论行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”

论文摘要：由于当前我国正处在经济体制改革和政治体制改革的社会转型时期加之各种法律法规规定不尽完善，不尽合理，致使各种违法案件呈不断上升趋势，尤其以钱权交易为甚。但是笔者发现在查处的各种行贿和受贿犯罪中行贿行为很难被查处。笔者认为这与刑法中规定的行贿罪中的附加条件“为谋取不正当利益”有关。因此本文就此开展论述，在文中从两个方面详细的阐述了作为行贿罪中的附加条件“为谋取不正当利益”设置不合理。提出只要是谋取利益不管“正当”或“不正当”均应定性为犯罪，之中的两个方面分别是：一、从犯罪的本质特征入手说明“为谋取正当利益”进行行贿也为犯罪，同时提出“为谋取正当利益”行贿也有其严重的社会危害性。二、从现行刑法的行贿罪打击不力，取证难，查案难，入手指出当前刑法的行贿罪的附加条件“为谋取不正当利益”的设置不合理性。最后，综上所述充分论述将“为谋取正当利益”和“为谋取不正当利益”均定性犯罪的可行性。提出建议，对我国的行贿罪作出立法构想即做出如下定义：行为人给予国家工作人员以财物的是行贿罪对于行贿罪的法定刑法，笔者赞同倾向于轻罚论。

关键词：本质特征实践可行性构想

由于当前我国正处在经济体制改革和政治体制的社会转型时期，加之各种法律法规规定不尽完善，不尽合理，致使各种违法案件呈不断上升趋势，尤其以钱权交易为甚，损害了政府的威信，动摇了为人民服务的宗旨。当然，这里面有国家工作人员意志薄弱、理想信念动摇、经不住金钱的诱惑的原因，但行为人有恃无恐大肆进行行贿也是不容忽视的一个重要原因。特别是近几年来，行为人行贿数额从几千元上万元、其至上百万、千万元之巨，愈演愈烈，败坏了社会风气，严重破坏了社会主义的法律秩序，阻碍了社会的健康发展和全面进步。“行贿与受贿是对向性行为，是引发受贿犯罪的温床。因此，在惩处受贿的同时，必须打击行贿犯罪活动。”⑴然而现在的立法在打击行贿犯罪活动面前却显得有些苍白，力不从心。现行刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”根据此条规定，在通常情况下，行为人必须具有为谋取不正当利益之目的而进行行贿的，才构成行贿罪，刑法才予以打击。而行为人在为谋取正当利益时的行贿行为都不规定为犯罪，不进行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法实务上的混乱。笔者就此作以论述。

一、“为谋取正当利益”进行行贿具有犯罪的本质特征

修订后的《刑法》第13条规定：“一切危害国权，领土完善和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利，民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。”这个定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括。从该条规定可以看出，犯罪行为有三个基本特征，即犯罪是危害社会的行为，具有一定的社会危害性；犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性；犯罪是应受刑罚处罚的行为，具有应受刑罚惩罚性。犯罪的这三个基本特征是紧密结合在一起的。也是犯罪的本质特征。与犯罪概念有密切联系的一个概念是犯罪构成。犯罪概念回答的问题是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本属性？犯罪构成则进一步回答：犯罪是怎样构成的？它的成立需要具有哪些基本条件也就是说它要解决的是成立犯罪的具体标准规格。如果犯罪构成离开了犯罪概念，不与犯罪概念相连一起，那么，它就会成为一种纯形式的东西，就会把握不了犯罪本质，从而不能很好认定某种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，也不能正确地认定一个具体危害行为的具体法律特征。同样，如果犯罪概念离开了犯罪构成，那么与犯罪概念也就成为没有依托的空洞的理论抽象。那么犯罪构成与犯罪概念密不可分的连接点或桥梁是什么呢？那就是犯罪客体。犯罪客体指的是犯罪行为侵犯了刑法所保护的实质内容，犯罪行为对刑法所保护的实质内容的侵犯，实质上也是犯罪本质特征一种具体表现和反映。犯罪的本质特征是对统治关系的一种破坏，是对犯罪行为所具有的共同本质的一种理论抽象。这种抽象又必须借助活生生的具体内容，也即是犯罪客体来揭示其内涵。⑵“犯罪客体”在犯罪构成中担当对行为的社会属性与价值判断的功能，犯罪构成的其它三个方面的构成要件最后都要落脚到客体上，由犯罪客体做出最后的价值评判”。⑶“犯罪客体”揭示了犯罪本质重要的一面，研究犯罪客体对于深刻认识犯罪体质，准确认定犯罪性质，正确量刑，从而达到罪刑法定实现刑法公正价值有着重要的意义”。⑷由此可见，一种行为对犯罪客体的侵犯足可以说明该行为的社会危害性的程度，也即是可以说明该行为的犯罪性。

众所周知，行贿罪的客体特征是国家工作人员职务行为的廉洁性，行为人不论是为了谋取正当利益或是为了谋取不正当利益而进行行贿，其行为本身都有已造成了对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯和亵渎，具有严重的社会危害性，符合犯罪的本质特征。行为人之所以给予国家工作人员以财物，就是因为看中了其所处的地位和手中掌有的权力。国家工作人员公务行为的廉洁性的本质在于其公务行为的不可收买性。国家工作人员为国家所雇用而依法履行公务，其报酬只能由国家以薪金的形式支付。此外，不应当接受其他任何机构和任何个人给予的任何财物。而行为人为谋取正当利益向国家工作人员进行行贿的行为是对其公务行为的收买，对其公务行为廉洁性的破坏，和为谋取不正当利益向国家工作人员行贿的本质特征是一样的。行为人以正当利益为目的向国家工作人员行贿只能说明其主观恶性要比以谋取不正当利益目的的行贿行为轻，仅对量刑有影响，有意义，并不影响其严重危害社会性的实质。这正如有学者指出的那样，受贿罪不应以“当他人谋取利益”及“为请托人谋取不正当利益”作为构成要件，接受了贿赂就是以说明其严重的社会危害性。⑸只不过是与行贿罪相比，任何目的（不当和不正当）的行贿行为是从外部对国家工和人员公务行为廉洁性的侵犯，并没有实质的差异。因此，为谋取正当利益的行贿行为也应规定为犯罪。当然，我们不能反驳说，因为刑法没有将为谋取正当利益的行贿行为规定为犯罪，所以就不具有严重的社会危害性，那样的话就等于什么问题也没有回答。⑹我们在这里讨论的是“实然”与“应然”的问题而已。

以上仅就为谋取正当利益的行贿行为对行贿客体的侵犯来说明其严重的社会危害性的，这是直接造成的危害。其实，一个行为的社会危害性的程度还不只是对客体直接的侵犯，还包括间接造成的后果。为谋取正当利益之行贿行为的严重的社会危害性还表现在以下几个方面：

1、滋长了行贿行为的进一步发展，进一步造成了权力的异化变质。行贿与受贿是一对孪生兄弟，是消长同步的。行贿行为的泛滥，必然造成受贿行为的成灾，从而更进一步加剧权钱交易的频度和程度。

2、造成了社会公众心理负担。在当前社会中，大多数人都有认定，办任何事情（正事和非正事，大多数情况下是正事）都需要“送礼”，否则根本办不成事。其与行为人的经常行贿而刑法对谋取正当利益进行行贿行为的“宽厚仁慈”是分不开的。人们认为这是自然而然的事情，这是“正道”。因此，在大多数人民不富裕的情况下会因此失去很多应得利益的，因为“没钱办不成事，其对社会造成的负面影响是不可估量的。”

3、破坏了执政党和国家机关的良好形象。中国共产党是为人民谋取福利的党，其宗旨就是为人民服务，作为一名党员，一名国家工作人员除了人民的利益之外，没有自己的任何私利，而为谋取正当利益而进行行贿行为严重破坏了执政党的形象，降低了其在人民群众心目中的地位。人们认为其是金钱政府，而不是为民政府，久而久之只能失去广大人民群众的信任。

4、阻碍了依法治国进程的推进和发展。九届全国人大二次会议通过的宪法修正案明确规定：实行依法治国，建设社会主义法治国家。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是我国法制建成设的基本要求，特别是国家工作人员更应该身体力行，做严格执法、依法办事的模范，而谋取正当利益的行贿行为促长了国家工作人员对物质的占有欲，从而动摇了其依法行政的信念和观念。

当然，行为人为谋取正当利益而进行行贿到底是无奈还是由于其他原因都有不影响其对国家公务人员职务行为的收买性质。在此情况下，我们可以选择其他救济途径来保护自己的合法权益。

有学者认为，我国现行刑事立法对社会生活的干预已经过广过深，我们应当顺应当今世界非犯罪化的国际潮流，犯罪化是不尊重刑法谦抑原则的表现。⑺我们认为，刑法对谦抑性并不是让刑法在新的危害行为面前无所作为。事实上，谦抑是指力求的最少支出—少用甚至不用刑罚，获得最大的社会效果，有效地预防和控制犯罪。⑻其要义就在于将刑罚权的行使限于必要的干预，即要求刑法对禁止行为与致任行为的范围确定具有合理性，将没有必要用刑法加以规范的行为犯罪化固然有违谦抑原则，而将有必要用刑法加以规制的行为非犯罪化也同样是与谦抑原则背道而驰的。况且非犯罪化是针对度犯罪化的矫正。过度犯罪化现象的存在是非犯罪化的前提。我国与西方国家相比，刑法犯罪化的范围及其程度究竟如何？有没有实行非犯罪化的客观必要，这是一个值得研究的问题。⑼但至少可以说，我国刑法并不是处处都需要非犯罪化。如果为谋取正当利益行贿行为具有以上所论述的那样的严重的社会危害性，并且有继续深入发展的势头，在这种情况下要不要动用刑事法？我们认为回答是肯定的。否则，与刑法中犯罪概念实质定义理论不符合。

二、“为谋取不正当利益”在实践中的困惑

从近几年来我国经济犯罪发展趋势来看，伴随着官员纷纷落马成为阶下囚的同时，行贿人（包括为谋取正当利益和为谋取不正当利益）大多数都逍遥法外，以致造成了他们侥幸的心理，从而也更进一步加速成了受贿犯罪持为的急剧攀升，这是一个值得深思的问题。

储槐植教授指出，我国刑法网不严主要表现在罪状设计过多附加目的条件，诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“以报复为目的”、“为谋取不正当利益为目的”等达20处之多，数量之大在各国刑事立法中实属少有。立法者的动机是缩小打击面，诚有可取，但考证作为至观因素的目的徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面，这是立法技术上的失策。而且他进一步指出法网不严还表现在罪名设定看重主体的内心起因，典型事例是关于财产所有权刑法保护的方法，贪污罪与挪用公款罪，职务侵占罪与挪用资金罪，这四个罪名的分产有两层标准，一层是主体身份是否国家工作人员（前2项与后2项的区别），另一层是行为动机（前2项之间的以及后2项之间的区别）……定贪污罪还是定挪用公款罪，定职务侵占罪还是定挪用资金罪，麻烦出自主心态。刑法将贪污（以及侵占）与挪用（公款、资金）分罪规定，根据是主观心态不同，学界的通说认为贪污（侵占）经非法占有为目的，挪用（公款、资金）以非法使用权用为目的，即擅自动用但准备日后归还还而不具有永久占有的。刑法条文虽未明写这样的目的，但理论上说基本符合立法本意和司法实践。刑法贵在可操作性强。据此要求。凡行为特征能够确定犯罪性质的就无需另附心态要件（例如“XXX目的”因为行为人的想法难以被公诉机关证明，相应地也就容易成为作恶习者脱逃法网的借口。⑽反观我国的行贿行为立法也有目的条件，即为谋取不正当利益之目的刑法规定为行贿罪和谋取正当利益之目的（在这里，我们拟定它是另一种行贿犯罪）。由此使我们进入了尴尬的境地，一方面是行贿犯罪案件的急剧上升，另一方面却是行贿犯罪案件的打击不力，甚至个别地方，一年办了几个受贿案件，却办不成一起行贿案件，这不能不说是司法实践中的一大遗憾。在实践中，对行为人进行行贿的行为司法机关一般不难查证，但查证其是否为谋取不正当利益之目的，特别是没有谋取到不正当利益的行为，却显得有些力不从心。同时也大大增加司法成本，尽管有些学者指出通过行为人的行为可以判断行为人的目的。但我们认为那只是一个推理和判断，有现实生活中一般情况下是很难准确掌握（明显违法犯罪行为除外）的。在目前的立法体制下，要证明一个人犯了行贿罪，不仅要证明其有行贿的行为和事实，而且要证明其具有谋取不正当利益之目的，将会带来两个方面的麻烦，一方面是投入大量人力物力资源，其结果是怎么也查不清楚，也许明知他有谋取不正当利益之目的，但证实不了，到头来放纵了行贿人；另一方面即使证明了他具有谋取不正当利益的目的，但在司法实践中容易造成“口供”定罪的现象，从而利于律师，犯罪嫌疑人、被告人反驳辩解，最终结果也是打击不了行贿人。司法工作人员的普通心理是宁查10起受贿案件，也不愿意查一起行贿案件，往往查不成案，这不能不引起我们立法者的思考。

三、“为谋取正当利益”与“为了谋取不正当利益”均定为犯罪之可行性

我们知道，利益一般情况下可分为正当利益与不正当利益。利益是人类社会的一切历史活动的根本动因。需要作为人类生命活动的表现和必然要求，引起人们对利益的追求，人类普遍的逐利心理具有客观性质。首先，逐利心理是人类生存这一需要和满足的矛盾统一的意识反映。但我们凭借考古资料和现代人的逻辑理论推论分析早期人类的生存心理时，得出来的结论近乎荒谬：人类的这种心理现象很难同野生动物的生理本能区别开来……其次，逐利心理是人的自我发展和完善的需要的能动反映，当作自我一般，可以说每个人都有着发展和完善自我的要求。人们是在长期地维持本能需要的努力之中，与其说民族部落之间的弱肉强食是为了其社会整体发展的需要，倒不如说更是为了使胜者社会的每一个成员生活得更好些。民族内的人与人之间也是如此。阶级的产生，只能说是为一部分人充分发展和完善自我需要的实现提供了可能性，而绝不能说另一部分被压迫者发展和完善自我的需要已经泯灭。因此，每一个正常人，普通存在自我发展和完善的需要从而普遍地存在着逐利心理……再次，社会利益对个人利益的湮灭是个人利益的充分发展和完善阶段。假定从将来的一个社会阶段开始，人们改造和转化自然的能力足以使社会能够提供满足每一个成员的特殊要求（是高级的，发展了的需要），那么还有没有个人的利益可言呢？只要我们承认每个人相对其他成员都有是特殊的人—有特殊的相貌、形体、特殊的心理、情感、特殊的素质、爱好和志趣等等，则社会的成员总体，依然只能被视为抽象意义的同一体，每个人仍然存在着特殊的追求和满足……社会越是发展每个成员越是把社会看作自己的私有物。从而社会利益和个人利益高度和谐地被统一起来，人们发展和完善社会的同时，最清楚地表现为发展和完善自我的过程。⑾“人们奋斗争取一切，都有同他们的利益有关”。⑿“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”。⒀客观存在的逐利心理贯穿于整个社会发展过程中，追求利益是人类最一般基础的心理特征和行为规律。因此，我们可以毫无疑问的说，任何一个行为人进行行贿都有其目的。当然包括正当利益目的和非正当利益目的，绝对没有单纯的行贿行为。在一般情况下（谋取非正当利益构成犯罪另当别论），我们不必在行为人主观目的上煞费心思，可以大大节约司法资源。以谋取利益作为行贿罪的一个主观方面的要体，只要证明其有行贿行为就行，而不必去证明其为谋取利益之目的，因为，利益是任何一个行为人进行为都具有的。没有无目的之行为。也许有人说，个别人进行行贿只是一种感情投资行为，而此根本谈不上正当否。但是我们细细分析考察一下就会发现，他们向国家工作人员感情投资绝不单单是一种感情投资，而是为了将来获得某种利益，采取一种“放长线钓大鱼的方式”。不惜重金拉拢收买国家工作人员。在行贿时，并没有且明确的请托事项。看起来像是建立感情，其实质毫无疑问是为以后谋取利益创造条件。⒁不以谋取不正当利益为构成要件，可以更有力地查处行贿犯罪行为，从而进一步遏制受贿犯罪行为的不断蔓延。

不过，我们要注意区分赠与和行贿。行贿是抛饵钩鱼有求于对方的犯罪行为，而赠与是表示致意无求于对方的礼尚之举，不能认定为犯罪。区分二者的关键在于主观目的不同，行贿是行为人为了使对方利用职务之便给自己谋取利益，具有以贿买权的性质；而赠与则是为了增加亲友情谊，具有礼尚往来的性质。从上述论述可知主观目的判断是个较为复杂的问题。根据实践，要划清二者的界限，应当结合双方感情交往的程度，给付财物是否附备件，给予财物的数额或价额，给予财物是否公开，给予财物是否出于自愿等各种因素，综合分析，分别对待。

四、完善行贿罪立法构想

在对行贿罪的主观方面进行了上述论述和阐述后，我们建议对我国的行贿罪作以下立法构想：

（一）行贿罪之定义界定

我们建议对行贿罪作如下定义：行为人给予国家工作人员以财物的是行贿罪，其主要法律特征为：

1、本罪的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性和不可收买性，行贿对象是国家工作人员。

2、本罪的客观方面表现为给予国家工作人员财物的行为。其方式是多种多样的：有直接给予的，也有转手间接给予的，有事中给予的，也有事前或事后给予的，有明示给予的，也有心照不宣给予的；有主动积极给予的，也有由对方索取被动消极甚至无奈地给予的，如此等等。

3、本罪的主体是达到法定责任年龄并且肯有刑事责任能力的我国公民或在我国境内外国人以及无国籍人。

4、本罪的主观方面是直接故意，明知自己的行为对国家工作人员公务行为廉洁性的侵犯。

另一方面就是行贿罪数额起点问题，按照现行的行贿标准行贿数额在1万元以上的予以立案。但是我们认为应该降低其数额起点，与受贿标准一样，做到对行贿犯罪打击的“严密”（储槐植教授在《议论刑法现代化》一文中对此进行了定义，意即对一个犯罪的规定要做到周延，我国刑法曾遍存在不周延现象，主要是司法解释的结果）。只有这样，才能更好地打击行贿犯罪，使公众认识到行贿与受贿具有同样的侵犯国家工作人员公务廉洁性的实质，消除社会公众“行贿正当”的错误心理。

（二）行贿罪之法定刑

对行贿罪的法定刑，刑法学理上曾有两种观点：即重罚论和轻罚论观点。所谓重罚论，即主张将行贿受贿一并追究，适用相同的法定刑。其主要理由是：一、行贿的社会危害性并不亚于受贿罪。二、本来行贿受贿“一对一”的证据难以查寻，凭行贿人检举揭发也是徒劳的，除非没有获得利益（包括正当和不正当利益）的行贿人可以做到，一般情况下行贿人所获取的利益要大于付出的利益。因此，让其揭发受贿者也是不切实际的。轻罚论者也从如下两个方面的理由进行分析其必要性：一、行贿罪的社会危害性与受贿罪相比较轻。二、为政清廉要指的主攻方向，是同受贿犯罪作斗争。如果对行贿罪量刑过重，不利于行贿人交待行贿行为，主动揭发受贿。笔者同意后者观点，但对其理由分析并不完全赞同。笔者认为行贿罪的社会危害性并不比受贿犯罪轻，在有些情况下，国家工作人员的受贿行为并不是自愿的，而是在行贿人的“不遗余力下败倒的，笔者赞同轻罚论的观点基于以下理由考虑：一、刑法理论一直认为，刑罚的威慑力并不在于刑罚的多么严厉，而在于刑罚的不可避免性。因此，对行贿犯罪惩处的关键不是对其重罚的问题，而是应该不放过任何一个行贿者。二是刑事政策考虑，对行贿罪制定较轻的刑罚。并与受贿罪相比有一个较大的从轻幅度，对分化解行贿，从而解受贿的确能起到一定积极作出。因为，量刑过重势必使行贿、受贿者产生生死与共的消极作用。因而导致司法机关被动。因此，作为与行贿人的一个交易条件，对行贿人处以较轻的处罚，在司法实践中是有益的。最后，从外国刑事立法中的法定刑来看，对行贿罪的法定最高刑规定为无期徒刑的国家，从笔者掌握的资料看尚无一立法例，而对于受贿罪的最高刑罚规定为死刑的不乏其例。绝大多数国家对行贿罪的处罚都属轻刑制，并且在法定刑的规定上，相对来说，行贿轻于受贿。⒂当然我们认为对行贿进行轻罚还有另一层含义，也即是说对行贿人特别是谋取正当利益的行贿人应以罚金刑为主。这样一方面使公民认识此种行为是违反法律行为，另一方面也避免造成公众失衡的心态（毕竟目前中国的法治进程并不是人们想象中的那样顺利）。同时也适应国际刑法趋势。

据此，对行贿罪法定刑这样规定：因犯行贿罪的，处三年以下有期徒或拘役，并处或单处罚金，谋取不正当利益的从重处罚。情节严重的，包括谋取非法利益巨大（当然达不到犯罪程度），用公款行贿的及其它情形的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因行贿而进行违法活动构成犯罪的实行数罪并罚。

主要参考文献：

1、高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社xxxx年10月版，第640页

2、赵炳贵，犯罪客体概念之新诠，《法学家》（京）xxxx.6.68

3、李文燕主编《中国刑法学》，中人民公安大学出版社，xxxx年版第83

4、游涛，论我国犯罪客体的概念，福建公安高等专科学校学报（社会公安研究），xxxx.2.63

5、游伟、肖晓祥，论受贿罪构成要件中的“为他谋取利益”—现行立法及其与理论、司法的冲突研究，《政治与法律》（沪）xxxx.6.20—22

6、孙立红，也说犯罪的社会危害性—关于社会危害性的再认识，《浙江省政法管理干部学院学报》xxxx.4

7、俞梅荪，世界之交：我国刑法的现实与趋势，《山东法学》，xxxx.4

8、陈兴良，《刑法哲学》，中国政法大学出版社版1992年第6页

9、陈兴良，《当代刑法新视界》，中国政法大学出版社xxxx社第6页

10、储槐值，议论刑法现代化，《中外法学》

11、张循理，利益论九讲[M]，中国青年出版社1987版第7页

12、马克思恩格期全集（第2卷）第82页

13、司马迁，史记（卷129）

14游伟、肖晓祥，论受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”—现行立法及其与理论、司法的冲突研究，《政治与法律》（沪）xxxx.6.20—22

15、单民，《贿赂罪研究》，中国政法大学出版社，1993年版第140—142页