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刑法范文精选

刑法

刑法范文第1篇

(一)有罪不能罚。由于法条设置的逻辑漏洞,导致严格遵照罪刑法定原则的刑事追究对于某些犯罪而言将变得困难重重。例如,对于侵占罪。刑法第270条规定为,“本条罪,告诉才处理”。而按刑法第98条规定摘要:本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。假如被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。根据被害人存在近亲属以及被害人可能被强制、威吓等立法规定,一般认为,“被害人”只能限于自然人而不可能是法人。因此,假如犯罪人所侵占的财物属于公民私人所有的财物时,则非经被害人本人告诉不处理。但是按刑法通论,侵占罪侵犯的对象应是公私财物,假如犯罪所侵犯的是国有财物或其他公共财物时,应当由谁来告诉呢?假由检察机关来行使告诉权,则侵占罪将转化为公诉罪,这就直接违反了法条所规定的侵占罪是告诉才处理的犯罪的立法宗旨,也违反了罪刑法定原则。

对于上述立法和司法矛盾,较为合理的处理方式是采取司法变通性办法,承认某些相关国家机关享有代行告诉权,以此解决此类犯罪的立法和司法冲突,保护国家财物不受非法侵犯。

(二)违法不能究。例如,我国修订的刑法第100条规定摘要:“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。”但是,对隐瞒不报的,刑法典却没有规定惩罚性规范。有学者将此种立法规定称之为“无盾立法”,即没有惩罚性规范作为后盾的立法。[2

对于此种为附带惩罚性规范的条文,笔者认为应当在刑法修改时予以删除,以避免浪费立法容量,同时避免因法条设置的草率性而导致的违法不能追究,维护刑法典的权威性和不容侵犯性。

二、在贯彻确定性原则上存在不足

确定性原则是指某一行为是否构成犯罪以及应处以何种刑罚,都应有刑法的明文规定,具体包括罪之确定化和刑之确定化。我国现行刑法典在确定性方面存在以下不足摘要:

(一)罪之确定性。一是犯罪构成一般要件中有关主观要件的不确定性的新问题,如在刑法第257条暴力干涉婚姻自由罪第2款规定了“犯前款罪,致使被害人死亡,处2年以上7年以下有期徒刑”,其“致使”的主观心态到底为何?是仅指过失,还是即指过失也可以包括故意?从现行刑法规定为“引起”以及所配置的法定刑来看,“致使”的主观罪过似乎只能是过失。但是事实并非如此,因为在刑法中的多数条文中,“致使”假如不包括主观故意或间接故意,显然是有违法理的。二是罪名的规定上存在新问题。例如,第289条的规定聚众打砸抢罪,这个用语本身就不符合概念的规范性,而且从该条条文本身分析,犯此罪只能按故意伤害罪、故意杀人罪或抢劫罪定罪处罚,那么该条规定本身已无实际意义,显然没有存在的必要。

(二)刑之确定性

现行刑法典在刑之确定性方面有较大的进步,但仍存在不足之处,如对于走私罪,依走私对象确定为走私特定违禁品的犯罪和走私普通货物、物品罪,并适用不同的法定刑,而后者是依照偷逃应缴税额大小作为法定刑适用的标准的。由于普通货物、物品即包括新刑法第151条,第152条明确列举的特定违禁品以外的其他禁止进出口的货物物品,如部分名贵中药材,也包括限制进口的货物、物品,还包括应当缴纳关税的货物,物品以及非凡情况下的特定免税货物、物品,那么,当行为人走私除法条明文规定的特定对象以外的其他违禁品时,由于国家禁止进口,因而没有应缴税额可言,在这种情况下如何量刑,值得推敲。

三、在贯彻立法合理性原则上存在不足

立法合理性原则主要有以下两个方面的要求摘要:(1)犯罪化的范围应当适当。学者们普遍认为,1979年刑法的犯罪圈过小,有必要适当地对违法行为进行犯罪化。但是,犯罪化的范围又应当受到一种合理化的控制,否则就违反了刑法谦抑性和最后手段性的要求。[3但是有一些犯罪的增设值得商榷。例如,随着经济体制改革的深入发展,各种发票犯罪大量增多,新刑法典在分则第三章第六节用了5个条文共8个罪名规定了这类犯罪。将大量的发票违法活动规定为犯罪是否合适值得探索。(2)法定刑的配置应当合理。新刑法对于法定刑种类的设置是比较合理的,但是对于具体犯罪法定刑配置合理性的实现却不尽如人意。例如,我国刑法对计算机犯罪仅规定了自由刑,没有规定财产刑和资格刑。这不能不说是立法上的一大缺陷。

四、在贯彻立法明确性原则上存在不足

明确性是罪刑法定原则对立法活动的基本要求。值得称道的是新刑法在明确性方面作了很大的努力,比如,和犯罪构成有关的重要概念,如公共财产、重伤等均作了明确的立法解释,对绝大多数犯罪采取一条一罪名的立法方式,尽量使用叙明罪状等。但新刑法在贯彻立法明确性原则仍有不足,主要表现在以下几个方面摘要:

(一)对于有的犯罪行为特征描述,使用难以界定其含义的模糊用语,阻碍了罪刑法定原则的贯彻实施。例如,刑法第120条规定的组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪中,法条本身对“恐怖活动”概念未加明确,因此“恐怖活动”的外延和内涵均难以把握。这些词语不仅内涵和外延极不明确,而且不具有科学性,这种具体罪状上存在的模糊用语,造成了司法操作的不便,甚至可能引起司法权的滥用,从而背离了罪刑法定原则的精神。

(二)现行刑法典在刑之明确性方面也有很多不足。例如,对部分犯罪罚金刑的规定存在着无限额罚金制的现象。对此,有的学者指出摘要:“新刑法在罚金新问题上并未能将罪刑法定原则贯彻到底,而仍然以过失犯罪、非贪利性故意犯罪以及其他贪利性犯罪保留了无限额罚金制。无限额罚金制实际上是绝对不确定法定刑的一种表现”[4因此,无限额罚金制无疑有违罪刑法定原则的明确性要求。

诚然,我国刑法典在立法贯彻罪行法定原则上的确存在着上述所论证的诸多不足,但是随着我国政治、经济、文化不断发展,社会不断进步,尤其是依法治国方略的不断深入,立法技术日臻完善,法典中存在的诸多新问题是可以得到解决的。

参考文献

[1陈兴良著摘要:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第89页

[2侯国云、白岫云著摘要:《新刑法疑难新问题解析和适用》,中国检察出版社1998版,第175页

刑法范文第2篇

〔关键词〕刑法;谦抑性;非犯罪化;非刑罚化

关于刑法谦抑性,著名刑法学专家陈兴良认为,“谦抑,是指缩减或压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施),获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。”[1]日本学者平野龙一认为,“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法,可能的话,采取其它社会统治的手段才是理想的,可以说,只有其它社会统治手段不充分时,或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[2]台湾的林山田也说过,“刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的;而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法,而以其它手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时,则务必放弃刑罚手段。”[3]

综合以上看法,所谓刑法的谦抑性,又称刑法的必要性,指立法机关只有在该规范确属必不可少———没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。

一、刑法谦抑的实质

刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的;迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定,不到万不得已不得动用较重的刑罚,这也就是很多学者所说的刑法的最后性或者补充性。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性,即给任何人以人文的关怀,刑法要尊重人的自由和尊严,能不干涉的领域尽量不去干涉,尽量使用较宽和的刑罚手段。具体而言,刑法的谦抑性体现于刑法原则、刑事政策、犯罪与刑罚的规定过程中。刑法的谦抑性主要是针对立法者而言的,立法者在制订刑法时所应持有的信念,这是刑法哲学的提升,也是统治者治国之道的提升。而到了司法阶段,需要的是遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下,检察官、法官需要严格依照法定法律,即使仍有一定的裁量权,对某些轻微的案件可以酌情处理,他们可以从有利于解决矛盾出发而选择不予追诉或不予定罪,同时受害者也可以自由选择是否起诉,但在这些情况下已经与刑法的谦抑性的宗旨渊源远矣。

刑法的谦抑性的实质是国家作为一种暴力统治工具,其暴力性的退让和内敛,其根本原因在于国家与公民权力和权利之间的对应关系及观念的改变。传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义转变,这种转变使人们逐渐认识到国家权力不是不受制约的,国家的能力也不是绝对的。重刑和重罚主义并不能从根本上解决社会基本矛盾,也不一定能有助于遏制犯罪,从犯罪现象的社会必然性和一定意义上的合理性的认识出发更有利于人们选择合理的刑事政策。这种理念最初可以追溯到古罗马时的法学家乌尔比安,他所提出的公法、私法之间的划分已经表明古代这些卓越的法学家对国家公权力的警惕,希望国家公权力只能保持在不干涉私权利的范围之内。

二、刑法谦抑的价值

世界各国法律发展的历史都遵循着这样的规律,刑法渐渐的从无所不包的对社会关系的调整退缩到一个突出其特殊调整手段的法律部门再到保障法的演变过程。从中可以看到伴随法律扩张的社会里另外一种相反的现象,那就是刑法的紧缩,表现为刑法在整个法律体系所占的比重的逐渐降低。法越来越丧失了刑法的以暴力为后盾的强制性,刑罚只是诸多法律强制手段并列的一种,仅仅局限于处理社会关系中最有威慑力、含而不露的一种,而且刑罚是作为最后手段来确定某种行为的可罚性。

1.刑法谦抑是适应社会矛盾变化,构建和谐社会的需要。边沁说过,“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性:政府的精神会在公民中间得到尊重。”[4]目前我国的人民内部矛盾日渐突出,刑事犯罪呈高发态势,由此引发的涉法上访和群体性事件已严重地威胁到我国和谐社会的构建。而历来的“严打方针”与“重刑主义”在有效遏制犯罪趋势上升的同时,也产生了一些负面影响,甚至容易激化为矛盾,为社会的长治久安埋下了隐患。如邻里纠纷导致的轻伤案件、酒后出现伤害案件、交通肇事案件等,由于这些案件的加害人与被害人之间没有很深的矛盾冲突,加害人主观恶性较小,如果按重刑主义处理,加害人很有可能被判处实刑,双方都会因此结下更深的仇恨,反而不利于社会的和谐。相反,如果刑法温和,加之恰当的进行调解,使其主动悔改,取得被害人的谅解,恢复犯罪所侵害的社会关系,就会取得多方更容易接受的结果。况且中国素有“冤家易解不易结”、“和为贵”等传统思想影响,对加害人更体现了社会实际的公平感和人文关怀的和谐目标。

2.刑法谦抑是保障人类自由权益的需要。刑法是保护人民生命财产安全保障公民合法权益的法律。建国初,刑事政策要求打倒反动派、严厉打击犯罪,是国际国内形势所需要的。现在,我国要构建社会主义和谐社会、全面建设小康社会,刑事政策和刑法的价值理念较以前也不大一样了。原来强调区分阶级突出打击功能,现在应在正确理解犯罪和刑法紧缩特征基础上,突出刑法的保障功能,即通过各类制度设计保障当事人合法权益。目前,理论界普遍认可的刑法机能包括自由保障机能和法益保护机能。自由保障机能强调保障善良国民自由的同时,也保障犯罪人自身的自由。法益保障机能,分一般预防和特殊预防。无论是自由保障机能还是法益保护机能皆与刑法谦抑紧密相联。谦抑主义从立法角度使当事人免于不必要处罚,利于刑法机能的发挥。

三、谦抑的途径及在我国之出路

一般而言,实现谦抑的主要途径在于:非犯罪化与非刑罚化。非犯罪化,是指取消某种罪名,既排除某种行为应受到刑法惩处的性质,把各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为。其主旨是避免刑法对社会生活的过多干预,使刑事司法力量更有效地对付严重的犯罪,把犯罪限制在维护公共秩序所必须的最低范围内。非刑罚化,是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚,或对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。1.非犯罪化,在我国,随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行,以经济关系为主的社会关系日益复杂化,刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现。就非犯罪化而言,中国现在的主要问题是犯罪化,尤其是经济犯罪,有些严重危害经济秩序的犯罪刑法还没有规定,对国有资产流失、证券市场、股票市场等诸多问题缺少实质性的介入;对打击贪污、受贿的犯罪法网过于宽松;又如使许多一般民众难以容忍的严重的道德败坏也无法纳入刑法范围。因此,尽管目前刑法有部分泛刑化的内容,但调整的重点仍是加强法网的严密性。当然我们所主张的犯罪化是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化。[5]所以我们应当准确地了解国外“非犯罪化”运动的真正情况,不能盲目地进行概念照搬。因为我国和其他许多国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。在我国,犯罪是指具有严重的社会危害性、根据刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。对犯罪行为和一般违法行为予以严格区分,分别以不同的法律规范予以调整。而其他许多国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念,即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪,如法国刑法将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪,其所指的违警罪大多类似于我国的一般违法行为。国外的“非犯罪化”运动一般就是针对违警罪而言的,如德国在1975年进行的刑法改革中就排除了违警罪的刑事犯罪性质,把违警罪只视为一般的违反法规行为。由于外国予以非犯罪化的行为在我国大多数本来就没有规定为犯罪。所以,我国不存在进行类似于上述国家的“非犯罪化”运动的空间。

2.从非刑罚化考虑,我国现有的非刑罚处理方法主要有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或由主管部门行政处分等,种类虽然不少,但实践中除了赔偿损失等个别方法适用较多以外,其他方法很少适用。我们首先应加强对现有非刑罚方法的操作性研究。其次,刑罚执行中在条件可能时尽量适用缓刑、假释制度。对符合法定缓刑条件的犯罪分子适用缓刑,既可以达到惩治和教育的目的,也给犯罪人以悔过自新的机会,并能继续为社会服务。在执行刑罚的过程中,假释的适用比较严格,一些年逾古稀的老人仍在监狱服刑,不但监狱压力大,而且行刑成本高。实际上,假释可以充分利用社会资源来改造罪犯,其再犯率一直是比较低的,对服刑过半、没有现实危险、表现良好的罪犯,应当尽可能地适用假释。最后,立法者还可以吸收借鉴其他国家已证明有效且便于在我国实行的非刑罚处理方法,例如,社会服务、周末拘禁、禁止驾驶、担保释放等,形成我国的非刑罚化体系。[6]这里值得一提的是应当建立我国的保安处分体系。保安处分是近代刑罚理论由报应刑向教育刑转化的结果。它强化了处罚时的教育与改造功能。现在,保安处分在绝大多数国家的立法中得到了确认,并且内容日益丰富和完善。我国也有类似保安处分的制度如劳动教养,但它是以完全剥夺人身自由的监禁为特点,实际执行中的严厉程度不亚于监禁性的刑罚方法。立法者应将我国的劳动教养制度加以非刑罚化。

总之,如果说在现代社会,宪法是一切法的根本法,人们必须依赖宪政和民主才能过一种自由和有秩序的生活,那么刑法就是一切法律的保障法,在刑法缺席的情况下,人们不能过一种安全、符合基本规则的社会生活和私人生活,可见刑法的重要性。但是刑罚的轻重与社会的文明程度是成正比例的,刑罚越轻文明程度越高。正如我国刑法学家陈兴良教授所言:“立足于已然之罪刑罪应该是一种报应,而立足于未然之罪,刑法应该是一种预防。”非犯罪化和非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战,改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念,推动了社会对于犯罪和罪犯态度的改革,同时也节约了国家刑罚资源的投入,使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时,更趋向人道、文明、经济的选择。

参考文献:

[1]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京:中国政法大学出版社,1998:353.

[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007:7-8.

[3]林山田.刑法学[M].台北:商务印书馆,2001:128.

刑法范文第3篇

一、间接故意内涵的界定

间接故意犯罪类型是否为刑法故意犯罪的规定所含括,刑法第14条明确规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”这一规定揭示了犯罪故意应由认识因素和意志因素两部分构成。换言之,行为人能够认知其行为具有社会非难性,同时希望或者放任其行为发生的心态,则构成刑法意义上的犯罪故意。由此可见,刑法规定本身并未将犯罪故意厘为直接故意和间接故意,直接故意与间接故意的划分完全是一种理论层面上的研究。但探究间接故意的价值取向对犯罪故意理论具有积极的作用勿庸置疑。

间接故意与直接故意的分野源于刑法第14条对行为人意志因素的表述,即“希望或者放任”的心理态度。希望行为危害结果发生为直接故意;放任行为危害结果发生为间接故意。理论界关于间接故意概念的介述基本上援此为据,虽争鸣不甚激烈,但仍然存有几种不同的解释:其一,间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。(注:参见高铭暄著:《刑法总则要义》,天津人民出版社1986年版,第125—127页。)其二,间接故意是指明知自己的行为可能会发生某种危害社会的结果,并且放任这种结果的发生。(注:参见王作富著:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第162页。)其三,犯罪的间接故意是指行为人明知其行为可能引起某种危害社会的结果,并且有意放任这种结果的发生。质言之,预见到危害结果发生的可能性,而加以放任,就是间接故意。(注:参见陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第167页。)

关于间接故意的涵义,不仅学界的见解不尽相同,各国的刑事立法也不一致。仅有少数国家刑法中明确规定了间接故意的内容,如俄罗斯、台湾地区等;多数国家的刑事立法未作规定,但其中一些国家的刑法能够反映间接故意的内容,如《奥地利刑法》第5条第1款规定:“行为人有意实现法定构成之事实且明知其可能实现而予以认许者,为故意。”《澳门刑法》第13条第3款规定:“明知行为后果可能使符合一罪状之事实发生,而行为人行为时系统受该事实之发生者,亦为故意。”《罗马尼亚刑法》第19条规定的间接故意是:“预见到行为的结果,虽不追求其发生,却接受了该结果发生的可能性。”显然,这些规定并未对行为人的认识程度加以限制。英美法系的学者认为,故意既指希望结果发生的直接或目的之心理状态,也指间接故意。只要证明被告人预见到自己的行为是“事实上的必然”会造成这些结果,不管是否系故意的,均可成立或推定为“间接”故意。(注:不管是预见到事实上的必然性,还是预见到“极大的可能性”,都仅仅是推定故意的证据,只有事实上的必然性,才足以作出这种推定。赵秉志主编:《香港刑法》,北京大学出版社1996年版,第13—14页。)大陆法系学者的故意界说多采用容认主义,(注:容认主义,又称为容认说,主张不以仅认识犯罪事实为己足,且亦不以意欲(希望)结果之发生为必要,而系以容认犯罪事实之发生为己足之学说。洪福增:《论故意》,载台湾《刑事法杂志》第16卷第1—2期。)普遍认为,凡在目的上实现犯罪事实之发生者,为直接故意;凡容认实现必然的伴随目的行为而发生之恶害者,为准直接故意;凡预见伴随目的之行为可能发生的结果,而予以容认者,为间接故意。(注:参见洪福增著:《刑事责任之理论》,台湾1982年版,第142页。)前苏联学者指出:行为人认识到产生结果的必然性,则不属于有意识地放任。(注:法律没有把意识到后果的必然性列入故意的某个形式,刑法理论界和刑法实践对认识到后果的必然性有不同的看法。在这种情况下,分析犯罪人心理状态的差异会使我们得出这样的结论,即某人已经意识到了必然会发生某种结果,但他无视这一点,继续实施自己的行为,他在心理上更希望产生这种结果,而不是有意识地放任。根据这种情况,应当把认识到产生结果的必然性看作是直接故意的一种表现。别利亚耶夫等主编:《苏维埃刑法总论》,群众出版社1987年版,第151页。)这一结论为我国理论界间接故意的通说所承袭。至于立法者为何沿用1979年刑法第11条有关故意的内容而未作任何删改,考其原因在于,无论行为人主观上出于直接故意还是间接故意对其承担故意犯罪的刑事责任并无影响,所以立法者于刑法条文中没有对直接故意和间接故意的区分予以明定。

笔者以为,上述三种间接故意的概念基本上揭示了间接故意的本质特征。但第二种表述中并列使用了“可能”和“会”两个词,表明了行为人对危害结果发生的可能性认识和必然性认识,这两种认识混合使用,混淆了直接故意与间接故意的界限。第三种表述中的“有意”,则具有某种希望的意志,而“放任”是希望意志的派生意志,那么用“有意”来修饰“放任”也存在意思上的重叠。因此,间接故意,应指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。正如英国学者边沁所言:“在意图的结果中,有直接故意的结果与间接故意的结果。当某结果的发生构成行为人决意实施该行为预期的诸原因的连锁的一环时,该结果便为直接的或直线的结果;与此相反,当行为人实行该行为时虽然发现某种结果,认识到该结果可能发生,但是,该结果的发生不是构成其预期的连锁的一环,那这种结果便是间接的或附属的结果。”或许这种说明更能揭示间接故意的本意。实践中无论是间接故意,还是直接故意,对故意犯罪的成立及责任并无影响,因为刑法惩治的犯罪行为绝大多数系故意犯罪(少数为过失犯罪),所以,只有将间接故意与刑事责任联系起来加以研究,才能突显其现实意义。否则,没有必要划分故意的类型。

二、间接故意的构成要素问题

(一)间接故意构成要素中的认识因素

间接故意的构成要素在心理形式上由认识因素和意志因素两个部分组成。所谓认识因素,是指行为人对其行为造成危害社会结果的可能性认识。这是理论上通行的解释。然而,刑法第14条所反映的认识因素内容仅为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,单纯理解法条的语义,我们可以得出这样一种结论,间接故意与直接故意在认识因素上具有相同性,这与学理上解释的间接故意认识因素大相径庭。可以选择的答案有二:一是立法者并无划分间接故意与直接故意的竭力意图。因为,通观整部刑法典难以寻到直接规定间接故意的相关条款,换言之,行为人主观上是否出于间接故意,并不影响其刑事责任的承担。二是立法者确有划分间接故意与直接故意的意图,由于存在立法技术上的失误,而未将间接故意认识因素的内容载明。笔者以为,正确的答案只能是前者。尽管我们可以探讨立法的不足,但没有必要怀疑立法的意图。立法者将间接故意订入条文之中并非难事。如1996年《俄罗斯联邦刑法典》第25条第3款规定:“如果犯罪人意识到自己行为(不作为)的社会危害性,预见到可能有发生危害社会的后果,虽不希望,但却有意识地放任这种后果发生或对这种后果采取漠不关心的态度,则犯罪被认为是具有间接故意实施的犯罪。”(注:参见黄道秀等译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社1996年版,第12页。)台湾刑法对间接故意的规定是:“行为人对于构成犯罪之事实,预见其发生而其发生并不违背其本意者,以故意论。”(注:《台湾刑法》第13条第2款,陶百川等纂:《最新综合六法全书》,台湾三民书局1996年版,第857页。)可见,立法者并无明确区分间接故意与直接故意的意图。因此,我们的研究宗旨应建立在深层的理论之上,而不是品评立法的优劣。然而,由于刑法对间接故意认识程度未作规定,所以为讨论间接故意的认识因素埋下伏笔。

间接故意的认识因素,是行为人对其行为社会危害性存在与否的一种主观认识。这种认识程度究竟表现为“可能性认识”,还是“必然性认识”,抑或是两者兼有,此乃学界讨论的焦点问题。(注:在危害结果发生的认识因素上,有的学者认为既包括可能性的,也包含必然性的。如姜伟在《犯罪故意与犯罪过失》中,指出:行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,不仅包括对危害结果一定会发生的认识,也包括对危害结果可能会发生的认识。也有的学者则认为,间接故意的认识因素,仅涵盖认识的可能性。如苏联著名刑法学家A·H·特拉伊宁在《犯罪构成的一般学说》中,将间接故意称为可能的故意,他指出:可能的故意-它的特点也就在于-就在于犯罪人在不希望、但却有意识地放任发生的结果,是可能的,也就是说,可能发生,但也可能不发生。)有的学者指出,间接故意认识因素的明知程度,体现为两个方面的内容:一是认识到自己的行为必然会产生危害社会的结果,同时在内容方面行为人也对行为的目标对象以及诸环境因素有较为明确的认识;二是行为人认识到自己的行为可能产生危害社会的结果,同时在内容方面行为人对于行为目标对象以及其他环境因素的认识却是模糊或不明确的。(注:参见刘生荣著:《犯罪构成原理》,法律出版社1997年版,第205页。)行为人对“可能”发生危害社会结果的认知,是基于当时的客观条件产生的,这种客观条件既包括外在的客观条件,也包括行为人自身的客观条件。外在的客观条件,主要是指犯罪的时间、地点和自然条件制约,以及犯罪对象、作案工具和所采取的行为方式等条件;行为人自身的条件,表现为行为人的年龄状况、身体状况、精神状况,以及是否具有某种专业知识、技能和掌握某种专业知识或技能的程度等条件。在上述客观条件存在的前提下,行为人对其行为即将引发的危害结果产生了或然性的,而不是必然性的认识。因此,行为人对危害结果的可能性认识,是间接故意的意志因素即存在的前提和基础。如果行为人明知某种危害结果必然发生而决意为之,那么,行为人所持的心理态度也就超出了间接故意的范畴,而跨入到直接故意的领域。

间接故意的认识因素由认识内容和认识程度两个部分组成。其认识内容与直接故意的认识内容具有一致性。事实上认识内容决定着行为人的认识程度,除具有专门知识者以外,行为人应对整个犯罪活动情况有一般性的认识。而且对这些因素的认识,只能是一般或大致的认识,而不是确切或精确的认识。认识的内容主要包括:(1)行为的实际情况。在不同的犯罪中它有着不同的内容,必须认识到的内容包括明知做什么或正在做什么;在某些犯罪中必须认识到的内容有:行为的方式,行为的时间,行为的地点等。(2)行为的结果。(3)行为与结果之间的因果关系。(4)说明犯罪客体的事实。这些事实主要指犯罪对象,其次指那些能够说明被侵害社会关系的其他事实,如社会心理影响,社会正常秩序等。(5)行为的社会危害性。当行为人实施犯罪行为时,对这些内容具有一般性认识即为己足。正如德国刑法学者梅兹格所说“在行为人所属的常人领域的平行性评价”。这种认知并未反映间接故意认识因素的实质特性,决定间接故意认识因素的关键是行为人的认识程度。由于刑法规定仅表述为“明知会”,并未指明认识程度是一定还是可能,所以导致理论界的纷争。通说认为,间接故意只能是认识到危害结果的可能发生,如果行为人预见自己行为的结果必然发生,那就不能说他对结果发生或不发生抱着听任的态度了。因为在这里,其预见中根本不存在结果不发生的问题。(注:参见高铭喧主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第128页。)有的学者提出,明知自己行为必然发生危害结果而放任这种结果发生的心理态度也是存在的,这种情形也是间接故意。(注:参见朱华荣:《论我国刑法中罪过的内容和形式》,载《法制建设》1984年第1期。)

笔者认为,间接故意的认识程度只能是行为人对危害结果发生的不确定性认识,即“可能性认识”,而不包含“必然性认识”。因为在某些情况下,尽管行为人对危害结果的发生确属明知,但对其行为间接导致的危害结果的认知是不确定的。例如,甲欲投毒杀乙,并在乙的食物中投放了毒药,乙与丙共食该食物后死亡。对造成丙死亡的结果,行为人仅具有可能性的认知,而不具有必然性的认知。因此,间接故意的放任心理只能建立在预见到事物发展客观结局的多种可能性和不固定性的基础上。行为人只有认为自己的行为可能发生,也可能不发生特定的危害结果,才谈得上放任这种结果的发生。对危害结果必然发生的认识和在此基础上的犯罪决意,充分证明了行为人不是有意地放任危害结果的发生,而是以自己的行为向着自己确信必然会达到的目标努力,是积极地追求危害结果的发生。正如英国格兰维尔·威廉斯教授所指出的:间接故意是指你能清楚地看到某种事情,但你视而不见。形象地说,其结果不是你直接追求的目标,但你把它作为你的直接故意(希望—故意)的不可避免的和“必然”伴随的副产品而予以接受。行为有一对孪生的结果,甲和乙;行为人所要的是甲,并准备接受那不是所希望的孪生的乙。换句话说,间接故意就是某种明知或认识到某事即将发生的情况。(注:[英]格兰维尔·威廉斯著,周叶谦译:《论间接故意》,载《法学译丛》1988年第6期。)笔者赞同这种论点。

(二)间接故意构成要素中的意志因素

间接故意的意志因素与前述间接故意的认识因素紧密关联,而且是间接故意构成的决定因素。正是由于行为人主观上具有对某种犯罪行为的危害结果认知的可能性,才导致其对危害社会结果的发生采取放任的心理态度。

所谓意志因素,即放任的意志,是指行为人为了某种利益,而甘冒某种危害结果发生的风险的心理态度。(注:参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第56页。)理论界对间接故意意志因素的介述,可以概括为四种学说:其一,放任说。认为间接故意犯罪是指行为人认识到自己的作为或不作为对社会的危害性,并预见到它对社会的危害结果,而且有意识地放任这种结果发生的行为;其二,同意说。认为间接故意犯罪是指行为人意识到自己的行为或不作为可能产生为法律所禁止的结果,并同意这一结果发生的行为;其三,容忍说。认为间接故意犯罪是行为人明知有危害结果发生的可能性,却对其结果采取了容忍的态度;其四,不违背本意说。认为间接故意犯罪是指行为人对于构成犯罪之事实,预见其发生并不违背其本意的行为。(注:参见陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第168—169页。)上述四种学说中,“放任说”普遍为刑法理论界与实务界所接受,并成为间接故意意志因素的通说。通说的依据是刑法第14条规定,即“放任这种结果发生”。这里的“放任结果发生”并非仅就间接故意的意志因素而言。如前已述,既然刑法没有明确规定间接故意的内容,那么“放任结果发生”所对应的是故意犯罪的意志因素,因而,这种“放任”既可以是间接故意的意志心态,也可以是直接故意的意志心态。笔者认为,研究间接故意的“放任”心态,首先应排除那种明知会发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的直接故意情形。

事实上间接故意所表现的“放任”心理态度应作何解。“放任”一词,从语义上理解,是指听其自然,不加干涉的意思;从心理学上讲,“放任”不是一种独立的意志形式,任何放任的心理都不是毫无情由地自发产生的,总是依附于一定的希望意志形成的;从罪过理论上分析,刑法理论界认为“放任”的涵义是一个较为复杂的问题。对“放任”的理解主要有以下三种:其一,行为人在当时的情况下,对于危害结果是否真的要发生,是处于一种不能肯定的状态之下,行为人虽不希望这种结果发生,但又不设法防止其发生,而是采取听之任之、漠不关心的态度。(注:参见高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述(1949—1985)》,河南人民出版社1986年版,第245页。)其二,间接故意犯罪中,行为人对危害结果并不是完全持“漠不关心”的态度。由于危害结果是基于实现行为人所追求的目的行为而发生的,行为人在明知自己的行为会发生这种危害结果的情况下,为了达到其既定目的,仍然付诸现实,这本身就意味着行为人对所放任的危害结果具有自觉容忍其发生的心理态度。这种心理态度表现为实现他的既定目的比防止发生危害结果更为重要,因而危害结果的发生并不违背行为人的意志。(注:参见高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第247—248页。)其三,在间接故意犯罪的情况下,行为人开始萌生的意志形态确系不希望危害结果发生。但是,这种不希望并非放任意志形态的真正含义。任何间接故意犯罪,都是以追求某种目的结果为前提的;正是这种目的结果,导致行为人原本不希望危害结果发生的意志形态产生了性质上的变化。这种变化表现为:行为人既然明知自己的行为会发生某种危害结果,也不希望这种结果发生,那么,只要停止实施预定行为,危害结果就不会发生。但是,行为人为了追求另一目的结果,执意实施预定行为。此时,其主观上则会产生一种矛盾:既不希望危害结果发生,又想实施会引起这种结果发生的行为。矛盾斗争的结果仍然是决意实施预定行为,于是原有的不希望意志形态自行消失,转化为对危害结果的发生抱听之任之的放任意志形态。(注:参见赵国强:《论刑法中的故意》,载《全国刑法硕士论文荟萃(1981届—1988届)》,中国人民公安大学出版社1989年版,第229页。)

笔者认为,在故意犯罪的意志因素中,存在着希望意志和放任意志两种表现形式。希望意志存于直接故意之中;放任意志则存于间接故意之内。“放任”的精义是,行为人在追求客观结果时的一种消极心理态样,即介于积极追求和反对之间,不计后果的心理态度。这种心理态度本身包含了一种不顾危害后果发生,执意实施一定行为或不实施一定行为的内容。如果说对行为结果的可能性认识表现了行为人的主观“故意性”;那么对结果发生的放任意志,则反映其非直接追求客观结果的“间接性”。

间接故意除具有上述本质特征外,其明显的表象特征是行为人追求的结果与实际发生结果之间的偏差。对行为人来说,主观上的放任心理态度不具有独立性,行为人的希望意志(包括犯罪的意志和非犯罪的意志)多数是伴随着其追求某种利益的同时滋生。因而,很难追寻其作为故意犯罪应具备预谋的特性。正是这种意志的无预谋性,揭示了行为人对可能发生的结果所怀有的不确定性,而行为人对这种不确定性结果所采取的行为,又是其追求结果得以实现的手段。换言之,行为人为追求其希望达到的目的,采取了放任各种可能结果发生的心理态度,并且在行为过程中,这种放任危害结果的性质和程度随着行为人所要实现的希望意志发生了转移,使得行为人希望意志的结果和放任意志的结果产生偏差。事实上并没有发生行为人所希望发生的结果,而是放任的可能性结果成为现实。这种“放任”的意志与其所依附的主意志之间存在一种必然的联系。

三、间接故意与直接故意的界限/P>

刑法条文本身并未指明何种状态下的犯罪为直接故意或间接故意。理论界根据刑法第14条的规定对直接故意与间接故意加以区分,并对行为人承担刑事责任的“度”加以理论上的分解。之所以将直接故意与间接故意于理论认识上区别对待,是因为实践中刑法分则的规定通常直接适用于行为性质和刑罚轻重的确定,而这些条款仅有故意犯罪或者过失犯罪的适用规定,并无惩罚直接故意犯罪或间接故意犯罪的内容。在司法实践中,认定某种犯罪行为的主观罪过形式,也仅就其是出于故意,还是出于过失加以认定,并不强调具体区分哪些属于直接故意犯罪,哪些属于间接故意犯罪,而且于司法文书中亦无需表明这些内容。因此,可以说直接故意犯罪和间接故意犯罪在实务界均被视为故意犯罪。但是,理论上划分故意犯罪内容的主导思想,是基于故意犯罪的危害程度不同,以及适用刑罚上应轻重有别。

直接故意和间接故意构成因素上既有相同之处,又存有区别。相同之处体现为:两者的认识因素都包含对行为社会危害结果的明确认知;两者的意志因素都不排斥危害结果的发生。这说明两种故意具有形式上的共同特性。两者的重要区别主要有三个方面:一是认识因素上的差别。直接故意的认识因素反映了行为人对危害结果发生的“必然性或可能性”的认知;而间接故意的认识因素只能是行为人对危害结果发生的“可能性”认知。二是意志因素上的不同。行为人对危害结果发生的心理态度是区分二者的关键。直接故意的心理态度是希望意志,即积极追求危害结果的发生。在这种心理支配下,无论行为人对危害结果发生的认知是必然的,还是盖然的,行为人都会采取积极行为,设法创造条件,克服外在的阻力追求犯罪结果的发生;而间接故意的心理态度是一种放任意志,而非希望意志。犯罪结果的发生并没有违背行为人的本意,即使犯罪结果没有发生,行为人亦不感到懊悔。在这种心理的支配下,行为人对犯罪结果的发生既不会积极地追求,也不会采取一定的措施防止危害结果的发生。因此,直接故意和间接故意在意志因素上的显著差异,是区别两种罪过形态的关键所在。三是行为与结果联系上的差异。直接故意是希望发生某种特定的结果,行为人采取的积极行动是直接导致结果发生的因素,此时犯罪行为与特定犯罪结果之间存在一种必然的联系。而间接故意行为人基于对某种危害结果发生的不特定认识,其行为与危害结果之间的联系则处于一种不确定的状态,因而导致危害结果的不特定性。换言之,危害结果与行为是不一致的,行为不是导致某种犯罪结果发生的必然手段。如果已产生特定的危害结果,则间接故意犯罪成立,反之,则不构成间接故意犯罪。行为与结果之间联系上的不一致性,也是区分直接故意和间接故意的标准之一。

四、间接故意与过于自信过失的界限

(一)间接故意与过于自信过失的异同

过于自信过失犯罪隶属与过失犯罪形态中。根据刑法第15条的规定,过失犯罪,是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生危害社会的结果。这一涵义本身揭示了过失犯罪形态中包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种形式。其中过于自信的过失,是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,而轻信能够避免,以致发生这种危害结果的心理态度。这种心理态度反映了行为人对危害结果的预见性、可避免性和行为人心理上的轻率性。这种有认知的过失形式与间接故意在某种程度上具有雷同之处,由于过于自信的过失和间接故意都是对危害结果有所认知,所以,两者的界限极易混淆。故有必要对其异同进行分析。

理论界的通说认为,过于自信过失与间接故意的相同之处在于:两者都预见到危害结果发生的可能性,但主观上都不是希望危害结果发生。不同之处在于:过于自信过失对危害结果的发生是不希望,间接故意对危害结果的发生或不发生都不存在希望。(注:参见高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第132页。)笔者认为,两者的区别主要体现为构成因素上的不同:

一是认识因素上的差异。有的学者指出,两者在认识程度上仍然存在不同。因为刑法明文规定,在间接故意的情况下,行为人对于可能发生的危害结果是“明知”,而在过于自信过失的情况下,行为人对于可能发生的危害结果在认识上只是“预见”。“明知”与“预见”从主观上看,对客观事物发展的认识程度是不一样的。(注:参见吉罗洪等:《试论间接故意犯罪与过于自信过失犯罪的异同》,载《法学杂志》1989年第1期。)从认识因素上分析,尽管两者对危害结果都具有一定程度的认知,而且在认识内容具有一致性,但无论这种内容认知的程度如何,即使是可能的、模糊的,甚至是不确定的,也不能否认两者对客观危害结果发生的程度具有认识上的差别,两者于认识因素上的差异即反映于此。间接故意对危害结果发生的认识是或然的,行为人对这种或然结果的发生能够有所预见,但所预见只是该结果转化为事实的可能性,这种转化不仅没有违背行为人的意志,而且与行为人对结果的原始认识也不存在偏差,因此,行为人对危害结果的不确定认识与实际结果之间存在一种不确定的联系。而过于自信过失的心理态度,是行为人已然预见到危害结果发生的可能性,由于其过高地估计自身因素和客观有利因素,认为可以避免危害结果的发生,或过低地估计了导致危害结果发生的可能程度,以至于其可能性认识成为事实。从这一点上看,似乎行为人对结果的原始认知和现实结果的发生也存有一致性。但过于自信过失与间接故意对危害结果的可能性认识程度的不同之处在于,间接故意对危害结果由可能性转化为现实性具有认知,而过于自信过失对可能性危害结果转化为现实则缺乏认识,因为行为人基于其自身能力、技术、经验和某些外部条件,轻信可能性的危害结果不会转化为事实,如果危害结果的事实发生了,则违背了行为人主观意愿。因此,虽然两者对危害结果都具有可能性的认识,但对危害结果转化为现实的可能性程度的认识并不一致,这种认识程度上的偏差是区分两者认识因素的标志。如果行为人对危害结果发生的可能性认识与危害结果的实际发生完全一致,则行为人的罪过形态属于间接故意;如果行为人对危害结果发生的可能性认识与危害结果的实际发生出现认识上偏离,行为人的主观心理态度应是过于自信的过失。

二是意志因素上的差别。从意志因素上看,两者对危害结果的发生都持有一种不积极追求的心理态度,然而,在间接故意和过于自信过失的内涵中,对这种消极心理态度的要求是不同的。间接故意犯罪的客观危害,其社会危害性显然大于那些对危害结果已经有所认识,但轻信能够避免的过于自信过失的行为。间接故意行为人虽不希望危害结果发生,但对危害结果的发生采取不反对也不排斥的态度,在这种“放任”的态度支配下,行为人不希望危害结果发生的心理态度,并不是建立在能够控制事态发展的自身主客观条件之上,而是将这种希望寄托在其自身因素以外的其他外在的、偶然的因素中。如果行为人的行为受外在因素的影响,使其放任行为的结果没有发生,则没有违背其不追求危害结果发生的主观意愿;如果行为人放任偶然事件发生,也就意味着放任危害结果的发生,该结果的发生虽然不是行为人所希望的,但其并没有采取任何措施去防止危害结果的发生,此乃行为人对危害结果发生的外在因素依托。过于自信的过失的行为人不仅不希望危害结果发生,而且希望通过自身的内在与外在的条件积极避免危害结果的发生,即危害结果的发生是违背行为人主观意愿的。当行为人预见自己的行为可能发生危害结果,“轻信”能够避免,这种轻信则建立在一定因素基础上。行为人“轻信”的依据主要体现在自身能力方面,如技术、经验、知识、体力等因素,其次是外在的他人预防行为或固有的预防措施,以及自然现状等客观因素抑制结果发生的辅助作用。因此,行为人是否“放任”结果的发生(依据客观条件的发展变化)或“轻信”结果不会发生(即依据自身的能力和客观有利因素)亦是区分间接故意和过于自信过失的标志。

(二)间接故意与过于自信过失的划分标准

间接故意与过于自信过失从理论上比较容易划分,即根据两者在意志上的不同加以区分,表现为放任属间接故意,表现为轻信能够避免则属过于自信过失。有的学者进一步指出,轻信危害结果能够避免,是指行为人采取积极措施或以存在其他实际情况为根据的,如果毫无实际根据,只是侥幸地认为不会发生危害结果,那就是放任危害结果的发生,属于间接故意了。(注:参见黄荣坚:《刑法解题-关于故意及过失》,载台湾《辅仁法学》第8期。)然而,这种划分过于空泛,难以作为司法实务中的依据。关于间接故意与过于自信过失的划分标准存有多种理论,主要有可能理论、盖然理论、容忍理论、漠然理论、防果理论、认真理论等。(注:参见洪福增:《论故意与过失之界限》,载台湾《刑事法杂志》第19卷第6期。)

间接故意与过于自信过失无法从认识程度上作出明确区分。因为两者都只认识到危害结果发生的可能性。虽然两者之间可能确实存在程度上的差别,但试图划分一个明确的界限则难以实现。由于认识程度与意志态度为两种不同性质的因素,在“可能”这一程度范围内,两者无法等同,因此,从认识程度上亦无法直接推断是何种意志态度。危害结果发生的可能性极大,如行为人采取积极措施以防止其发生,仍是过于自信过失;危害结果发生的可能性较小,如行为人不采取积极措施防止其发生,却属间接故意。显然这种盖然理论无法对间接故意与过于自信过失作出划分。

在具体判断行为人主观心态时,应当以容忍理论为基础,结合防果理论和盖然理论来划分间接故意与过于自信过失。行为人对于危害结果是采取放任的态度,还是不希望其发生而轻信能够避免的态度,是确定属于间接故意还是过于自信过失的根本标准。但此标准过于空泛的弊端,须以防果理论和盖然理论加以补充。如行为人采取了切实的行动防止危害结果的发生,应属过于自信过失,除非有确凿证据证明行为人对危害结果存有放任心态;如行为人未采取任何措施防止危害结果的发生,应为间接故意,除非有确凿证据证明行为人根据当时客观条件认为危害结果不会发生。

由于间接故意与过于自信过失在认识程度上毕竟存在那种并不很明确的差别,而危害结果发生的可能性大小又是一个直接比较容易把握的内容,所以在判断行为人是放任还是轻信能够避免时,还应该参考盖然理论。当危害结果发生的可能性非常大时,应倾向于认定为间接故意;当危害结果发生的可能性很小时,首先应考虑的是过于自信过失。但盖然理论只能为判断行为人的意志态度提供一种思维方向,确定行为人对危害结果的发生是间接故意还是过于自信过失心态,还必须以容忍理论结合防果理论为标准。

五、间接故意犯罪的犯罪目的与犯罪未遂问题

间接故意的罪过形态属故意犯罪的范畴,因而不可避免地涉及犯罪目的,以及犯罪未遂问题。对此问题目前主要有三种论点:其一,间接故意有犯罪目的,也有犯罪未遂。

其二,间接故意无犯罪目的,但有犯罪未遂。

其三,间接故意无犯罪目的和犯罪未遂;但是在间接故意犯罪无未遂问题上,提出用犯罪目的来论证是不妥的,应当贯彻“犯罪构成要件说”,用间接故意犯罪构成主客观要件的特点以及犯罪未遂的主客观特征来论证。犯罪未遂的主客观特征,就是行为人着手实行犯罪后未能齐备犯罪既遂特定的客观要件,主观上特定的犯罪意图未能实现。间接故意犯罪从客观上看,并无特定的既遂要件,而是多样性和不固定性的结局;从主观上看,无特定的犯罪意图,而是包含有多样性和不确定结局的放任心理。这种放任心理根本谈不上“得逞”与否,在客观方面也不可能存在齐备犯罪既遂要件的情况,因此,间接故意犯罪不存在犯罪未遂问题。(注:参见高铭暄、赵秉志主编:《中国刑法学发展的历程》,中国方正出版社1999年版,第24—25页。)

笔者同意间接故意犯罪既无犯罪目的也无犯罪未遂的主张,但是确立这一主张的立足点既不能仅从犯罪目的与犯罪既遂的角度着手,也不能单从间接故意的视角去分析,应综合三者的特征进行横向的探究。

首先,犯罪目的是指行为人实施犯罪行为希望达到的危害社会结果的主观反映。(注:参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第120页。)这种主观的反映是以危害社会的结果为内容,以积极追求危害结果的发生为形式。因此,犯罪目的是希望意志的核心,反映了直接故意的心理内容,由于犯罪目的在犯罪构成要件中不具有普遍性,因而只能作为犯罪构成的补充要件。也就是说,犯罪目的可以成为直接故意犯罪构成的补充要件,而不能作为间接故意犯罪主观内容的反映。因为,间接故意的意志因素是“放任”,而不是追求。在间接故意犯罪过程中,放任结果的发生是追求结果(目的结果)的附属,或者说是追求结果的衍生,所以放任本身没有目的可言,故可否认了间接故意罪过形态中存有犯罪目的的论点。

其次,犯罪未遂是指已经着手实行具体犯罪构成的实行行为,由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。(注:参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第310页。)根据犯罪未遂的内涵,可见其特征是已经着手实施犯罪、犯罪未能完成以及未完成是由于犯罪分子意志以外的原因造成的。浓缩这三个特征,用简短的语言形容犯罪未遂的突出特征就是“未得逞”(未得逞已经涵盖了着手实施,没有着手实施也就无是否得逞可言)。而确认间接故意犯罪是否“未得逞”,应认定行为人追求的直接结果的派生结果是否发生,如果发生,则是“得逞”;如果该派生结果没有发生,则是“未得逞”。进而推论,如果派生的结果“未得逞”,则不成立间接故意犯罪的情形,因此,间接故意犯罪不存在未遂形态。

刑法范文第4篇

内容提要:刑法立法目的就是国家制定刑法所要达到的目的,它并不完全等同于刑罚目的,二者是系统与其组成元素、“目的价值”和“手段价值”的关系。要充分地加以彰显、强调刑法立法目的。若要切实贯彻罪责刑均衡原则,惩罚犯罪作为刑法目的的有机组成部分就具有合理性。应然地,我国刑法目的可表述为“为了惩罚和预防犯罪,保障人权,维护国家的整体法秩序”。刑法的根本目的:“保护国家的整体法秩序”是上位概念。可分解为刑罚目的(惩罚犯罪和预防犯罪)和人权保障目的两个的方面。

一、关于刑法目的理论分歧

刑法目的①是立法者制定、适用刑法所要达到的目的。法律目的与法律任务共同构成法律的基础,决定着整个法律。由于法律目的制约着法律任务,故可以说法律目的代表着一部法律的精神实质和价值取向。“法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的……目的是法律控制的驱动力……目的是全部法律条文的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。”[1]刑法目的在一部法律中处于中心地位,它对于立法和司法上合理控制处罚范围、对刑法条文的科学解释、司法人员正确司法都具有根本指导意义。[2]

我国理论界对刑法目的的认识可归纳为:观点一、刑法的目的就是刑罚的目的。刑罚目的是国家据以确定刑事政策、制定刑事法律,特别是设计刑罚制度的出发点,也是国家使用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。……详言之,刑罚的目的就是预防犯罪,包括一般预防和特殊预防。[3]这是目前刑法理论通说。观点二、“我国刑法目的是保护法益。因为各种犯罪都是侵犯法益的行为,运用刑罚与各种犯罪作斗争,正是为了抑制犯罪行为,从而保护法益;刑罚的目的是预防犯罪,之所以要预防犯罪,是因为犯罪侵犯了法益,预防犯罪是为了保护法益,这正是刑法的目的。……惩罚犯罪本身不是刑法的目的,而是保护法益的手段。”[2]33观点三、我国刑法的目的是惩罚犯罪与保护人民的统一。把它们割裂开来,认为惩罚犯罪就是刑法的目的,或者认为刑法可以离开对犯罪的惩罚实现保护的目的,或者认为惩罚犯罪,保护人民是两个平行的目的,都是不正确的。惩罚犯罪从其最直接意义上来说,也可以是刑法的目的,但是,它不是独立的目的,不能为惩罚而惩罚,而是为了保护人民才惩罚犯罪,从这一点来说,它又是实现保护人民这个根本目的的手段。”[4]

上述观点分歧的焦点是:1.刑法目的是否就是刑罚目的?换言之,刑法目的有无独立存在的价值?2.惩罚犯罪应否是刑法目的的组成部分?3.刑法目的、刑罚目的、惩罚犯罪、预防犯罪之间的关系是什么?

二、科学认识刑法目的

(一)刑法目的与刑罚目的之辨析

一般认为,刑法是规定犯罪、刑事责任以及刑罚的法律规范之有机统一体。刑法以其独有的特性成为一个重要的法律部门。“刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或者剥夺其某种权益的强制性制裁方法。运用国家统治力量强行限制或剥夺犯罪人的某种权益,使其遭受一定的损失和痛苦,是对犯罪的惩罚。这种强制性和惩罚性是刑罚的本质属性。”[3]225据此不难发现,刑法不等同刑罚。刑法是众多法律规范的有机统一体,而刑罚只是刑法整体的一部分,是刑事法律后果的主要方式。

根源于刑法性质的刑法机能,是指刑法所具有的、内在的做功之活力。当刑法生效于社会生活,其功能就释放出来,转化成了刑法的作用——包括积极作用和消极作用。其中的积极作用被用来完成刑法的任务。当任务完成之时,刑法目的也就达到了。这就是刑法的性质、机能、作用、和目的之间的基本的逻辑关系。由于刑法机能根源于刑法的属性,并最终取决于刑法目的,所以,刑法目的应当与刑法机能保持协调。在当代社会,“刑法的机能包括法益保护和人权保障两个方面”,这已经是人们的共识,由此,刑法目的也应奠基于法益保护和人权保障两个方面之上。根本地,甚至可直接说:刑法目的就是法益保护和人权保障两个方面。

再说刑罚目的。本质上,刑罚是一种剥夺和痛苦。由此所决定的刑罚机能就是剥夺犯罪人所有的权益、给与其一定的痛苦。所以从逻辑上讲,刑罚的直接目的应当是惩罚犯罪人。只是到了近代,由于人权强调和对犯罪本质、犯罪原因认识的日益深化,人们对待犯罪的态度也不再仅仅是敌视、痛恨,对犯罪人采取的措施也不再只限于传统意义打击报复和摧残折磨,而是增添了新的矫治改造的手段。惩罚、矫治改造犯罪人,预防犯罪以至最终消灭犯罪,构成了现代刑罚的目的的全部内容。简言之,刑罚目的包括惩罚犯罪与预防犯罪两个方面。

但是,尽管如此,笔者认为无论如何也绝对不可能从刑罚中找到“保护犯罪人”的影子。换言之,由刑罚的性质、机能所决定,刑罚的目的绝对不会包括“保护犯罪人”、“保障人权”。

可见,一方面,刑罚目的和刑法目的并不完全相同。另一方面,二者也不是互不相关,而是互相关联——从结构上讲,刑罚目的只是刑法目的的一部分,它们是系统与其组成元素、整体与其组成部分的关系;从逻辑上讲,二者是“目的价值”和“手段价值”的关系:惩罚犯罪和预防犯罪最终是保护法益;除了保护法益外,现代刑法还强调保障人权,刑罚目的,和与其相对的“人权保障”共同构成刑法目的(后文将“惩罚犯罪、预防犯罪和保障人权”统一为“国家的整体法秩序”)。

前文观点一将刑法目的等同于刑罚目的,更没有指出刑法的人权保障目的,其见解并不恰当;观点二、观点三没有强调刑法的人权保障目的,因而也是不全面的。

(二)刑法目的的独立性

刑法目的应当突出地单独强调。因为:

1.从理论上讲,刑法目的的地位极其重要,它对于刑事立法、解释和司法都具有根本的指导意义,所以有充足的理论根据强调刑法目的而不允许忽视它。

2.现行刑法典中,立法目的的表述是突出而明确的。刑法典第一条规定“为了惩罚犯罪,保护人民,根据……制定本法”。这就明确地在法典的最首要位置标示了刑法目的。遗憾的是,理论界对此似乎视而不见。

恰恰相反,刑法典第三章“刑罚”部分没有明确规定刑罚目的,刑罚目的却是被隐藏在第二条“刑法的任务”中。理论上对刑罚目的的阐述则是依据第一条并结合第二条关于刑法任务的规定推导出来的。所以,我们有充足的法律根据来突出地单独强调刑法目的。前文观点二、三在“刑法概述”和“刑罚论”部分分别地研讨刑法目的和刑罚目的,应当说是可取的、妥当的。

(三)刑法目的层次性与相对性

研究刑法不同层次的目的不但有助于保持刑法立法的自身协调,也有助于正确理解和适用法律条文。

有学者指出,刑法具有不同层次的目的。既有整体目的(规定在刑法第一条),也有次层次的目的(刑法分则各章和节规定的目的),还有各个条文的目的(严格说是刑法分则设立各个犯罪的目的)。[2]33

我认为,可以在此基础上进一步阐发:如果说,分析刑法目的的层次性是对目的认识的纵向深化,那么,认识到刑法目的具有相对性则是对目的认识的横向展开。具体主张如下:

1.刑法应有根本目的与直接目的。一般而言,根本目的与直接目的具有相对意义,它们是手段性价值与目的性价值的关系。例如,在此时此地,甲是乙的手段,乙是甲的目的;但如果往后回溯,我们就会发现“前甲”与甲具有目的与手段的关系;如果再往未来前瞻,也不难发现,乙又是“后乙”的手段、“后乙”则是乙的目的。依次类推,直至最后,位于最深层次的目的就是根本目的。

刑法目的亦然。从微观角度、阶段性来看,惩罚犯罪和预防犯罪可以是、而且也应当是目的,只它不过是刑法的浅层次的、直接的目的;保护合法权益和保障人权,维持法治秩序应当是刑法的深层次的根本的目的。

直接目的与根本目的相互对立、相互制约、相互促进。一方面,离开根本目的的指导,惩罚就会变得盲目而且严厉,甚至不可避免地使犯罪人承担过剩的刑罚,进而会损害犯罪人的合法权益;没有根本目的的制约,为预防而预防,预防犯罪的目的也会偏离现代法治的轨道。另一方面,如若没有对犯罪的惩罚,没有公平正义的实现,或者没有对犯罪的预防,都根本不可能去保护法益,保护整体法律秩序,实现刑法的根本目的。

结论是:刑法的根本目的是上位概念,刑罚目的(预防犯罪和惩罚犯罪)与人权保障是其下位概念。

2.预防犯罪是刑罚的目的,人们对此也共识。由此,当然地预防犯罪也是刑法目的的有机组成部分。

在此基础上,笔者还认为,在一定的前提下,将惩罚犯罪作为刑法的直接目的是正当的,而不会有“将犯人作为实现某种目的的手段”之嫌。相反,只有当犯罪者“罪有应得”,“公平”和“正义”才能真正得以实现。

康德从人道主义出发,认为“人不仅是自然存在,而且是一个有理性的存在者。”更重要的,“人是一个有限的理性存在,这种理性是人区别于其他一切自然存在的本质所在”。正是这种理性决定他自身具有“内在必然性的自律性法则”,即自律性道德法则,并认为“自律性是道德的唯一原则”。道德法则因为源于人自己(即理性自己是道德法则立法者),因而是一个“人类社会的至高无上、永久不变、应当无条件遵守的”的绝对法则。刑法就属于这类绝对法则之一。犯罪违反了绝对的道德法则,是理性人的自由意志的结果,所以,刑罚就源于犯罪人自己的自由选择。结论是:刑罚就是对犯罪人的正当报应。“一个人在任何情况下,必须是由于犯罪才加刑于他”,这时一方面“内在地是基于道义(正义)的绝对要求”,另一方面,也是把犯人当成了人格主体、维护了“他的人格权”,而不是将犯人作为手段达到他人的目的。[5]

黑格尔从否定之否定规律出发,认为犯罪是对法的侵害,是特殊意志(行为人的意志)对普遍意志(法的意志)的违背。由于法是普遍的、绝对的东西,不能被扬弃,故犯罪必须被扬弃。刑罚是否定的东西,作为否定之否定加于犯罪,扬弃犯罪、恢复了法的原状,由此刑罚具有“自在的正义”。同时,由于“犯罪是犯罪人自由意志的选择”,故刑罚也合乎规律地从犯罪人的自由意志中引申出来,获得了合理性,即刑罚还具有“自为的正义”。结论是:对犯罪人的刑罚惩罚因为根源于“自在的正义”和“自为的正义”,使二者的统一,因而是正当的。

“刑罚加于犯人的侵害是自在的正义的,这不仅是因为这是作为法的必然性要求,而且它是在犯人自身中立定的法,也就是说,在他达到了定在的意志中,在他的行为中立定的法”。所以,刑罚“包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度,它就得不到这种尊重。”[6]

康德、黑格尔上述论断的宗旨是为了批判封建刑罚的擅断、残酷,为罪刑均衡原则立论以最终实现对国家刑罚权限制。虽然康德没有严格区分道德和法律并不科学、他们所坚持的“人具有绝对的自由意志”观点也为现代科学所修正(实际上人只具有相对意志自由),但是这些理论因有一定的合理性而没有被彻底抛弃,而为当今许多国家所奉行(目前,对犯罪人的刑罚分配,“总的来说,应当是以按劳分配(即按犯罪行为的危害分配,表明对犯罪人的意志的尊重)为主、按需分配(按预防犯罪的需要分配)为辅”。[7]

不仅如此,而且,现在我们完全可以将思维逻辑倒过来,得出这样一个命题:只要保证了刑罚的正义、做到罪责刑的均衡配置,这时,将惩罚犯罪作为刑法的直接目的就具有正当、合理性,从而不再有“将犯人作为实现某种目的的手段”之嫌。

前文观点一和观点二都不承认惩罚犯罪是刑法目的,这并不符合社会现实情况;观点三虽然认为“惩罚犯罪从其最直接意义上来说,也可以是刑法的目的……”,但接着又说:(惩罚犯罪)“但不是独立的目的,不能为惩罚而惩罚……”,其态度首鼠两端,在逻辑上自相矛盾。

总之,刑法目的并不等同于刑罚目的。刑罚目的是惩罚犯罪和预防犯罪;刑法目的包括刑罚目的和人权保障两个层次。

三、我国刑法目的的应然表述

以上讨论的基点是立足于现行刑法规定,但如果从应然的角度看,刑法典第1条:“为了惩罚犯罪,保护人民……”的表述并不十分可取。其不足之处主要有:

1.随着民主与法治的不断进步与完善,人们逐步认识到,“刑法不仅有秩序维持机能,而且具有自由保障机能”、[8]不仅是“善良人的大宪章”,也是“犯罪人的大宪章”。我国已经将“保障人权”明文写进现行宪法,所以,强调人权保护也是贯彻现行宪法的必然要求。现代刑法的目的不应只局限于惩罚犯罪,维护社会秩序,同时也要保障人权。我们不仅依法打击犯罪、预防犯罪,而且也要保障人权。人权保障应是现代刑法目的的当然的重要内容。但我国现行刑法的表述不能体现这种观念的重大变化,反而容易产生这样的误解:刑法仅仅是惩罚犯罪的手段、仅仅是阶级压迫的工具。

2.刑法典第1条与第5条、第61条规定之间不很协调。

众所周知,刑事古典学派有其自身的局限性,后来不得不吸收了刑事新派的合理因素,演变为后期古典学派。现在,这种理论为包括我国在内的许多国家所接受。刑法第5条“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”、第61条“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。这两条都集中地表明了当今我国刑法所奉行是后期古典学派的刑罚观:以报应为主,功利为辅,报应主义和功利主义的有机结合。刑法理论也几乎一致地认为刑罚目的是预防犯罪(当然是建立在惩罚的基础之上的预防犯罪)。[3]232但严格说来,第1条贯彻的却是刑事古典学派的基本立场:“犯罪是危害社会的行为、应受惩罚的是行为”,而没有预防犯罪的内容。所以,“为了惩罚犯罪,保护人民……”这一表述不能将贯穿在我国刑法典中刑罚观的“功利”一面表现出来。因为刑法的目的不仅要惩罚犯罪者,也要矫治、改造和教育他们,最终使其重新回归社会。

3.犯罪并不是行为人绝对自由意志的简单产物,而是有着复杂社会原因、自然原因以及个人的心理和生理原因,是这几方面因素的“合力”所促成的。基于这一深刻认识,人们对犯罪人态度由过去简单的绝对的憎恨和惩罚逐渐转变为今天的通过惩罚来教育、挽救,使他们能够重新回归社会。这就是,根据犯罪者的具体情况,采用相应的刑事责任形式,做到刑罚个别化。刑事责任的实现方式除刑罚之外,还有非刑罚处理方法以及保安处分制度的采用。也即刑事责任的追究不再局限于过去那种单一的刑罚制裁,而是多元化处置。然而现行刑法典的“惩罚犯罪”的表述往往让人的思维局限于刑罚惩罚。

4.“保护人民”的提法不合时宜,而且太笼统。“人民”一词是一个政治概念,“人民”曾经是与敌人(包括犯罪分子)相对应曾经被广泛运用于战争年代;而且,“人民”一词很抽象,缺乏法律术语所要求的具体性,如果深追一步:刑法要保护人民的什么?则仍然需进一步诠释。

有鉴于此,笔者建议将我国刑法目的表述为:“为了惩罚和预防犯罪,保障人权,维护国家的整体法秩序”。②

这样,除了克服上述的不足外,还有以下好处:

1.使用“国家的整体法秩序”一词能够将刑法保护的法益与其他部门法保护的法益区别开来。因为“刑法理会的不可能是琐细之事”。[9]刑法的谦抑性(或者说刑法的不得已性)要求,“刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的,刑罚应该是国家为达到其保护法益与维持秩序的任务的最后手段。能够不使用刑罚,而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序、保护社会与个人法益之目的时,则务必放弃刑罚手段。”[10]简言之,刑法保护的是重要法益。这就需要把刑法保护的“重要法益”从法益整体中独立出来。

那么,如何将刑法所保护的重要法益与其他部门法保护的法益区别开来呢?

关于这一问题前人已经做过一些有益的探索:[11](1)黑格尔认为“犯罪侵犯了普遍的事物(即社会的整体利益,而主要的不是被害人的人格、权利或利益,笔者注)”、“犯罪侵犯了作为法的法”、“犯罪侵犯了一般的法”。(2)M·E·迈耶和贝林格认为犯罪侵害了作为“全体法律秩序的精神”以及“国家的规范意思”的“一般规范”。(3)小野清一郎提出“伦理违法性论”。认为犯罪所违反的客观道义,与其说是社会危害性或者违反公序良俗,莫如说是违反“国家的条理”或“文化规范”,进而将犯罪视为反对国家道义的反人伦行为。(4)团腾重光认为,“所谓违法不单单是形式上,而且从实质上违反全部法律秩序,这种从实质上违反全部的法律秩序,不外乎是对成为法律基础的社会伦理规范的违反。”前人的上述探讨无疑对认识犯罪与一般违法的实质区别有所帮助。

在我国,有学者最先提出“刑法保护国家的整体法秩序”主张:凡是立法者认为不用刑罚的方法去对付某种危害社会的行为而任其发展蔓延,就会最终动摇国家的整体法秩序时,这种危害行为就是犯罪。该行为所侵害的法益就应当由刑法来保护。③这一论点不仅说明刑法保护“国家法律秩序”,而且强调刑法保护的是国家的“整体”法秩序。因而可以说是对前人探索的总括。

2.“刑法保护国家的整体法秩序”的提法有助于理解犯罪与一般违法行为、刑法与其他部门法的区别。在价值判断上,犯罪主要被视为是对国家整体的侵犯,因而,刑法是规定刑罚权人和犯人之间法律关系的法规;一般违法行为被评价为“是对于对方当事人权益的侵犯”,而主要的不是对国家的侵犯。换言之,惩罚犯罪,以维护国家整体法秩序为宗旨;制裁一般违法行为,则以恢复当事人的受侵害的权益为归宿。

3.“刑法保护国家整体法秩序”的主张有助于我们理解刑法是一个“综合法”,而不是一般的部门法。刑法所调整和保护的社会关系相当广泛,几乎涉及到各个领域,在这个意义上讲,刑法不是部门法,而是综合法。“综合法”根源于刑法调整的社会关系的“片断性”。刑法调整的这些“片断性”的社会关系是整个社会关系系统的“纲”或者“网上纽结”。犯罪行为侵害刑法保护的社会关系,就会触及到社会关系的要害——社会关系系统的“纲”或者“网上纽结”,从而有可能导致整个社会关系系统全部崩溃。

4.刑法保护“国家整体法秩序”的提法还有助于我们理解刑法是一个保障法。首先,“刑法在根本上与其说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[12]刑法往往是再现、维护民法、行政法、经济法等法律的强制性,在整个国家法律体系中,处于“第二防线”,保障着国家法律的强制效力。其次,刑法也是人权的最基本的、最有力的保证,具有权利保障法的意义。由于法治的实质是民主与人权问题,作为刑法的核心原则——罪刑法定原则就是通过限制国家立法权和司法权来保障公民的民主与人权。罪刑法定原则实质上是法治原则在刑事领域的贯彻落实,没有罪刑法定,就没有刑事法治,也就不可能有真正的法治。“实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步,而且是最为重要、最为关键的一步。”[2]50笔者同意这种对刑法保障法地位的深刻洞悉。“刑法保护国家整体法秩序”的论断包含了上述两方面的“保障”内容。因为人不但具有个体性,而且具有社会性,是二者的统一。

5.当今国内比较认可的、与犯罪实质的“法益侵害说”相对应的“刑法目的是保护法益”的观点并不能说明刑法所保护的法益与其他部门法所保护的法益之实质区别。为克服其理论的缺憾,论者最近试图从法益整体中抽出“刑法保护的法益”,认为:“由刑法所保护的人的生活利益,就是刑法上的法益”。尽管如此,这样的改进仍然是一个循环解释,没有从根本上回答问题。如果追问:怎么去分辨“一定的“人的生活利益”是刑法法益,而不是其他法益?于是问题又回到原点。

“国家整体法秩序说”优于法益说,因为法益说不能解释刑法所保护的法益与其他部门法所保护的法益的实质区别,而“国家整体法秩序说”能明确地加以区别:该法益如果达到不用刑法来保护,不用刑罚来惩治,那么,国家现实的整体法律秩序将坍塌或者将会坍塌,此其一。其二,法益总是由所属的,即法益之主体与法益密切联系。这样,给人的印象是某主体的法益与其他主体无关,比如某人被杀了,某人是该生命权的主体,该生命权不是其他人的权利。但我们知道,犯罪行为被立法者看来首先的重要的不是对个体法益的侵害,而是对国的统治秩序的挑衅、动摇。正源于此,对于犯罪行为必须公诉(自诉只是个别的)。显然,法益说,只见树木不见森林,不能说明为什么必须公诉;然而,国家的整体法秩序说则把树木放在森林背景之下来考察,有鲜明的整体性,能恰当地说明这一点。

6.相似的提法——刑法保护“国家的法律秩序”,历史上曾有立法例。如,1922年的《苏俄刑法典》第六条规定:“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为和不作为,都被认为是犯罪。”1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第七条规定:“凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家制度,破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制,侵犯公民的人身权利、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会的行为(作为和不作为),以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩序的其他危害社会的行为,都是犯罪。”上述立法十分明确地肯定:犯罪侵犯的和刑法保护的就是“国家的法律秩序”。

7.我国现行刑法典的立法条文中有“犯罪行为侵害法律秩序”的表述。

受前苏联刑法理论及其立法例的巨大影响,我国现行刑法总则第二条将刑法的任务归结为维护各种秩序;分则部分则将“国家的法律秩序”细化为政治法律秩序、经济法律秩序、社会法律秩序、文化法律秩序,等等,实际上是贯彻着“刑法保护国家的法律秩序”主张。

现在,若用“国家的‘整体’法秩序”取代“国家的法律秩序”,就更能准确地说明犯罪与一般违法行为的实质区别,科学地反映出刑法的性质、机能、地位和作用。

所以,笔者建议将我国刑法目的表述为:“为了惩罚和预防犯罪,保障人权,维护国家的整体法秩序”。

注释:

①刑法目的包括立法目的、司法目的。其中,立法目的决定制约着司法目的;司法目的从属于立法目的。正是立法目的集中代表了刑法目的,所以许多场合往往将立法目的等同于法律目的。本文只分析刑法的立法目的,文中的“刑法目的”实际上是指“刑法立法目的”。

②如果按笔者的这一建议,相应地刑法典第一章的章名也应改为:“刑法的目的、任务和基本原则”。

③这是陈忠林教授给西南政法大学98级刑法专业研究生上比较刑法课时所讲授的观点。

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[10]林山田.刑罚学[M].台北:商务印书馆,1985:128.

刑法范文第5篇

内容提要:限时刑法是对为适应一时的或特殊的情事而在一定时期禁止为某一行为或命令为某一行为的刑法规范的总称。通常应根据法规的目的与实质来考察限时刑法失效后是否还存在适用的合理性。委任行政规范虽不具有限时刑法之形式,但因其与空白刑法相结合即可以成为空白构成要件的禁止内容从而影响到行为的可罚性范围。如果仅仅是作为空白刑法的补充规范发生变更,那么仍应适用行为时之补充规范。

限时刑法,是对为适应一时的或特殊的情事而在一定时期禁止为某一行为或命令为某一行为的刑法规范的总称。它属于一种只在一定时期实施的特殊法。当这种一时的或特殊的情事已消灭或变更,对某一行为就不再加以处罚,或者因指定施行有效之期间已终了而失效以后,对于在该法规有效期间实施的违反行为,仍可适用该法规作为处罚的根据。如果限时刑法的施行期间届满,而立法者又未再依法定手续延长施行期间,那么该限时刑法即属当然废止。①限时刑法一般都是基于立法理由的消失而失效,而不是基于法律观念的改变而失效。如《德国刑法典》第2条第4款规定:“只适用于特定时期的法律,即使该法律在审判时已经失效,但仍可适用于在有效期间实施的行为。法律另有规定的除外。”该条款即是明文规定了其适用期间的限时刑法。

我国目前还没有严格意义上的限时刑法,但1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第12条第1款却对时效问题作了原则性的规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”根据该条的规定,单纯从形式上看,对于那些凡属因行为之后的法律、法规而使得该行为本应遭受的刑罚被废止的,应该一律作出免予刑事追究的决定。“可是,基于一时的情况或者为一定时期所制定的法令有很多,这种法令由于一时的情况消灭或一定期间的过去就被废止。如果根据上述原则,对废止前的违法行为不能处罚。因此,这种法令中对尽管在废止后是否也不能处罚有效期间中的违法行为就成为问题,这就是所谓限时法的问题。”②特别是在行政法规中,根据一时的需要而制定、经过一段时间以后又废止的法规很多,而这些法规有的是作为刑法规范本身出现的,有的是作为空白刑法的补充规范出现的,因而就存在很多限时刑法的适用问题。作为限时刑法的刑法规范如果发生变更,因其涉及刑罚罚则的追及效力的问题,那么就出现了是否应适用《刑法》第12条第1款以及是否应该与其他法律规范相区别而特别对待的问题。目前我国刑法学界对这一问题的讨论还比较少,因而很有必要对限时刑法进行深入研究,以切实解决法律、法规发生变更后如何适用限时刑法的问题。下面笔者拟就限时刑法的含义、委任行政规范的变更与限时刑法的关系以及限时刑法的效力等问题作些探讨,以期对我国刑法学理论的完善有所裨益。

一、限时刑法的含义

关于限时刑法的含义,目前大陆法系国家和地区的刑法学界众说纷纭,归纳起来主要有以下几种学说:(1)“最广义说”。持该说的学者认为,不论法律是否规定特定的期间为该法律的有效期间,只要该含有刑罚内容的法律是为适应一定的情事而颁行的,即为限时刑法。如日本有学者就认为,日本经济统制法规中的刑罚规范就属于限时刑法。因为只要有一时的危险存在,即有加以应付之必要,所以日本经济统制法规并未预定有效期间。③而对该说持批评意见的学者则认为,所谓“一时”是相对的,很难界定何者为“一时”或“非一时”,故以“一时”来定义,态度未免暧昧不确实。④(2)“广义说”。持该说的学者认为,除设定一定有效期间的含有刑罚内容的法律为限时刑法外,为适应一时的情事而颁布的含有刑罚内容的法律也属限时刑法。当限时刑法废止后,对行为人在限时刑法存续期间实施的行为不得加以处罚。但如果是立法者法律见解的变更,那么对行为人的行为仍得加以处罚。⑤日本的判例曾采用过这种学说,如1950年4月11日日本东京高等法院的判决认定,日本《修订物价统制令》第11条第2项将处罚范围缩小,对非以营利为目的的行为人不予处罚的规定,只是基于立法者法律见解的变更,并非法律本身的变更,不属于限时刑法变更的问题,故变更前的行为仍不得免其处罚。⑥(3)“狭义说”。持该说的学者认为,制订刑法规范之初就预定了有效期间或事后依其他法律、法规规定了有效期间的,均为限时刑法。出于临时需要而制定的没有确定废止时间而处于迟早要废止命运的法律、法规,即没有确定期限的法律、法规,则为临时法。因战争或其他紧急事件而制定的法规,大多属于临时法。也就是说,有确定存续期间的刑事法律、法规为限时刑法,而无确定存续期间的法律、法规则为临时法。因此,对临时法与限时法要区别对待:“对临时法,不认可其失效之后的适用;而限时法并不限于从一开始就有期限规定的法令,在事后因其他法律而附加规定了期限的情况,以及被委任决定填充空白刑法的空白规范的机关事先决定该规范的效力期限的情况,也属限时法。如果没有关于追及效力的规定,则虽然是限时法,也不认可其失效之后的适用。”⑦之所以要作这样的区别对待,是因为对于已被废止的法律只要它属于限制时间适用的法律,就属于已经失去了效力的法律;如果在限时刑法的效力期限已经届满之后,对行为人在期限内实施的行为仍适用该法律,那么就不是对法律的解释而是对法律秩序的修正;而如果运用行为之后的法律,就有可能产生延迟诉讼、免除刑罚的效果,但是这种做法因其可能造成法律适用上的混乱甚至破坏罪刑均衡原则而不应该被允许。

如果我们以是根据法律的明文规定还是根据刑法规范的实质为标准来判断某一法律、法规是否限时刑法,那么上述学说又可以分为以下两种:(1)“形式说”。持该说的学者认为,凡是没有规定一定有效期间的法律、法规不属于限时刑法,其失效之后即不可适用;即便是规定了一定有效期间的法律、法规,只要其自身没有所谓追及效力的规定,也不应该认可其失效之后的适用。由于许多国家和地区的刑法典对限时刑法都未作明确的规定,因而从立法技术上看,有必要将个别的行政刑法规范明定为限时刑法。这种希望通过立法上的明确规定来解决是否限时刑法的观点尽管不存在不妥之处,但现行法律大多是以告示(行政命令)的方式来支配国民生活的,如果将个别的要求以明文的形式规定为限时刑法,那么现时的法律、法规就可能处于无法适用之境地。如经济刑法的统制机能将无法发挥,经济法规将遭到全面的破坏。⑧1935年的德国刑法草案曾明文规定在一定期间有效的法律,即使废止或变更,仍得处罚其废止或变更前的行为。⑨(2)“实质说”。持该说的学者认为,限时刑法无须以明文规定为必要。换言之,从探究法律的实质即可知悉其是否为限时刑法,而无须从形式上规定其有效期间。其理由在于法律虽然没有预定其有效期间,但是依照超法规的理论⑩仍可以解决其有效期间的问题。对该说持批评意见的学者认为,如果委诸法官对个案进行判断,那么难以避免法律适用的混乱,因而处理限时刑法问题,应以法律、法规的明文规定为限。(11)日本的判例就曾采用这种学说,如1950年10月11日日本最高法院的判决认定,当某种为处理一时异常情况而制定的法规在这种异常情况消灭后即遭废止时,该法规属于限时刑法。(12)

客观地讲,“形式说”没有考虑事物的本质,只是试图从形式上讨论限时刑法的适用问题。如果采用这种学说,那么对于因为某种原因而成为附加一定时间效力的刑事法律以及出于某种原因明确规定有追及效力的刑事法律,是否承认其为限时刑法或者是否承认其适用效力就存在问题。

对形式的限时刑法在其失效后仍然承认其效力的主要理由是,如果不承认限时刑法在失效后仍能适用,那么行为人就有可能故意使对自己的处罚拖延至规定了一定时效的限时刑法失效之后,从而使自己得以免除处罚。此外,行为人在限时刑法效力期限即将届满时实施违反该限时刑法的行为也没有受到刑罚处罚之虞,那么就会出现行为人无视法律的情形,进而使法律的权威丧失。因此,必须基于国家法律的权威性,考虑限时刑法的特别效力而强制性地适用该限时刑法。当然如果仅仅是从保护法律权威性的目的出发来适用限时刑法也不妥当,因为如果为了保持法律的权威性就认可所有的法律在失效之后仍然对在其有效期内实施违反行为的人适用,那么限时刑法也就失去了其存在的意义,《刑法》第12条的规定也就丧失了合理性。因此,我们必须从实质上考察限时刑法失效后仍然适用的根据问题。从实质上看,刑法失效后存在以下两种情况:(1)对长期以来刑法规定给予刑罚处罚的行为,国家不再承认其具有犯罪性。即某种行为实施当时是作为犯罪来处理的,而在刑法失效之后,不再作为具有反社会性、犯罪性的行为来考虑,在这种情况下,《刑法》第12条的规定得以适用。(2)在刑法失效之后,行为的反社会性、犯罪性依然存在,即行为人实施的行为在刑法失效后仍然作为犯罪来考虑,只是有可能不再被处罚。在这种情况下,基于《刑法》第12条规定的精神,行为时的法律在失效之后仍能适用。限时刑法就包含在后一种情况之中。因此,基于对《刑法》第12条规定的合理性基础与限时刑法实质根据的考虑,一般情况下,国家对行为犯罪性看法的改变可以预定,但在存在所谓限时刑法的情况下,国家对法律失效后有关行为犯罪性的看法并没有改变。

综上所述,笔者认为,应该根据法律、法规的目的与实质而非法律、法规的形式来探讨其失效之后是否还存在适用的合理性。对此,需要重点考察的是“立法者的法律性见解”或者“国家的法律性见解”(13)是否存在改变,据此判断是否限时刑法,从而决定其失效后能否继续适用。根据这一见解,《刑法》第12条的一般性规定仅仅适用于存在设置该规定的实质理由之场合,而在存在限时刑法的情况下则不适用,在相关法律、法规明确规定了所谓追及效力的场合也不适用。在考察这些特殊规定的合理性实质根据时,也不限于有明文规定的场合,对实质上与之属于相同情形的场合,必须作出相同解释。这里所说的特殊规定并非例外规定,而是注意性规定。有时尽管法律缺乏明确的形式规定,但由于在现实生活中希望立法者立法时完全没有遗漏则不具有期待可能性,因此,坚持形式的限时刑法论并不具有合理性。

此外,还须注意的是,如果从实质上考察法律、法规失效之后的效力问题,就会发现不仅限时刑法存在失效之后是否还能适用的问题,而且其他刑法规范也存在失效之后是否还能适用的问题。因此,在这样的场合,即使某一法律、法规在形式上并不是限时刑法,在该法律、法规废止之时,也可以规定在该法律、法规废止后对其有效期间实施的行为适用该法律、法规。当然,这并不是说在立法上可以自由地作出某种规定,而是应当从事物的本质上考虑其现实上理所当然的可能性。另外,从形式上看,作为所谓限时刑法而被规定的法律、法规,也存在失效之后不能被适用的情形。对于这种情形,即使是立法者预先作出了属于限时刑法的规定,立法者也可以在必要时修正该法律、法规而删除限时刑法的规定,对于此种情形同样应该从实质上探讨其适用与否的妥当性。

二、委任行政规范的变更与限时刑法

如前所述,尽管我国目前并不存在典型意义上的限时刑法,但是当行政刑法中的空白刑罚规范发生变更之后如何适用法律的问题却与限时刑法密切相关。作为空白刑法之补充规范的委任行政规范虽不具有法律之形式,且无刑法之实质内涵,但因其与空白刑法相结合即成为空白构成要件(14)的禁止内容,从而影响到行为的可罚性范围。因此,这种补充空白构成要件的委任行政规范如果发生变更,那么就涉及《刑法》第12条第1款的适用问题。

对于如何看待委任行政规范的变更与限时刑法之间的关系,大陆法系国家和地区的刑法学界、司法界也存在两种不同的观点:一种观点是肯定委任行政规范与法律具有相同的效力,认为委任行政规范变更的效果与法律变更的效果相同。如有学者认为:“所谓法律有变更,尚包括填补规范之变更,也即当作禁止内容之法律、行政规章或行政命令之变更,也属法律有变更。”(15)另一种观点是否定委任行政规范与法律具有相同的效力。持这种观点的学者认为,委任行政规范与法律的效力不同,由于委任行政规范的补充规范并非立法机关制定的法律,因而委任行政规范的补充规范的存在与否为事实问题,而非法律问题。该委任行政规范的补充规范所补充的构成要件无论是主观构成要件还是客观构成要件,也无论是论述性的构成要件还是规范性的构成要件,都属刑罚法规以外的犯罪构成要件。因此,委任行政规范的补充规范的存在与否,属具体的犯罪构成要件充足与否而宣告是否无罪的问题,即为事实问题,而不是刑罚法规的变更或废止的问题。如潘恩培认为:“所谓变更之法律,当然以刑罚法律为限。故如事实变更……及刑罚法律外之法令变更……均不属条文所谓法律变更之范围……”(16)陈朴生也认为:“称法律有变更,系指刑法之变更而言。其所变更者,为普通刑法,抑特别刑法,则非所问。至刑法以外法令之变更,虽有影响刑法之解释……应认为事实之变更,并非本条所谓法律之变更,自不生比较适用之问题。”(17)日本学者定塚道雄的主张也与之类似:“如就日本物价统制令而言,个别统制命令的变更、废止,对统制价额的概念并无影响。虽然法律规定‘超过统制额而受领货款’与‘超过若干元受领货款’的构成要件相似,但两者的表现形式不同,而价格统制令的规定形式属前者。因此,纵使个别行政命令变更、废止,对价格统制令而言,不但并未变更,且仍属有效存在。”(18)

日本司法界对委任行政规范的变更是否具有与法律变更同样的效力在认识上并不一致。如日本最高法院在“大藏省果实贩卖价格统制令违反案”中认定大藏省1947年10月27日告示将果实价格统制令予以废止并非直接废止刑罚法规,继而认定指定价格告示的变更、废止不发生刑之废止的效果。(19)但是,在“道路交通取缔法违反案”中,日本最高法院却采取了相反的态度,认定该案被告的行为并无犯罪后刑罚已废止而应免诉的情形。(20)一般而言,在日本,作为空白刑法补充规范的委任行政规范发生变更,如果法律无特别规定的,那么法院均认为其属于法律变更从而作出免诉判决;如果法律有特别规定的,那么就认为并非法律的变更从而作出有罪判决。

我国台湾地区司法界的态度与日本司法界的态度相反,即我国台湾地区司法界的人士都认为委任行政规范是事实而非法律。如我国台湾地区1962年“台上字159号判决”和1962年“台非字76号判决”均认定所谓法律的变更,是就刑罚法律而言的,并以依所谓的“中央法规标准法”第2条的规定制定公布为限,而行政法规即使具有与法律同等的效力,但因其并无刑罚规定,因而不能理解为刑罚法律,因此,像事实变更以及刑罚法律外的法规变更,均不属于刑法所谓法律变更之范围。(21)

三、限时刑法的效力

限时刑法的效力问题是一个与刑法的溯及力密切相关的问题。在刑法的适用上,刑法既不得前溯既往之行为,也不得往相反的方向发展,即“刑法不后及之原则”。(22)而“刑法不后及之原则”,是指在法律废止或者停止其效力后,不再对其废止或效力停止后所发生的行为或者犯罪适用该法律的原则。如我国1997年《刑法》第452条第2款、第3款的规定体现的就是这一原则。这种不后及适用的原则与正在生效的刑法不得溯及既往的原则显然存在实质上的差异:前者针对的是失去效力的刑法,而后者针对的是正在发生效力的刑法。

从前述学说与判例介绍可知,对没有明文规定适用期间的限时刑法发生变更后是否仍须对行为人科以刑罚,存在相互对立的以下两种学说:(1)“肯定说”。持该说的学者认为,某一法律虽然失效,但对行为人的行为仍有处罚的必要。其理由是:如果认为因委任行政规范发生变更、废止就可以对违反者免予追究刑事责任,那么就会导致对同种、同质的罪作出不同的判决,并可能导致违法者利用委任行政规范频变所产生的不受刑罚处罚结果,而无视法律的存在继续实施不法行为,逃脱刑罚的制裁,但其反社会性并不因为委任行政规范的废止而消失,其违反的可罚价值并未改变,因此,若不对其予以处罚,则不利于维护法律的权威性。(23)(2)“否定说”。持该说的学者认为,刑法之所以不处罚失效后的行为,是因为立法者认为其反社会性已不存在,如果认为其反社会性依然存在,那么《刑法》第12条的规定就变得毫无意义。“在把这种考虑方法更进一步之时,为了保持该法律的权威性,那就必须对所有法律均认可对其有效期间之内的违反行为在失效之后仍然适用,那就不仅仅限于限时法了。”(24)若认为失效的法律仍有权威性,那么刑法的规定同样没有意义。因此,从刑法解释学及刑事政策学的角度看,如果法律没有作特别规定,那么例外地排除《刑法》第12条的适用就属不当,且有违反罪刑法定主义之嫌。故限时刑法的有效期过后,如无明文规定,该限时刑法就不能继续适用。也有学者因否定这种法律的限时性而一概否认其溯及力。如日本学者福田平认为:“任何法律到废止时为止,都是一时的法律,但一时概念本身也是极为模糊的,而不可能严格区分适应一时情况的法律与并非适应一时情况的法律,因此,根据是否适应一时情况这种模糊的、不确定的标准,确立限时法的概念,并且承认作为与罪刑法定主义相联系的原则的刑法第6条的例外,是不正当的……作为动机说(25)基础的法律见解的变更与事实关系的变化,并不是相互排斥、相互独立发生的,而是相互关联的,二者的区别只是相对的,因此,该学说不仅严重损害法的安定性,而且在所谓事实关系变化的场合,没有特别规定却承认刑法第6条的例外,这是违反罪刑法定原则的。”(26)我国学者张明楷教授也赞同这种观点。张明楷教授认为:“任何法律都不可能永久适用,任何法律都是适应立法时的情况而制定的,如果认为适应一时情况而制定的法律是限时法,则任何法律都是限时法,于是任何法律都有溯及力,这违反了罪刑法定原则。因此,在一项法律的有效期经过之后,对在有效期内实施的行为,只要法律没有明文规定在有效期经过之后仍然处罚,就不能处罚该行为。”(27)

总的来看,中外学术界都比较赞同“肯定说”,但都是站在“实质说”而非“形式说”的立场上赞同“肯定说”。当然,也有一部分学者主张必须有法律的明文规定才可以追究法律变更前行为人的刑事责任。

笔者认为,即使所谓法律变更是就刑罚法律而言的观点是正确的,委任行政规范是否就不属于刑罚法律也存在疑问。所谓刑罚法律,应包括其构成要件在内,而不是仅指刑罚而言。因为如果没有构成要件存在,那么就不能称其为刑罚法律。因此,只有将补充规范与空白规范结合在一起,才能构成完整的刑法规范,否则该法规就无适用的可能性。补充规范既然是立法者授权制定的,那么从实质上看它也就是法律。如果仍然认其为事实,而不是法律,那么在逻辑上就存在矛盾。法院的判决通常是先认定事实,再适用法律,然后得出结论。如果没有法律作依据,那么就无法得出结论。而认为委任行政规范是事实的观点,显然是以事实为大前提,又以事实为小前提,因而不可能导出结论。由此可见,委任行政规范应为刑罚法律,而非事实。同时,笔者认为“补充规范之变更为法之变更,对刑罚不生影响”(28)的观点也不正确。因为就《刑法》第12条第1款的规定而言,因法律变更而免予追究其刑事责任,是国家的违法价值观念发生变化的缘故,对行为人在法律变更后实施的行为,已没有处以刑罚的必要,所以就《刑法》第12条第1款的立法精神而言,违法价值观的改变应属法律变更。

至于将委任行政规范视为犯罪构成事实而非犯罪构成要件,即认为委任行政规范是一种具体的犯罪构成事实的观点,也值得商榷。因为委任行政规范本来就是空白刑法的补充规范,当然是一种法规,而不是行为人行为的组成。立法者既然委任行政机关制定补充规范,那么也就是承认行政机关制定的补充规范与立法机关制定的法律具有相同效力,否则,现行法制既有违宪之嫌,同时也有违反罪刑法定原则的嫌疑。因此,把委任行政规范看成事实的观点显然不妥。

至于在委任行政规范发生变更后行为人在此期间实施某种行为是否应当予以处罚,学术界也存在争议。有学者认为,不能将刑罚的变更与构成要件的变更区别讨论,构成要件的变更通常使刑罚产生变更,“不能因为限时法概念的引入,就承认作为与罪刑法定主义相联系的从旧兼从轻原则的例外”。(29)笔者认为,如果只是空白刑法的补充规范发生变更,那么仍应适用行为时的补充规范。理由是:(1)空白刑法一般规定的都是行政犯,而行政犯与刑事犯本质上的差异在于行政犯的伦理性要弱于刑事犯的伦理性,其所维护的伦理也往往因具有隐藏性而不为国民所认识。但是这种隐藏的伦理性,在委任行政规范发生变更后,也并不发生变更,其非难性并未丧失,因而当然也就不能免除行为人的刑罚。而刑事犯伦理性的丧失通常要经过较长的期间,国民往往在法律变更前就对该刑事犯的伦理性产生信念动摇,在变更后免其处罚自然合理合法。(2)空白刑法的补充规范一般都会因为行政管理目的的需要而频繁变动,如果认为因其变更即可免除行为人的刑罚,那么就难以达到限时刑法所预期的效果。因此,空白刑法的补充规范若发生变更,从创设刑法规范的本质及其精神来看,该委任行政规范仍应适用。只有这样操作,才既可以解决刑法学理论上的困难,又可以避免刑罚权操纵于行政机关之手的弊端,否则行政机关就可能借委任行政规范变更之机实施规避法律的行为。

注释:

①参见高仰止:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司1986年版,第12页。

②[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译,上海翻译出版公司1991年版,第93页。

③(18)参见[日]定塚道雄:《限时法》,载日本法学会编:《刑事法讲座》第1卷,有斐阁1952年版,第65页,第53页。

④(26)(29)参见[日]福田平:《行政刑法》,有斐阁1978年版,第48页,第62页,第62页。

⑤参见[日]福田平:《行政刑法》,有斐阁1978年版,第48页;[日]定塚道雄:《限时法》,载日本法学会编:《刑事法讲座》第1卷,有斐阁1952年版,第66页。

⑥参见[日]松尾浩也:《限时法》,日本《ジュリスト》别册28号《行政判例百选》,第87页。

⑦(13)(24)参见[日]八木胖:《行政刑法》,载日本法学会编:《刑事法讲座》第1卷,有斐阁1952年版,第102页,第104页,第103页。

⑧参见[日]定塚道雄:《日本经济刑法概论》,日本评论社1943年版,第105页。

⑨(21)参见刘钦铭:《论限时之行政刑法》,《军法专刊》1980年第7期。

⑩超法规的理论,是指以自由法论或社会法论作为方法论的理论。参见[日]牧野英一:《限时法问题与新判例》,载《理论刑法与实践刑法》,有斐阁1952年版,第260页。

(11)参见[日]佐伯千仞:《刑法讲义(总论)》,弘文堂1944年版,第106页。

(12)(19)参见[日]日本最判1950年10月11日刑集4卷,第1972页。

(14)需要说明的是,有时仅仅是补充构成要件要素,但是为了行文之方便,本文中统称为构成要件。

(15)林山田:《刑法通论》(上),台湾大学法学院图书部2000年版,第89页。

(16)转引自洪福增:《刑法判例研究》,台湾汉林出版社1992年版,第8页。

(17)陈朴生:《刑法总论》,台湾正中书局1969年版,第23页。

(20)本案案情为:被告用第2种原动机车后座载运他人,违反依《道路交通取缔法施行令》第41条的新澙县原《道路交通取缔规则》第8条的限制。但是上述取缔规则于1958年全面修改,依修改后的《道路交通取缔规则》第9条的规定,第2种原动机车已不为取缔对象。但《道路交通取缔法施行令》第72条规定,行为当时规定具有可罚性的,法令变更后仍得加以处罚。《道路交通取缔法》及《道路交通取缔法施行令》虽为新《道路交通法》所废止,但是新《道路交通法》附则第14条仍规定新法施行前的行为依前例处罚。参见日本最判1962年4月4日刑集第16卷,第345页。

(22)参见钊作俊:《刑法效力范围比较研究》,人民法院出版社2004年版,第120页。

(23)参见[日]木村龟二:《刑法总论》,有斐阁1959年版,第36页。

(25)持“动机说”的学者认为,对于这种没有明文规定适用时间的限时行政刑法是否具有溯及力要视具体情况而定。由于国家关于该违反行为的可罚性的法律见解发生变更(即后来认为该法律规定的行为不具有可罚性)而废止该法律时,该法律就没有溯及力;但由于单纯事实关系的变化或者某种状态的消失而废止该法律时,该法律就具有溯及力。