12月31日最高人民检察院的《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）》则将巨额财产来源不明罪的立案标准提高到10万元；而1999年9月16日起施行《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》则进一步调整为，“涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。”提高贪污贿赂犯罪的定罪数额决不是对贪污贿赂犯罪的妥协，而是要认识到绝对廉洁的世界只是一种强求，“如果不能为犯小错误的人提供应急出口，约束和打击就会失去效果”。[41]
4．通过司法控制贪污贿赂犯罪的死刑适用。关于贪污贿赂犯罪死刑的适用，学界存在着重大分歧。部分学者呼吁，应“严打”贪官，“就量刑而言，可在死刑把握上将贪官与杀人犯同等看待，根据刑法，个人贪贿10万元以上且情节特别严重的，一般都应判处死刑。”[42]但也有许多学者呼吁，应废除贪污罪、受贿罪等绝大部分贪利犯罪的死刑，重构刑罚体系。[43]笔者认为，对贪污贿赂犯罪死刑适用的两种极端态度都是不可取的。从严惩处贪污贿赂犯罪，并不等于要“重判”，更不等于要多判死刑。但笔者也不主张立即废除腐败犯罪的死刑。虽然死刑不会阻挡“前腐后继”的现象，但死刑毕竟有一定的威慑作用。而且也不能简单地认为贪污贿赂犯罪没有危及到他人的生命，就认为对他们不应适用死刑。现行刑法还规定有非暴力犯罪的死刑，贪污贿赂犯罪横行，有亡党亡国之危险，其危害性与其他设置有死刑的犯罪有过之而无不及，甚至不亚于直接的暴力犯罪。此外，死刑作为社会政策的一部分，其存废必须考虑全民价值观念。正如有学者指出的，“充分考虑到我国经济犯罪、贪污犯罪猖獗，举国上下对之深恶痛绝的当代中国，如果对这类严重犯罪废除死刑，不仅等于对其失去了最大的威慑力，而且背离了民心。一项背离了民心，丧失了最大威慑力的刑罚手段和措施，是难以达到目的的”。[44]所以，对于性质恶劣，后果严重，依法应判处死刑的，不能手软。最高人民法院可以通过司法解释对贪污贿赂罪的死刑适用作一些限制，将绝对死刑修改为“情节特别严重的，处死刑”，修改为“情节特别严重的，可以处死刑”，使贪污贿赂罪的死刑适用有一定的裁量余地。
5．规范从宽量刑情节的从宽幅度。贪污贿赂犯罪的犯罪人在具有从宽情节的情况下，应通过细化从宽幅度予以规范量刑。(1)对具有自首、立功等法定从宽量刑情节的，其从宽幅度选择余地大，何种情况从轻，何种情况可以减轻，减轻可以减到何种程度，可以通过司法解释作规范。例如，对主动归案的，可以考虑减轻处罚，对被动型的自首，一般只能考虑从轻处罚。对通过买功等方法实现的立功，一般也只能从轻处罚。(2)对酌定型量刑情节，如坦白、认罪态度、退赃等，也要作具体分析。犯罪人在案发后主动交代了同种罪，如犯罪被认定受贿8万元，但侦查机关开始只掌握其1万元受贿犯罪事实，归案后被告人主动交代了其余7万元受贿事实，则酌定从宽的幅度就应该大一些。对贪污挪用这一类犯罪而言，财产的损失或追回、弥补，直接反映了社会危害性的大小，我国刑法虽然没有明确将追赃、退赔作为一个法定量刑情节，但实务中完全可以根据宽严相济刑事政策予以区别对待，对那些积极退赃者，可予以较大幅度的从宽处理。对受贿犯罪人的退赃，由于其侵害的主要是国家工作人员的廉洁性，故没有必要将退赃作为重要的从宽量刑情节考虑。
6．自愿认罪的简化审上升为法定从宽量刑情节。根据最高人民法院、最高人民检察院和司法部颁布施行的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》，对自愿认罪适用简化审的被告人，酌情予以从轻处罚。“酌情”，说明不是必须考虑而是司法人员灵活掌握的酌定情节；“从轻处罚”，说明从宽的幅度必须在法定刑的幅度以内。就实务而言，简化审后的处罚可谓宽严两重天。对处罚幅度较大的犯罪而言，简化审的从宽处罚效果大都得到了比较明显的体现，如被告人挪用公款，数额巨大，应处5年以上有期徒刑，正常审理的情况下，被告人可以处10年有期徒刑，简化审可能处7至8年有期徒刑。其作用堪比自首或者立功等法定量刑情节的效果。但对于从宽处罚的幅度余地不大的犯罪而言，除了提高了司法机关的诉讼效率外，被告人根本就得不到“实惠”。例如，被告人涉嫌受贿10万元，在无其他法定从宽量刑情节的情况下，即使适用简化审程序，仍要判处10年有期徒刑，与不适用简化程序所判处的刑罚恐怕没有什么区别。对这样的判决结果，适用简化审的被告人难免有“上当受骗”之嫌。可见，简化审得不到实体法的响应，其效果是有限的，并可能形成新的不公平。考虑到贪污贿赂犯罪的隐蔽性，对被告人自愿认罪同意实行“简化审”，通过立法解释或者司法解释提升为类型化的法定从宽量刑情节。规定贪污受贿不满30万元而自愿认罪的案件，可以从轻或者减轻处罚。
7．贪污贿赂犯罪的共同犯罪应以个人实际所得作为定罪量刑的依据。97年修订后的刑法，删除了原《补充规定》对贪污罪只有主犯才对共同贪污数额负责的规定，但规定贪污罪仍以“个人贪污数额”作为定罪量刑标准。由此，再次引发了贪污共犯对何种数额负责的争论。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出，“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”应该说，这一解释符合共同犯罪的一般原理，但实践中失之过苛。例如，实务中，某特殊学校校长、书记和会计3个人共同贪污10万元，分别得4万元、3万元、3万元。由于没有主从犯之分，都应对贪污10万元负责，适用刑法第383条的规定的“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”的法定刑幅度，三个人都被判处10年有期徒刑。这对主要以数额作为量刑依据的犯罪而言，如此判决难以得到公众的认同，也有失公正性。事实上，既然贪污、挪用等犯罪主要侵害的是公共财产所有权，则同样数额的财产损失，并不因为参与人数的多寡而使社会危害性成倍量增减。因此，对贪污贿赂的共同犯罪，仍应以个人分得的赃款数额作为量刑依据为妥，对主犯，应适当从重处罚。
【注释】
[1]姜伟、卢宇蓉：《宽严相济刑事政策的辩证关系》，载《中国刑事法杂志》，2007年第6期。
[2]苏丹丹、段宏庆：《广东东莞海关集体受贿案涉案人员多数被轻判》，载《财经》，2005年11月14日。
[3]贾春旺：《最高人民检察院工作报告》，载《检察日报》，2008年3月23日。
[4]黄秀丽：《堵死为贪官开脱的门道—最高法、最高检规范官员轻判的幕后故事》，载《南方周末》，2009年4月2日。
[5]常常自相矛盾的现象是，判决一方面认定被告人认罪“态度较好”，一方面又认定被告人尚有几十万、几百万元巨额财产说不清来源。
[6]王军：《刑事抗诉若干问题研究》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》（总第35集），法律出版社2008年版，第20页。
[7]程新生：《公诉环节贯彻宽严相济刑事政策存在的困惑及思考》，载http：// ahjcg. cn马鞍山市花山区人民检察院，浏览时间：2009年3月12日。
[8]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作，为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第116页。
[9]尚爱国：《缓刑过滋不利于预防职务犯罪》，载《检察日报》，2005年10月12日。
[10]马涤明：《贪污2. 6亿不被判死刑需要一个理由》，载《中国青年报》，2008年9月17日。
[11]黄超等：《刑事从宽的实证分析—以陕西省宝鸡市检察机关为例》，载《中国刑事法杂志·检察论坛》，2008年10月号。
[12]据联合国秘书处的报告，大多数国家贿赂罪的刑罚是6个月到10年不等的刑期。
[13]卜云国等：《接受“感情投资”该不该“人罪饰，载《检察日报》，2008年6月22日。
[14]周茂玉：《商业贿赂犯罪的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》，2008年第2期。
[15]郝银飞、吴建雄编著：《预防职务犯罪与构建惩防体系专题讲座》，中国方正出版社2005年版，第200页。
[16]何勇：《关于治理商业贿赂的几个问题》，载《新华文摘》，2007年第3期。
[17]吴思：《正义的标准总要老》，载《博览群书》，2002年第8期。
[18]周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》，2007年第5期。
[19]根据统计，全国只有1790人在规定的期限内说清楚了自己的问题，涉及违纪金额7789万多元。参见《中纪委中组部领导就巡视等工作答记者问》，载《中国纪检监察报》，2007年8月3日。
[20]谢支炳付克非：《当前职务犯罪缓刑问题的分析与思考》，参见http： // law- star. com/cac/7899. htm，最后浏览时间：2006年6月27日。
[21]韩亮：《数额在职务犯罪审判中的考量—以南京市为例的实证分析》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》(2006年第1-2辑），人民法院出版社2006年版，第158页。
[22]任清、严薇：《对经济犯罪不能如此“认定”》，载《瞭望》，新闻周刊2008年第23期。
[23]王建华：《在查处职务犯罪中如何体现宽严相济的刑事政策》，载陈剑虹主编：《宽严相济刑事政策在检察工作的运用》，中国枪察出版社2007年版，第301页。
[24]这一认定得到了有关判例的确认。最高人民法院刑事审判庭编发的《刑事审判参考》“王春明盗窃案”的分析中也主张，“公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案。其如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。”参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第45集），法律出版社2005年版，第17页。
[25] 刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，载《当代法学》，2008年第1期。
[26]黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》，2006年第1期。
[27]侯铁男、宋殿宝：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民法院报》，2007年2月6日。
[28]吴宗宪：《解读宽严相济的刑事政策》，载《中国人民公安大学学报》，2007年第1期。
[29]周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》，2007年第5期。
[30]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作，为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办；《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第116页。
[31]韩亮：《数额在职务犯罪审判中的考量—以南京市为例的实证分析》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》(2006年第1-2辑），人民法院出版社2006年版，第169页。
[32]中华人民共和国国家统计局：《关于1997年国民经济和社会发展的统计公报》(1997年3月4日）。
[33]中华人民共和国国家统计局：《中华人民共和国2007年国民经济和社会发展统计公报》(2008年2月28日。
[34]王丽丽：《十万百万均判十年，贪污数额立法技术有局限》，载《检察日报》，2008年3月9日。
[35]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第113页。
[36]2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院制发的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，根据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1本人通过非法手段或者非法途径获取的；(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；(3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；(4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
[37]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作，为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第116页。
[38]同前引[37]。
[39]刘沛谞：《宽严相济政策的模式构建与实证研判》，载《犯罪研究》，2007年第1期。
[40]依据刑法第383条规定，贪污受贿“数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免除刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”
[41][德]约翰纳·伯爵·兰斯多夫：《腐败与改革的制度经济学：理论、证据与政策》，清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心译，中国方正出版社2007年版，第191页。
[42]夏勇：《搞一次专门针对贪官的严打》，载《方圆法治》，2006年5月15日。
