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诉讼法研究范文精选

诉讼法研究

诉讼法研究范文第1篇

关键词刑法刑事诉讼法比较

我国众多法律当中,人们往往容易将刑法与刑事诉讼法混淆。但是事实上,两部法律存在许多差别,同时也有诸多冲突。就目前而言,无论是实际运用当中还是司法实践当中,两部法律都处于分离的关系。但是,两者都是判定犯罪的标准,拥有相同的价值取向,可以融合为统一的整体。我国若希望将刑法与刑事诉讼法融合,便需先对其进行比较,确认两部法律的异同点,为之后发展两者良好关系奠定基础。

一、刑法与刑事诉讼法之间的相同点

(一)刑法以及刑事诉讼法本质相同

无论是刑法还是刑事诉讼法,存在的目的都是为了使刑事案件能够得到妥善的处理。人与人之间因为利益纠纷而产生冲突,且冲突发生较为恶性的变化,此时便形成了犯罪。犯罪这一行为不仅令当事人的利益受到一定损害,同时也令社会和平以及正常秩序遭到破坏。国家为避免犯罪行为产生,并给予犯罪人员一定惩罚,规范民众的行为,所以制定了刑法,而确保刑法可以顺利实施的一系列诉讼法也相应产生,从而稳定社会秩序,保证民众生命财产安全不会受到威胁。格兰威尔•威廉斯所著的《刑法教科书》对犯罪的解释如下:“能够引发刑事诉讼且嫌疑人受到刑罚的违法行为被称之为犯罪。”因此,犯罪这一行为便是刑事诉讼法与刑法之间的相同点,两者都是因犯罪行为而存在。刑法是判定嫌疑人有无犯罪的标准,而刑事诉讼法则是过程。若没有刑事诉讼法这一过程,法官便无法开展对案情的判定,导致罪犯得不到应有的刑罚,刑事纠纷也得不到合理解决,刑法失去了其本身存在的意义。若仅有刑事诉讼法而没有刑法,则法官没有依据对罪犯进行判刑,定罪与量刑工作也难以展开,诉讼过程也无法进行,刑事诉讼法没有存在的意义。由此可见,刑事诉讼法与刑法都是因犯罪而产生并存在的,并且两者都是法官在对罪犯进行判罪量刑时不可缺少的法律依据。

(二)刑法与刑事诉讼法的价值取向相同

通过刑事诉讼法以及刑法之间本质的相同,可以看出刑法与刑事诉讼法之间的关系应较为密切。两者的密切关系不仅体现于法律条款的字里行间当中,同时也体现于精神层面以及理念方面的相同,即两部法律所体现的价值取向相同。法律当中的法律规范以及制度安排内容能够对人类生活形成积极影响,同时也可以为人类幸福以及文明建设做出贡献。而刑法与刑事诉讼法的最终目标也形同,都是维护正义,使得我国社会更为安定与和谐,保障民众的生命财产安全。

二、刑法与刑事诉讼法之间的差别

(一)刑事诉讼法与刑法的负责范围不同

虽然同为法律,但两部法律的负责范围并不相同。刑法是实体法,主要负责为法官判定犯罪以及刑罚提供标准,属于刑事实体法。刑事诉讼法则是程序法,主要建立了审核案件以及罪犯判罪量刑的程序,确认了审判机关以及追诉机关所拥有的权利,同时确立了被告以及原告所拥有的诉讼权利以及双方相互的法律关系,属于刑事程序法。程序法是实体法得以实现的基础,而实体法则是程序法进行的目的。程序法本身便具有一定独立的特点。刑事诉讼法主要作用于国家权利以及个人权利的分配关系,直接影响到公民自身的自由、财产以及生命安全等各种权利的实现。随着诉讼民主化的不断发展,刑事诉讼程序也出现较大的变化,原本担负不同诉讼责任的国家机关,其自身的职能也被重新分配。就目前而言,我国刑事诉讼法的科学性以及民主性还需发展,使刑事诉讼法能够逐渐保障民众的人权。刑法与刑事诉讼法的目的相同,都是为了能够保护民众的权利与义务、稳定社会秩序、惩罚罪犯。不同的是,刑法呈静态方式限制了国家刑罚的权利,而刑事诉讼法则呈动态从程序方面限制了国家刑罚的权利。刑法与刑事诉讼法构成了刑事法的内容,两部法律各自发挥自身的职能,能够使刑事法更为全面,对我国社会安定起到至关重要的作用。

(二)刑法与刑事诉讼法是一般与个别的关系

若将刑事诉讼视为逻辑证明的过程,在该过程当中,刑法的规定便是逻辑证明的基础以及前提,而刑事诉讼则是根据实际情况所提出的条件。由此可见,刑法具有普遍性,而刑事诉讼法则具有针对性。刑法是法官确认所有犯罪、刑事责任以及刑法的法律标准,即哪种行为可认定为犯罪,触犯该条法律需要承担怎样的责任。而刑事诉讼法则是确认哪些案件属于刑事案件,同时罗列针对某一刑事案件在法院审理过程中,需完成哪些手续。若某一案件由公安局立案,检察院进行起诉,则该案件可认定为刑事案件。开庭时间,一审时间等程序问题都属于刑事诉讼法的管理范畴。而判定罪犯有罪,且判处罪犯应受到哪些刑罚,则属于刑法的管理范畴之内。

三、刑法以及刑事诉讼法良好关系发展的方法

(一)从观念上联系刑法以及刑事诉讼法

刑法与刑事诉讼法的建立,需要我国先拥有正确的观念,我国若希望刑法与刑事诉讼法之间的关系更为密切,解决两者无法融合的问题,必须先改变自身的观念,重新认识刑法与刑事诉讼法,并确定两部法律的定位。这是将刑法与刑事诉讼法良好关系发展的前提与基础。我国在立法过程中,不仅需要注重对刑法的建立,同样需要关注刑事诉讼法的建立。不得忽视两部法律中任何一部法律的内容,否则会使刑事法的内容较为片面。若立法过程中只强调刑事诉讼法所具备的独立价值,而忽略了刑法所具备的实体价值,这样建立的刑事法容易被架空,法官判定案件没有依据,刑事程序的进行没有目的,使得刑事程序法丧失了本身存在的意义。刑法的法律法规不足以对法律程序进行指导与支持。如果忽视了刑事诉讼法的建立,则负责审理案件的各个机关存在责任不明的现象,可能出现机关职责冲突的现象,使得案件审理难以进行。由此可见,无论是立法,还是法律实际运用过程中,刑事一体化观念都是基础。我国应同时利用刑事诉讼法与刑法对案件进行审理,摒弃原有只重视两者区别或是相同点,进而区别对待两部法律的陈旧思想,纠正部分并不科学合理的思想,如“重视实体法律,轻视程序法律”。我国应客观科学地对待与认识两部法律的关系,通过比较两部法律之间的异同点,将两者有机结合为一体。

(二)立法过程中注意立法的整体性

我国应从立法层面正确对待刑法以及刑事诉讼法之间的关系,确保两部法律能够达到相互配合,相互呼应的效果。我国在立法之初,便需将刑法与刑事诉讼法视为一个整体进行制定,从而减少两者之间存在的冲突。除此以外,我国修改与完善两部法律的时间也应保持同步。修改过程中,如发现刑法中存在问题,需考虑到刑事诉讼法当中必然有对应的问题,反之亦然,从而保证两部法律问题的探讨事件同步。我国在对两部法律进行完善与修改之后,应令法律相关学者或专家对两部法律的内容进行审核,确保法律条款所表达的意思清楚准确,同时调节两部法律内容当中的冲突,保证两部法律的条款没有严重的矛盾,以便两部法律保持独立的状态下还可以相互服务,最后促进两部法律的共同发展。

(三)立法前需做好相关准备工作

刑法与刑事诉讼法的立法以及修改是极为复杂与繁琐的工作。我国在立法或是修改刑事法之前,需进行预测工作并调查社会实际状况,将两部法律自身的特点与预测结果、社会现状、经济形势等多方面结合,确保刑事法能为社会安定做出贡献。为此,立法人员需具备良好的预测能力,能够找准立法的主要方向、趋势以及重点。针对刑法而言,立法人员可调查我国近些年来刑事案件的数量,根据数量及数量的发展趋势,确定刑法当中惩罚的力度。若我国近些年来刑事案件数量逐渐增多,可适当提高惩罚力度。若数量逐年递减,则可降低惩罚力度。针对刑事诉讼法而言,立法人员可调查多件刑事案件的审理流程,观察当中是否存在漏洞或是较为严重的问题,并将所得出的问题作为之后修改的依据。立法人员做好准备工作,能够使立法人员修改完成的法律更加具有针对性,也较为符合我国的实际情况,令刑事法更为完善。

(四)科学研究方面建立良好的联系

因为刑事诉讼法与刑法由不同的法律部门负责。因此,两部法律有其自身的理论基础、研究对象以及领域。换言之,两者虽然有联系,同属于刑事法,但彼此独立。受传统观念的长时间影响,导致我国往往将刑法与刑事诉讼法放置于两个并不相同的领域当中进行研究。因此,使得两部法律在实际运用当中并没有太多的交集,自行发展,无法形成互动以及联系,这极不利于两部法律的发展。我国部分学者,只注重其中一部法律的探究,忽视了两部法律之间的关系。刑法研究人员以及刑事诉讼法研究人员都只关注自身领域的研究,对对方领域的知识只是简单地涉及,并未深入探讨。久而久之,两个领域学者之间的交流会逐渐减少,进而使得两部法律的联系也逐渐减少,直至被完全切断,使得我国刑法的发展与进步受到限制,甚至会使我国刑事法当中出现较为严重的漏洞。由此可见,我国在立法过程中,需令两部法律的学者多做交流,并向学者或是专家普及两部法律的基本知识以及两者的内在联系,积极鼓励学者将两部法律融合为整体进行研究,避免出现部分学者想要将两者统一,但无法深入研究的现象出现。加强两部分学生之间的沟通,能够有效解决法律发展过程中遇到的问题,同时加强了刑事法的严密性、合理性以及准确性,同时也能够促进我国刑事法立法工作的稳定进行。

四、结语

刑法以及刑事诉讼法是保证我国社会安定,民众生命财产安全的基本法律之一,对我国社会发展与经济发展起到至关重要的作用。对比两部法律的异同,能够得出两者之间存在的关系。我国应使刑法与刑事诉讼法之间的良好关系得到进一步发展,令我国的法律体系更为完善,使得刑法不断为我国的发展做出贡献。

参考文献:

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诉讼法研究范文第2篇

关键词新刑事诉讼法法律援助制度进步挑战

法律援助是我国刑法诉讼程序中的一项重要的法律制度,在我国大力推进“依法治国,建设社会主义法治国家”的大环境推动之下,法律援助先后被写入了我国的宪法以及新刑事诉讼法中来。我国在2012年3月14日,于第十一届全国人大代表会第五次会议上,对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行了第二次修订。重新修订的新刑事诉讼法整个法律体系更加完善,特别是进一步推动了法律援助,尤其是刑事法律援助制度的进步。为我国的法律援助工作提供了有力的法律保障,但与此同时我国的法律援助工作也面临着全新的挑战。

一、新刑事诉讼法下法律援助制度的进步

(一)新刑事诉讼法进一步扩大了法定援助的范围

与未修订的刑事诉讼法法律援助范围相比,新刑事诉讼法法律援助将原本的酌定援助对象进行了进一步扩大。原本的酌定援助对象为公诉人出庭案件中因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的被告人,而新刑事诉讼法将这一对象扩大为因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的所有犯罪嫌疑人和被告人。并且对于本条例中的“其他原因”在《关于刑事诉讼法法律援助工作的规定》中也给出了明确的规定。除此之外,新刑事诉讼法法律援助制度不仅扩大了酌定援助的范围,同时对法定援助的援助范围也进行了扩大调整,主要表现在原来的援助案件类型基础上又增加了两类案件,这两类案件分别是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人的案件和当事人被判处无期徒刑的案件。之所以增加这两类案件是出于以下考虑,对于前者案件来说其考虑在于这类人群是在部分丧失辨识能力和控制能力情况下实施的犯罪行为,因此,这类人群在的自我辩护能力相对较弱;对不后者案件来说,主要是考虑无期徒刑是非常重的刑罚,当时在面对如此重的刑法面前如果没有辩护人进辩护,则无法保障案件审判的公正性,因此新刑事诉讼法法律援助制度中将该类案件也纳入到了法定援助范围内。

(二)新刑事诉讼法将提供法律援助的诉讼阶段进行了提前

在未修订的刑事诉讼法法律援助制度下,不管是对于哪类援助,都是在审判阶段向被告人提供相应的法律援助服务的,被告人在审判前的程序中是很难获得法律援助的。而新刑事诉讼法法律援助制度下,对这个问题作出了很大的进步,将被告人获得法律援助的阶段提前到了侦查阶段及审查起诉阶段。这一改变意味着只要被告人或者是犯罪嫌疑人满足获得法律援助的相关条件,那么其在审判阶段就可以获得法律援助。同时,新刑事诉讼法还规定人民法院、人民检察院及公安机关要保障符合法律援助的被告人及犯罪嫌疑人所享有的法律援助权利,并且通知、监督相关部门为其指派相应的律师进行法律援助。

(三)新刑事诉讼法改变了提供法律援助的方式

新刑事诉讼法对于法律援助制度的改善和调整不仅仅表现在以上两个方面,同时还改变了一些提供法律援助的方式。在未修订的刑事诉讼法中规定,对于符合法律援助条件的被告人和犯罪嫌疑人,为其提供法律援助的方式为由人民法院指定相应的律师来为被告人或犯罪嫌疑人提供辩护。但是在新刑事诉讼法之下,对法律援助的方式进行了改变,将提供法律援助的方式分为两种,一种是对于符合酌定法律援助条件的被告人或犯罪嫌疑人,可以通过本人申请或者是其亲属申请的方式来向相关法律援助机构申请,以获得法律援助;另一种方式是对于符合法定法律援助的被告人或犯罪嫌疑人,由人民法院、人民检察院及公安机关根据其所处的不同诉讼阶段,通知法律援助机构,对被告人或犯罪嫌疑人实施法律援助。

二、新刑事诉讼法下法律援助制度面临的挑战

(一)新刑事诉讼法法律援助制度下的刑事法律援助案件将大幅增长

新刑事诉讼法修订后,法律援助的援助范围的扩大,从而使得仅仅是法律规定下必须提供法律援助的案件数量就至少要增加数倍。不仅如此,新刑事诉讼法法律援助制度规定,对于部分的由于经济困难或者是其他原因导致的没有辩护人的被告或犯罪嫌疑人,即使其并没有达到相关的活动法律援助的条件也能够依法向相关的法律援助机构进行申请,来获得法律援助。尽管从目前来看,处于这种情况下的被告人或犯罪嫌疑人,通过申请的方式成功获得法律援助的情况并不多,但是也有相当一部分的数量。而在新刑事诉讼法法律援助制度的深入实施之下,这类情况的案件数量也必然会不断增加。综合以上两方面的原因,新刑事诉讼法法律下的援助制度所面临的第一个大的挑战就是刑事法律援助案件数量的大幅增长。

(二)新刑事诉讼法法律援助制度下法律援助所需经费投入增大

由上一点可以看到,新刑事诉讼法下的法律援助制度的实施必然会导致刑事法律援助案件数量发生大幅度的增长。而刑事法律援助案件数量的显著增长必然会对刑事法律援助案件的经费投入有更大的需求,因此,新刑事诉讼法下法律援助制度的实施所面临的第二个大的挑战就是法律援助所需经费投入增大。以30万个法律援助案件为例进行计算,如果每个法律援助案件所需的法律援助费用为630元(这一数据是2009年全国法律援助案件平均费用),则30万个法律援助案件则需要投入的经费为1.9亿元。如果每个案件的费用增加到800元,那么30万个案件的总共费用就需要2.4亿元的投入。而当每个案件所需的费用达到1000元时,则总共所需法律援助的投入经费则超过了3亿元,这是一笔非常大的经费投入。就以2012年的数据来看,全国用于法律援助的经费投入总计10.22亿元,以上数据分别占其总投入费用的18.6%、23.5%和29.4%。二者其中最高投入3亿元的费用,已经超过了2012年全年的法律援助总投入费用。

(三)新刑事诉讼法法律援助制度下对刑事法律援助专业人才需求量增大

从我国目前从事法律援助的专职工作人员来看,其中法律专业的专业人才所占比重并不大。对于从事刑事法律援助案件的办案人员必须是具备律师执业证的人员,但是从目前已经取得律师执业证的刑事法律援助专业人才的总数与全国法律援助案件的总体需求量也相差甚远。举例来说,从我国2009年公布的相关数据来看,到2009年为止,全国仅有4185名具备了律师职业资格证的法律援援助律师,占我国全国法律援助机构总体法律援助工作人员的32%,这一数量远远无法满足法律援助的需求。不仅如此,在新刑事诉讼法法律援助制度的实施,会在短期内使刑事法律援助案件的数量急剧增加,这一情况导致对专业法律援助律师人员的需求量急剧增加。由此可见,在新刑事诉讼法下的法律援助制度所面临的一大挑战就是对刑事法律援助专业人才需求量增大。但是很显然,在较短的时期内不可能急剧的增加专业法律援助人员的数量,因此当前情况下,应该对现有的法律援助专业人才进行合理的组织、动员,使其积极地投入到刑事法律援助工作当中,来缓解目前法律援助工作中专业法律援助人员缺乏的局面。与此同时,应该建立科学、合理的专业人才培养机制,最大程度上培养法律援助专业人才;同时积极的吸收刚毕业的具备司法资格的青年法律人才,促使其投身到法律援助事业当中来。

(四)新刑事诉讼法法律援助制度下需加大法律援助案件质量监督力度

对被告人或犯罪嫌疑人提供法律援助服务,并仅仅是在形式上为其提供法律援助,使其获得无偿的律师辩护,而是需要从根本上给被告人或犯罪嫌疑人提供法律维护,达到维护司法公正的目的。因此,在对符合法律援助条件的被告人或犯罪嫌疑人提供法律援助的过程中,首先是给符合条件的被告人或犯罪嫌疑人提供无偿的法律辩护,但是这并不是最终的目的,最终的目的是不仅要为其提供无偿的律师辩护,同时还要使其不流于形式,保证法律援助的质量,确保被告人或犯罪嫌疑人在真正意义上获得法律援助。尽管在相关的规定中对于提供法律援助的质量也给出了相应的规定和管理对策,例如在《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》中,就对法律援助承办律师所需要进行的具体工作,律师所在法律机构对法律援助活动的监督指导,司法行政机关对律师履行法律援助义务情况实施奖励和惩罚以及公检法机关及时向法律援助机构通报法律援助了表示违法违纪损害受援助人利益的行为等工作进行了严格的规定,但是对于如何执行法律援助案件的监督管理、如何细化对办案过程及重点环节的管理、考核,以此来确保法律援助质量目前还没有明确的做法。这也是目前,新刑事诉讼法法律援助制度实施所面临的又一大挑战。

(五)新刑事诉讼法法律援助制度下援助机构与公检法之间的衔接有待完善

我国目前的法律援助主要是在被告人或犯罪嫌疑人接受法院审判的阶段才进行实施的,而在侦查阶段以及起诉阶段基本不会介入。究其原因,之所以会出现这种现象,主要是由于对于公检法司等机构,对于如何具体的进行法律援助工作,如何具体实施法律援助工作,目前并没有一个详细而统一的执行准则导致的。除此之外,这四家机构之间开展法律援助活动的有效衔接机制的缺乏也是一个重要因素。由于缺乏这种衔接机制的缺乏,导致被告人或犯罪嫌疑人的刑事法律援助权利也难以得到有效的保障,这是法律援助制度实施过程中遇到的又一挑战。

三、结语

综上所述,新刑事诉讼法的修订进一步扩大了法律援助的范围、提前了法律援助诉讼阶段,并且改变了法律援助的方式,促使我国的法律援助制度得到了进一步的完善和进步。但是与此同时,新刑事诉讼法对法律援助制度所作出的这些改变,也使其在实施过程中面临着一系列的挑战。因此,在实施新刑事诉讼法下的法律援助制度时,需深入分析新刑事诉讼法下法律援助制度的这些变化,并对其所面临的挑战进行深刻剖析,建立积极的应对措施,才能够确保新刑事诉讼法下的法律援助制度的有效、公正实施。

参考文献:

[1]龙庆军、李海龙.刑事诉讼法修改与职务犯罪初查的制度化.法制与社会.2013(15).

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[5]田倩.论宪法与刑事诉讼法之良性互动.中南财经政法大学研究生学报.2009(2).

[6]周伟.刑事辩护权条款比较研究——兼论宪法第125条的修改.中国宪法年刊.2006(00).

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[8]张雪萍.关于新刑事诉讼法中对人权规定问题的探讨.今日中国论坛.2013(17).

诉讼法研究范文第3篇

[主题词]行政诉讼诉讼协调合意和解构想

一、协调制度在审判实践的应用及存在问题

基于“司法不能干预行政”的理论,在我国,行政诉讼不适用调解是明确的。行政诉讼法第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”。行政诉讼不适用调解就成为了行政诉讼的特有原则之一。但是,我们必然面对和承认的现实是:自行政诉讼法颁布实施以来十多年,大量的撤诉案件的背后,是法院背后协调的结果。据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计,从1990年至2004年,全国法院一审行政案件的撤诉结案分别为:36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政诉讼中的撤诉不外乎两种情形:一是原告起诉后,认识到行政机关的处理决定正确因而主动申请撤诉;二是在诉讼过程中,被告改变了原具体行政行为,原告同意并申请撤诉;三是行政裁决案件中,原告和第三人达成和解,原告申请撤诉。上述三种情形中,大多数都是法院找原、被告或第三人进行“协商”、“协调”的结果,尤其是发现被告具体行政行为违法,为避免判决行政机关败诉而“影响关系”,主动找行政机关“交换意见”,被告撤销或改变原具体行政行为而促成原告申请撤诉。因此,行政诉讼不适用调解,并不意味着协调不能作为行政诉讼中的一个手段或环节来解决争议。只是由于法律没有规定协调制度,协调的结果是通过撤诉的方式结案。在政治、经济不断飞速发展的今天,随着法制的进一步完善,百姓法律意识的提高,行政诉讼案件随之增多,且越来越复杂,为定纷定争,构建和谐的官民关系,节约司法资源,在行政诉讼中选用协调来化解纷争的做法会越来越受到推崇。

同时,我们也必须看来,由于缺少立法上的规范,审判实践中的协调方式可能出现下述问题:一是法院丧失了独立公正审判的地位和监督行政的功能。人民法院在行政诉讼中既是权利救济机关,又负有监督行政机关依法行政的职能,但实践中,为了片面追求协调结案,不对被诉具体行政行为的合法性做出明确判断,不分清是非的协调,“和稀泥”,特别是对行政诉讼法规定的原告撤诉“是否准许,由人民法院裁定”视而不见。“《行政诉讼法》施行至今,几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定”。[2]二是被告为了达到不“败诉”的目的,要么无原则牺牲公共利益,要么胁迫或变相协迫原告接受和解而撤诉。行政机关的“败诉率”直接影响其声誉和公信力,有些地方还作为年度考评、职务普升的重要依据。因此,某些行政机关面对诉讼,如临大敌,对法院恩威并施,找原告以利诱或恐吓等手段动员撤诉,有些只要达到让原告撤诉的目的,什么条件都接受。这种做法或以牺牲公共利益为代价,或者是以牺牲原告的合法权益为代价。三是原告的司法保护被虚置。事实上的协调很多是达成“合意和解”协议后以撤诉的形式出现的,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条的规定:“人民法院裁定准许原告撤诉后,原告对同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理”。事实上的“合意和解”游离于现行法律规定之外,当事人达成的和解协议并不具有法律效力,原告撤诉后,行政机关或第三人完全可以对协议内容置之不理,此种情况下,相对人既无权对抗行政机关或第三人,又不能请求司法救济,司法保护的大门对相对人来说等于虚置。

协调方式被广泛应用及实践中出现的诸多问题,无论对广大司法工作者而是对于立法机关来说,都提出了新的研究课题,不但要加强对协调理论的研究,更应尽快从立法上加以规范。

二、行政诉讼协调概述

(一)诉讼协调的概念

中国社会科学院综合研究所对“协调”的解释是:“使配合得适应。”[3]可见,协调必须有第三方的合介入和努力。诉讼协调,是指人民法院在审理案件过程中,积极进行协调工作,引导当事人各方尽快“合意和解”,从而终结诉讼的行为。诉讼协调既是当事人处分权的体现,又是法院“准审判职能”的体现。[4]法官主要是给当事人各方担供“合意和解”的便利条件,指出各方当事人将诉讼进行下去将要可能面临的风险负担,让当事人明了法理,知晓是非,让当事人各方自愿进行利益衡量,以便达成“合意和解”,法官的积极参与,只起“引导”作用。

(二)诉讼和解、协调、调解的异同

诉讼和解,协调、调解都是建立在当事人“合意和解”的基础上,并且都是其实体权利或诉讼权利自由处分的体现,都有解决纷争终止诉讼的功能。但是和解、协调、调解是三种不同的纠纷解决机制,其概念应厘清。

1、诉讼和解与诉讼协调。和解按争议是否进入诉讼程序,可分为“非诉讼和解”和“诉讼和解”,他们都是基于当事人的自主协商而达成,没有任何外来压力的干扰和强制,并且没有任何第三方的参与和协调,完全基于当事人各方的平等自愿,自主协商而达成,所以和解和协调的主要区别就是,和解没有法官的积极参与和“引导”。

2、诉讼调解与诉讼协调。根据中国社会科学院语言研究所解释,调解意为“劝说双方消除纠纷。”[5]诉讼协调和诉讼调解一样都是有第三方(法院)的介入和努力。只不过调解中第三方所起的作用更进一层。诉讼调解是指人民法院在审理案件过程中,通过积极主动的介入并引导和促进当事人各方尽快“合意和解”,从而终结诉讼程序的行为。诉讼协调和诉讼调解的共同点表现在:第一,两者的制度基础相同,都是建立在当事人“合意和解”的基础上,是当事人权利自由处分的结果。第二,两者制度运作的外观相似。无论是诉讼协调还是诉讼调解都是有法官作为第三方参加,是法官职权行为与当事人处分行为交互作用的产物。但诉讼协调与诉讼调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制,他们的区别主要表现在:法官在两者中所起的作用是不同的。诉讼协调中,法官只起“引导”作用,鼓励当事人“合意和解”,但并不为双方当事人提出具体的和解方案;而诉讼调解中,法官起“促进”作用,通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作,促进当事人双方“合意和解”,必要时,还可主动提出解决争议的具体和解方案。

(三)行政诉讼应选择引入协调制度

在诉讼和解、诉讼协调、诉讼调解三者之间,笔者认为我国行政诉讼中应选择引入诉讼协调制度。

1、诉讼和解的引入没有必要性。诉讼和解只强调当事人的“意思自治”,没有法官的主动“引导”和“促进”,当事人“合意和解”效率不高,而且数量有限,起不到充分发挥“合意和解”定纷止争终止诉讼功能的作用。笔者认为,随着协调制度的建立,完全可以将审判实践中数量不多的和解归入“协调”的大概念中,成为协调制度中的一部分。

2、行政诉讼引入调解制度有违“司法不能干预行政”的原则。按照立法、司法、行政“三权”分别设立、各司其职、相互制约的现念,作为公权力的行政权与司法权一样具有独立性,“司法不能干预行政”,“而法院的调解制度,偏重于过强调法院的职权行为,当事人只是作为法院调解工作的对象,法院在当事人的‘合意和解''''过程中起着积极的主导作用”。[6]特别是在法官主动提出和解方案时,令行政机关的独立行政权处于尴尬的境地,有“司法干预行政”之嫌疑。

3、行政诉讼中引入协调机制有其理论基础。诉讼协调既可以调动法官引导当事人“合意和解”的积极性,又可以避免“司法干预行政”之嫌疑,而且有其理论基础。

第一,相关法律的规定,为协调制度的建立留下可能性。行政诉讼法第51条规定原告可以撤诉,尽管法律条文规定行政诉讼不适用调解,但是依据此条规定,原告可以在与被告“合意和解”后撤回起诉,而法院也可以以协调为手段,在合法、合理、公平、公正、自愿的基础上,对于可以通过协调使双方达成“合意和解”的行政案件,通过妥当的协调工作,做到既监督行政机关依法行政,又保障相对人的合法权益,既能使案结事了,又能融洽行政机关与人民群众的关系。前文所述的近十几年来原告在与被告“合意和解”后而撤诉的案件居高不下且效果显著就是一个有力的证明。

第二,大量的自由裁量行政行为为行政诉讼协调提供了可能性。现在行政主要表现为自由裁量行政,绝对的羁束权限行为几乎不可能的。所谓行政自由裁量权是指行政主体在行政活动中处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项和处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力,其实质是行政主体的自由选择,是行政主体自由处分职权的表现。如行政机关对职权的处分不侵害国家利益和不违背法律,且相对人(原告)可以接受,就能够低成本,彻底地消除矛盾和纠纷。因此,在行政诉讼中,只要行政机关对诉讼标的有处分权,就存在协调使双方“合意和解”的基础。

第三,行政裁决中民事纠纷的双方当事人的“合意和解”为行政协调创造了条件。行政裁决而形成的法律关系较复杂,一方面存在民事纠纷双方当事人与裁决者(行政机关)之间依法产生的权利义务关系,另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中,民事纠纷双方当事人一方是原告,另一方是第三人,原告要求更变或撤销行政裁决,其实属也在于满足其民事主张,原告与第三人在不违反法律规定的前程下,就民事权利义务达成“和意和解”后,行政机关的行政裁定就自然丧失价值和作用,这时行政机关维持、变更或撤销行政裁决,实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果,并不涉及公权力的调整减让。例如,笔者所在的法院受理的原告邓某诉被告房产局、第三人岳某不服颁证一案,邓某系岳某的继母,岳某的父亲在与邓某再婚后,以“自己已死亡”为由将名下的房产过户给岳某,岳某的父亲去世后,邓某认为房产局颁证给岳某所依据的事实不真实,遂提起行政诉讼,要求法院撤销颁证。经法院协调后,原告邓某与第三人岳某达成和解协议:岳某的父亲的死亡补助金及抚恤金等归邓某所有,岳某的父亲生前已过户给岳某的房屋仍归岳某所有。尽管该案中被告的具体行政行为存在可撤销的事由,但因原告与第三人的“合意和解”而不需要申请撤销了。由于现行政诉讼法未规定协调制度,故该案以原告撤诉结案。

三、构建我国的行政诉讼协调制度

如何构建我国行政诉讼协调制度,笔者认为,应把握以下几点。

(一)诉讼协调所形成“合意和解”的性质

诉讼协调过程中当事人达的“合意和解”的性质,既是有“私法契约”的性质,又具有“替代性裁判文书”的性质。从效力上来看,当事人的“合意和解”,一是定份上争,二是终止诉讼。

(二)诉讼协调的基本原则

1、坚持自愿原则。行政协调应建立在对立的当事人各方权力或权利能互谅互让,当事人地位平等的基础上进行。当事人达成的“合意和解”协议必须出于自愿,并且不得侵犯国家、集体、他人的合法权益,可以把当事人自行和解也介定为协调制度的重要组成部分。

2、坚持合法性原则。行政诉讼协调应建立在查明事实,对被诉具体行政行为的合法性作出明确判断,对原告行为的合法性作出明确判断,分清各方是非的基础上进行协调,既不侵犯原告的合法利益,也不放纵被告的违法行政行为,对被诉行政行为合法性的审查可以放宽到非诉行政执行案件的审查标准。诉讼协调不得就被诉具体行政行为的合法性进行协调。超级秘书网

3、坚持司法不干预行政原则。行政诉讼协调过程中,司法权必须尊重行政权,坚持司法不干预行政原则。

(三)诉讼协调的案件类型

公权力不得随意处分的原则在行政诉讼中必须得到遵守,因此并非所有的被诉行政行为都适用协调,对于不含民事权利义务且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调,只有可以协调的行政案才可以引入协调制度,具体来说,可界定下列行政案件可适用协调:

1、被诉具体行政行为为自由裁量行政行为的案件。

2、被诉具体行政行为为行政裁决的案件。

3、被诉具体行政行为属于不履行法定职责的案件。

4、其它有可能通过协调解决的案件。

(四)诉讼协调的结案方式

行政诉讼协调案件采用行政裁定书的形式结案。当事人达成“合意和解”之后,原告申请撤诉的,法院经审查后作出是否准予撤诉的裁定;原告不申请撤诉的,法院经审查后作出是否终结诉讼的裁定。

行政裁定书的内容可以叙述为:原告××与被告××一案,诉讼过程中,当事人已达成如下“合意和解”协议,叙述协议内容并就协议的合法性进行判断后作出确认合法与否的认定。接着就被诉具体行政行为与协议的关系及被诉具体行政行为合法性作出判断性叙述。明确当事人双方应按和解协议履行,当事人可申请人民法院强制执行经确认的和解协议内容,最后,裁定案件终结诉讼或准许原告撤诉。

(五)协调制度的救济

当事人达成“合意和解”协议,经法院裁定确认后,当事人不能上诉,也不能对同一事实与理由再行起诉。但是在和解协议出现情形之一的,法律应给予适当的救济,当事人可以申请再审:①侵害国家利益、社会利益、集体利益;②侵害案外人利益的;③违背当事人真实意思的;④违反法律法规的禁止性规定的;⑤其他不具有合法性的情形。

[注]

[1]黄新波:《论和解制度在我国行政诉讼中的建立》,来源于珠海市香洲区法院网。

[2]河海波:《行政撤诉考》,《中外法学》,2001年第2期。

[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,商务印书馆出版,2002年第3版,P1392.

[4]仇慎齐:《行政诉讼协调制度的选择“合意和解”协议的效力及结案方式》,来源于《汉制网》。

诉讼法研究范文第4篇

一、民事诉讼行为的概念和发展

(一)民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中,一般认为,民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定,强调诉讼行为的诉讼法上效果,称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”,即不仅其效果,其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整,具有诉讼性质。然而,有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果,也能产生实体法效果,比如,合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中,各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系,推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为,不同于私法行为,但同时也具有与私法行为相互交错的一面,探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容;法院的诉讼行为具有国家行为的性质,与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力(审判权)解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合,内含着当事人个人意志和国家意志,体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而,国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为,在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下,事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施,因此,从程序上保证正当诉讼行为的实施,显得极为重要。可以说,诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

(二)诉讼行为的发展

在诸法合体的时代,实体法和诉讼法没有分离,诉讼行为的法律规范散见于诸法之中,理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生,诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离,使得实体法上的法律行为具有了独自意义,由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史,可以上溯到18世纪。在19世纪末,国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证,“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt(1717-1791)在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》(NettelbladtundZivilprozeβ)中指出,尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念,但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响,因此将诉讼行为等同于私法行为,诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题(包括诉讼行为),从而认为,诉讼法从属于实体法,诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展,尤其公法及其观念和理论的发展,诉讼法被看作是公法,与实体法相独立。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性,进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此,私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上,只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质,而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系,从而不能合理解释:为什么一些诉讼行为(如合法起诉行为等)可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观,是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题(包括诉讼行为)。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说(如具体诉权说等)的解释,诉讼行为是受诉讼法调整的,然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为(即诉讼法律行为)。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系,在大陆法系主要有:两性说、并存说和吸收说。两性说主张,诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张,诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张,诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为,诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容,这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的,但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况,应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为?大陆法系通说是主要效果说,此说认为,应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定,若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的,即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说,当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的,如果该行为主要目的在发生诉讼法效果,就认定其诉讼行为。例如,起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

(一)法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说,

法院的审理行为,即在审判程序中,法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如,审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等,是否具备法定条件;审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实;审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为,这是法院最重要的诉讼行为,即在审判程序中,根据审查核实的结果,法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为,主要包含:审查执行申请是否合法;决定采取具体执行措施、实施执行措施;主持和维持执行秩序等。在执行程序中,法院对于执行程序事项的争议(如执行异议等)和实体事项的争议(如异议之诉等)的解决,实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为,比如,法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序(对辩论进行限制、分离或者合并)、许可或禁止当事人陈述,等等。

法院的上述行为中,有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为,属于法院诉讼指挥行为。

(二)当事人的诉讼行为

1.当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为,可以根据不同的标准予以分类。但是,大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为(Erwirkungshandlungen)、与效性诉讼行为(Bewirkungshandlungen)这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果,必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如,当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施,法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来,取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入,即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的,有些情况下也可向对方当事人或第三人实施,例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的,例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等,也可以是双方当事人实施的,例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约,即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为,有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为,例如,提起诉讼,一方面发生诉讼系属的法律效果,此为与效行为,另一方面也是取效行为,因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2.当事人诉讼行为与私法行为(民事行为)的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面,前者受民事诉讼法规范,后者受民事实体法规范;在法律性质方面,前者具有程序性和公法性,后者具有实体性和私法性;在法律效果方面,前者产生诉讼法上的效果(有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果),而后者产生实体法上的效果;在行为主体方面,前者须由有诉讼能力人实施,后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别:

(1)诉讼行为采取“表示主义”,即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的,后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为,则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此,对于诉讼行为,原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则,一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为?从保护当事人的角度来说,通常情况下,当事人取效诉讼行为可撤回;德日通说和判例认为,对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为,由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大,所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来,德日有学者主张,对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为,不宜适用诉讼行为的表示主义原则,可类推适用民法有关意思瑕疵的规定,准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

(2)诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系,通说认为,由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上,所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定,若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件,则该诉讼行为的效果不确定,对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为,这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是,也存在着例外,比如在诉的预备合并之中,允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉,原告请求:若主位之诉败诉的,可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉,原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此,主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如,在预备抵销的情形中,被告可同时提出:要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

(一)诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则(或平等权)在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则(或平等权)。从诉讼行为的角度来说,诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位,享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;同时,该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护,而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面,我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言,比如,我国现行撤诉制度没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一,事实上起诉状送达被告后,被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等,并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本,可见,我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益(已付出的诉讼成本)及其对诉讼结果的期待利益,仅仅考虑了原告的权益,从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件,并非完全适用于非讼程序(或非讼案件)和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件,非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人,很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据,迅速、经济和适当地实现权利人权利,所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位(即执行当事人不平等主义)。尽管如此,对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时,由于强制执行是个别执行,所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

(二)处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然,当事人的处分权范围限于私益的事项,在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志,法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等;诉讼对象(或诉讼标的)原则上是由当事人自行确定的,法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决,否则构成对当事人处分权的侵犯。然而,对于具有公益因素的事项,当事人的处分权则受到一定限制,比如在外国民事诉讼中,对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等,则限制或排除处分原则的适用,采行职权进行主义和干预主义,法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序,也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如,在大陆法系,诉讼要件一般包括:(1)法院对该诉讼拥有管辖权。(2)存在双方当事人;当事人适格;当事人具有当事人能力和诉讼能力;当事人若缺乏诉讼能力,应由其法定人合法。(3)诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的;不受既判力拘束;没处于诉讼系属中;具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件,只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说,诉讼要件具有程序性和公益性,即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件,若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决;若不具备诉讼要件,诉讼程序没有必要继续进行,法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束,从而避免不必要的诉讼,节约审判成本。因此,诉讼要件是法院职权审查事项,法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

(三)辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则(辩论主义)的基本涵义是:1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实,不得作为法院判决的依据;2.当事人之间没有争议的事实,法院应将其作为判决的依据;3.原则上,法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则,当事人有权处分其实体权利,在此延长线上,辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性,参照外国的合理规定,重塑辩论原则。[7]但是,考虑到我国律师的数量和质量,国民的法律水平以及整个的制度配置等,难以适应外国辩论原则运作的要求。因此,在遵行辩论原则的前提下,法官的作用也是不可缺失的,这方面可借鉴外国相应做法(如法官阐明权)。

根据强制执行(程序)的目的和特性,辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中,发生的实体争议(执行异议之诉)则须依照争讼程序处理,当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义,不适用辩论主义,即当事人没有主张的事实,法院可以依职权收集;当事人对事实的自认对法院没有拘束力;当事人没有提出的证据,法院可以调查。

(四)诚实信用原则与诉讼行为

现在,愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则(诚信原则)在民事诉讼中的重要性,并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则,然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为,诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用,但是作为法律原则,该原则属于强行性规范,不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等,那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范,其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制,但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内,这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

(五)程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下,有条不紊地实施诉讼行为。因此,诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件(如起诉要件等)、程序进行的顺序,从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为,并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决,其终局性效力就应得到保障,禁止当事人就同一案件重复诉讼,也禁止法院就同一案件重复审判,即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判,所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说,相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国,判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此,本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体,在这样的再审机制下,却大失所望。

当然,因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义,这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性,也值得怀疑。因此,法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义,在严格的法定条件下可以排除既判力,比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为,则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为,也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵,考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此,笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度,扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

(一)违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中,强行规范是法院和当事人必须严格遵守,不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于起诉、上诉和再审的法定条件,审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定,具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为,虽然构成程序上违法,但是诉讼行为并非必然无效,可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为,并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵,例如,审判组织的组成违法,没有传唤当事人,违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判,原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中,如果当事人不提起上诉或再审,违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状;而根据我国现行民事诉讼法的有关规定,即使当事人不提起上诉或再审,法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵,就有可能影响到当事人权利的实现,所以这些行为原则上应予撤销,不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说,当事人违背强行规范的行为,如果是取效性诉讼行为,法院应依职权进行调查处理,以不合法将其驳回;如果是与效性诉讼行为,法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为,当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之,即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意,当事人有瑕疵的诉讼行为,并非当然无效,可利用追认等方法予以矫正。比如,无行为能力人的诉讼行为,经法定人的追认则溯及行为时有效,其瑕疵因此被治愈;法定人不追认的,该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间,如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的,可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生(非预期的)法律效果,比如,上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉,该上诉行为也能引起上诉审程序的发生,只是法院须以其违背强行规范为理由,裁定驳回其上诉。

(二)违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下,为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益,民事诉讼法规定了一些任意规范,这些任意规范的公益色彩并不重。当然,任意规范必须由民事诉讼法明确规定,当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别,一般是,民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范,不容许的就是强行规范;或者说,仅为当事人利益而设的就是任意规范,非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然,区分强行规范与任意规范,还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型,一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范,例如协议管辖、申请撤诉等规定,违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中,当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达,诉讼行为的方式、期间,非专属的管辖,诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时,当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利(责问权)。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为,当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权,以后该当事人不得就同一事项行使责问权(即丧失了责问权),该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为,当事人舍弃或者丧失责问权,法院也没有发现,法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为,如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然,从而不利于诉讼程序的安定和经济,也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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诉讼法研究范文第5篇

一、诉权的概念与内涵

(一)我国诉权理念的历史根源及存在的问题

我国社会主义诉权理念的创立是以吸收和移植前苏联诉权学说为起点的。五十年代,以顾尔维奇为代表的前苏联学者建立的二元诉权学说(程序意义诉权与实体意义诉权)为我国民诉界所普遍接受,视为定论。这一历史因素使我国现阶段的诉权理论在总体上仍未能脱出前苏联学说的窠臼。二元诉权学说排斥了诉权具有单一意义的可能性,这一常识性缺陷使我国民诉理论工作者在很长一段时间内陷于矛盾,既在全面接受二元诉权说的同时,又力图建立包容程序意义诉权和实体意义诉权的单一诉权概念。学者们对诉权内涵认识上的差异便反映为各种版本民诉著作中诉权定义的各不相同。有的著作为诉权所下的定义是:“诉权是当事人向人民法院起诉和应诉,请求人民法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利”。有的著作把诉权的外延由前述起诉权和应诉权扩大为进行诉讼的一切权利,认为“诉权是当事人进行诉讼的权利”。与此不同,在另一著作中,诉权又被认为是“提起诉讼请求的权利或者权能”。还有一种诉权定义:“诉权就是当事人向法院提出获得司法保护的权利”。不同的表述还有一些。九十年代初,我国诉权理论存在的问题集中反映在两个方面:一是缺乏科学的诉权定义作为统一诸种表述的基础;二是未能形成科学的诉权理论体系以消除诉权理论中的逻辑矛盾。诉权究竟是程序上的权利还是实体上的权利,诉权发生的根据,获得诉权的条件,诉权的内容及被告有无诉权等问题当时尚未得到真正解决。

(二)诉权的科学概念和内涵

随着我国民诉法学研究的发展,诉权理论亦达到了相对的统一。诸学者在以下问题达成了基本共识:1、诉权是国家赋予的权利,这就从根本上否定了诉权是私权,而把诉权归入实体权利的认识;2、行使诉权的内容是进行诉讼,实施诉讼行为,这就排斥了在诉权内容中掺入其它实体要素的可能性,明确了诉权作为程序法权利这一根本性质;3、获得诉权的事实依据是主体与争议民事法律关系具有直接利害关系,明确了现实地获得诉权的客观条件,同时肯定了双方当事人都是诉权的主体。从这三点我们可以概括出诉权的基本要素为:诉权是当事人双方的权利,是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利,它是进行诉讼、实施诉讼行为的权利,是当事人用以维护自己正当民事权益的权利,维护这种正当权益是当事人行使诉权的目的所在。因此,诉权的定义应是:诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼,实施诉讼行为,以维护其正当民事权益的权利。

在民事诉讼过程中,诉讼活动是由一系列环节构成的纵向连续过程。一般来说,在起诉阶段,起诉和应诉;在审理阶段,请求回避,互相质证、辩论等;在判决阶段,提出上诉;在执行阶段,请求强制执行;判决生效后,申请再审等等。在诉讼法上,主体所为的上述诉讼行为都依据于相应的诉讼权利,如起诉权、答辩权、举证权、反诉权、处分权、撤诉权、上诉权、申诉权等等,各种诉讼权利是诉权在诉讼各个阶段的不同表现形态,构成了诉权的基本内容。

二、诉权与民事权利的关系

正确认识诉权与民事权利的关系,对于我们正确行使和保护诉权具有重要意义。首先我们应当肯定两者都是独立的权利这样一个基本前提,无论从哪种意义上,都不应将诉权视为民事权利组成部分,更不应将两者视为同一权利。第一,从权利的法律根据来看,诉权依据于宪法和诉讼法的规定而产生,民事权利则基于民法、合同法等实体法律的规定而存在;第二,从权利的主体关系看,诉权所反映的是当事人与法院之间的关系,诉权由法院的职责活动保证行使,民事权利则发生于当事人之间,通过义务一方履行义务而实现;第三,从权利的内容看,诉权是当事人实施诉讼行为,从而保护自己正当权益的权利,民事权利主要表现为要求他人为或不为一定的行为;第四,从权利行使的场所看,诉权只能在法院的诉讼活动过程中行使,民事权利则可以在除当事人拟定以外的一切场合实现。

诉权与民事权利的各自独立地位又反映于两者在一定程度的离异性。首先,具有民事权利的主体不一定都有诉权。如处于未受争议或侵害的正常状态下的民事权利,其主体就不享有诉权,这是因为主体不存在获得运用诉权的必要,双方的权利义务可以通过彼此的自觉行为来实现,国家也不需要通过诉讼手段对这种权利加以保护。审判中之所以不受理无争议的“纠纷”,原因就在于主体没有诉权。其次,不享有民事权利的主体也可以获得诉权。如争议法律关系中的某一项民事权利往往只归属于当事人一方,但诉权却为当事人双方所享有。另外当事人诉讼请求中的民事权利是一种待定状态的权利,诉讼开始时不可能也不应当确定民事权利的归属,待审判终结时才能最终确定,所以我们必须依据“与案件有直接利害关系”而赋予当事人双方诉权,这也导致无民事权利的主体也能享有诉权,成为诉讼的主体。

三、诉权立法瑕疵导致司法实践的一些困惑

(一)起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定:“起诉必须符合下列条件:1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织;2、有明确的被告;3、有具体的诉讼请求和事实、理由;4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。这里在司法实践中最不好操作的就是第一条,即当事人(原告)适格与否的问题,诉讼程序要想开启,当事人必须适格,当事人不适格则诉讼程序将无法继续下去。实践中对该条中“与案件有直接利害关系”中的“直接”二字的理解常常过于狭窄,导致审判实践中常因原告身份证明不完全齐备,法院驳回原告的起诉,也有的法院对“直接”二字理解过于宽泛,导致不应享有诉权的主体享有了诉权,从而造成社会资源、审判资源的浪费,也使无辜的被告饱受诉累。笔者以为该法条的可操作性有待加强和细化,如在民事诉讼法律法规或相应的司法解释中明确何种情况下有利害关系人有资格作为适格原告提起诉讼,什么情况下,不能作为适格原告,但可作为有独立请求权的第三人参加诉讼等。另外,“有具体的诉讼请求和事实、理由”在司法实践中掌握的标准亦不太统一,“具体”到什么程度,比如赡养纠纷,原告诉讼请求该如何具体?原告起诉的要求就是要被告养老送终,是否应该具体到几斤粮、几斤油呢?还有的案件,法官在实践中(立案审查)过于苛求原告提交充分的证据来证明其诉讼请求才予立案,将“有具体的诉讼请求和事实、理由”扩大为“有具体的诉讼请求和事实、理由以及相应充分的证据”,从而剥夺了一些当事人的诉权。

(二)缺席审判。在缺席审判中,如何保障当事人的诉权?缺席审判在司法实践中主要表现为以下情形:1、被告对法律赋予自己的诉权不重视甚至于主动放弃,在收到应诉通知书和举证通知书后,采取漠视态度,既不在答辩期内提出答辩意见又拒绝在开庭时间出庭参加开庭审理,最终败诉却浑然不知为何法院会对自己这样“不公平”,反而提起上诉,表示不服一审法院做出的判决;2、原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭,被告反诉的;人民法院裁定不准许撤诉,原告拒不到庭的,法院可以缺席判决。对原告的缺席判决,有学者持不同观点,他们认为根据民事诉讼的处分原则,当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利。作为原告,处分实体权利的行为表现为放弃、变更诉讼请求等,处分诉讼权利的行为即表现为撤诉或缺席,在原告申请撤诉或缺席的情况下,法院应该根据相关规定,准许原告撤诉或按自动撤诉处理,而不应做出缺席判决。这些学者其实混淆了诉权的概念,诉权是一种国家赋予的公权的情况下,是当事人双方同时同等所享有,诉讼一旦启动,就应充分保障双方的诉权,而不是原告一方的诉权,这是通过国家强制力来保障的,原告一方不存在处分诉权的绝对自由,以避免另一方的诉权受到侵害,也可避免原告出于个人目的,规避法律,重复诉讼,浪费有限的审判资源并使被告陷于诉累。

(三)撤诉。我国目前法律未对撤诉程序做出特别的、详尽的规定,司法实践中存在混乱现象,有限的几个法条亦缺乏可操作性的矛盾之处。《民事诉讼法》第一百三十一条是这样规定的:“宣判前,原告申请撤诉,是否准许,由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决”。申请撤诉的时间仅仅是原则性地规定为“宣判前”,弊端较多,这就意味着原告在辩论终结后、宣判前,随时都可以申请撤诉,从而给原告为避免败诉风险提供了合法的机会。辩论终结后案件事实已经查清,如果原告发现其可能败诉或诉讼结果对自己不利时,他就可以合法地通过申请撤诉来逃避不利的结果,而付出的代价仅仅是一半的诉讼费用,而且根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定,原告撤诉后并未丧失再次起诉的权利,原告撤诉后可能还会再起诉,被告将不得不再次遭遇诉累,法院亦又要为同一事实重新启动诉讼程序。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的,视诉讼为儿戏,反复起诉、撤诉,被告则将倍受诉累之苦。从另一个角度,诉讼公平的角度看,“在把当事人之间的攻击防御视为诉讼本体的观念下,被告一旦花费资源进行应诉,无视他已经付出的成本而允许原告在可能重新起诉的前提下自由撤诉也有悖于公正”。因为被告一旦应诉,他将为诉讼付出人力、物力、时间,也就具有追求案件胜诉进而获取应有的诉讼利益的权利,原告自由撤诉必将严重影响被告的利益和诉权。

《民事诉讼法》第一百二十九条规定:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;……”该条款与第一百三十一条的规定存在一定的矛盾。一百三十一条规定撤诉必须经法院准许,对原告来说,如果害怕申请撤诉得不到法院的准许,完全可以不到庭或中途退庭,以依一百二十九条之规定达到撤诉的目的。笔者认为,一百二十九条的“按撤诉处理”的规定,带有明显的审判权本位主义色彩,与私法领域中民事诉讼强化当事人主义、尊重当事人意志的原则有明显冲突,另一方面也有违反法官在民事诉讼中应遵守中立性原则之嫌。当然,也许有人会说,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十一条已经作出了弥补:“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的,人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。但在司法实践中,这个条款是极不好操作的,这样处理的案件亦十分罕见,“当事人有违反法律的行为需要依法处理”,这该由谁来证实?由被告方吗,还是法院主动取证证实,什么是违反法律的行为,这些均无准确的界定,让法官无所适从。

相反,在当前司法实践中,有些法官出于功利主义,片面追求案件的审结率、调解(撤诉)率,不仅不会严格审查原告的撤诉是否合乎法律规定,当事人是否存在违反法律的行为需要依法处理,反而是放松审查撤诉,有时碰到复杂棘手案件、拿不准的案件、被告有意躲避审判而使案件事实不好查清的案件,法官往往主动动员原告撤诉,甚至存在强迫或变相强迫原告撤诉的现象。

存在上述问题的根源就是在于我国目前法律对撤诉程序规定过于简单,急需做出更具有可操作性的详尽规定,从而充分保障双方当事人的诉权。笔者建议,我国诉讼法规定“宣判前”可以提出撤诉申请,但应作出区别不同情形的具体规定,如在案件受理后至被告应诉前,原告可以自由申请撤诉,法院均应予以准许;在被告应诉后原告申请撤诉的,是否允许,应征得被告同意后,再由法院审查裁定。另外,对原告撤诉后再行起诉的亦应做出必要的限制,在被告应诉前原告撤诉又起诉的,应当允许,但不宜超过两次;在被告应诉后原告撤诉又起诉的,可制定具体标准,同时赋予法院审查权,由法院决定是否允许原告再起诉。

四、保护诉权的几点建议

(一)加速诉权“宪法化”步伐,增添民事实体法的可诉性。民事诉权的宪法化是现代宪政的发展趋势之一,我国宪法实际上也是承认赋予公民诉权的,民事诉权作为一种权利,任何人都不得非法侵害和阻碍其行使,就是首先从宪法内容上增加保护公民民事诉权的明确条款,在宪法内容上肯定民事诉权的地位;在民事实体法上增加实体法的法律可诉权,使法院在受理和审判案件时不仅有保护诉权的依据,更能起到监督和防范侵害、阻碍诉权行使行为的作用,防范出现增加当事人起诉条件、法律缺乏救济程序等现象。

(二)民事诉权行使合理化。修改《民事诉讼法》的相关条款(前文已阐述,在此不重述),使诉权的行使和保护更具有可操作性。法院应合法及时受理案件,不得以自由裁量权非法增加公民行使诉权或提起诉讼的条件,对当事人提起诉讼的要求要宽严相济、准确适度,解决当事人“起诉难”的怪现象。具体为:放宽当事人口头起诉的条件;对当事人起诉时证据的提交和证据来源的证明条件放宽,不得强行要求当事人提供胜诉证据;当事人申请证人出庭作证,不必必须提供证人详细的身份证明,只要有简单身份证明即可;对诉的合并和变更,只要符合法定条件就予以允许,不得随意非法增加诉的合并和变更的条件等等。另外,法院在审理案件过程中,不得随意要求当事人变更诉讼标的,对于当事人未提起的诉讼标的,判决时不得超越或任意变更。