一、一房二卖现象之产生

(一)各物权变动模式下一房二卖之普遍性法律行为引起的物权变动模式共有三种，分别是债权形式主义、物权形式主义和债权意思主义。在债权形式主义之下，不动产的所有权变动除当事人合意外尚需形式要件———登记，在债权契约成立和所有权变动之间不可避免的存在时间间隙，在此间隙若出卖人另行与第三人(次买人)订立买卖合同则构成“不动产的二重买卖”或称“一房二卖”。在物权形式主义下，物权因法律行为而变动时，除须有债权行为外，尚需当事人就物权的变动达成一个独立于债权行为的物权合意，以及履行交付或登记的法定形式。故而仅就形式要件而言与债权形式主义无异。因此，在形式主义下，房屋的出卖人在与先买人订立买卖合同后，未履行房屋所有权的转移登记前，与次买人订立新的房屋买卖合同即构成一房二卖。在债权意思主义下，债权合意的达成与物权变动同时完成，债权契约成立与所有权变动之间没有时间差，一房二卖一般不可能发生。但在该模式之下，一房二卖的避免并不意味着重复交易行为的减少，因为在债权意思主义之下，不动产所有权若要取得对抗效力依然需要登记的形式，这样虽然出卖人无法在继续保有所有权的情况下为一房二卖，但仍可在债权契约生效与登记完成之间的时间间隙与第三人另立买卖合同，此时因先买人取得的所有权尚未发生对抗效力，故后买人只要取得物之登记则取得物之所有权，可以称之为先买人的所有权未发生对抗效力时的无权处分。

(二)一房二卖产生之原因探究一房二卖行为产生的根源，乃在于出卖人自身利益最大化的冲动。此种冲动绝不可能因所有权已经在法律上让渡他人而有所削减，特别是在标的物价格暴涨的情况下(而此种市场行情是诱发一房二卖行为的最主要诱因)。所以在债权意思主义下出卖人为一房二卖行为的冲动并不比形式主义下要小。同时，后买人为后一交易的冲动也不会比形式主义下更低，这是因为:首先，在出卖人善意的一房二卖中，即便是在形式主义下，为促成交易出卖人在为后一交易时也会尽量隐瞒在先交易的存在，在债权意思主义下更是如此，理性的出卖人完全可以预料到善意的后买人并不愿意因自己的交易行为而卷入纠纷。其次，在有恶意的串通的一房二卖中，纠纷解决过程中证明后买人恶意的困难程度只可能与证明责任分配有关而与物权变动模式风牛马不相及，故后买人因其恶意而无法取得标的物所有权的可能性在不同物权变动模式下并没有变化，也不能影响后买人交易的冲动。综上所述，一房二卖行为的发生概率并不因物权变动模式的变化而变化，故而可以推知一房二卖行为与先买人的所有权未发生对抗效力时的无权处分行为发生的概率相当。除发生的概率外，两种违法行为造成的法律后果也是相当的:在形式主义下，出卖人对哪个买受人为登记则哪个买受人始取得不动产之所有权，未得到履行者请求承担违约责任。而在债权意思主义下，先买人取得的所有权不具有对抗第三人的效力，若出卖人对后买人为登记则后买人始取得完整的所有权，而若出卖人对先买人为登记则先买人的所有权始生对抗效力，未得履行者请求承担违约责任。除此以外，债权意思主义下仍存在特殊情形，虽当事人已经达成债权契约但并不即时发生物权转移的效果，①因而导致出卖人仍然有为一房二卖行为的空间。因此，有学者指出，“如果以防范一物二卖为目的，在各种物权变动模式中进行价值取舍，所作的任何努力都将是徒劳的。”［1］依据《物权法》第6条与第9条第1款之规定，我国物权变动系采债权形式主义，故一房二卖在我国属于“系统性风险”而非特殊情形，加之目前房地产价格快速上涨，房地产中介管理混乱，更加剧了这一风险。当前，各地法院在审理一房二卖民事纠纷时判决理由比较混乱，例如:北京大兴区人民法院在刘某诉北京京吉顺房地产开发有限公司案中，直接判定后合同无效;②而广东东莞市中级人民法院在张某诉方某房屋买卖纠纷案中，是以房屋交付的先后顺序确定后买人取得房屋所有权。③司法裁判中适用法律的不一致，使市场主体无法准确预测自己行为的法律后果，将不利于交易安全和市场的稳定。

二、一房二卖中的后合同的效力

一房二卖中，先合同只要不存在效力瑕疵，即告生效自不待言。而对于后合同，根据《物权法》第15条的规定，后合同只要确为意思表示一致的产物即成立，具备生效要件即生效。根据债权的平等性原理，先合同与后合同并无履行上的先后次序之分，［2］未能获得履行的买受人只能根据《合同法》第113条获得违约赔偿。当然在债法上并不排除后合同因效力瑕疵最终无法发生效力的可能。根据《合同法》第52条第2项的规定，后合同当事人恶意串通损害在先买受人利益将导致后合同无效，所以后合同是否生效的关键在于后合同当事人是否存在恶意。笔者认为，认定恶意不应以知道或应当知道存在在先合同为标准，而应以出卖人与后买人通谋损害先买人利益为标准。因为次买受人即使在知道在先合同存在的情况下与出卖人订立买卖合同，也可能因出卖人选择履行在先合同而未损害先买人(第三人)的利益，在此种情况下，只能因后一买受人明知有在先合同存在而在要求出卖人承担后一买卖合同的违约责任时，基于过错相抵减轻出卖人的违约责任。［3］之所以对恶意做如此限定，意在尽可能保证后一合同的合同效力。这一方面是出于维系交易安全的考虑，另一方面一房二卖事实上增加了社会福利，应以最大的谨慎否定后合同的效力。因为出卖人作为一个合理的经济人，在依自己意思选择买受人时必然选择合同收益最大的一个，在履行可获得最大收益的合同之后，再将合同收益中的一部分用于弥补另一买受人因出卖人违约而受到的损失，抛开交易成本，势必将实现社会效益的最大化。综上所述，直接判定后合同无效的方法解决一房二卖的问题并不可行，那么就只有两个法律路径可供选择，其一是由法律强制性的规定多个合同的履行顺序，若强制性规定履行顺序，则一房二卖带来的交易风险自然消弭。因为有了法律的强制性规定，买受人可以通过自己地位与法律规定的比照确定自己为的合同是否能够得到履行，房屋交易中因履行的不确定带来的风险因此消失。其二是构建预登记与付款中间人制度(或称转交付制度)结合的事前预防机制。

三、强制性规定履行顺序的可行性

基于正义的基本要求，对本应平等对待的不同债权的区别对待，必须有强有力的、合理的理由。所以在强制性的规定众多有效合同的履行顺序时，应有合理的标准。笔者所能想到的具有一定合理性的标准有以下两个:

(一)以合同成立生效顺序为标准的可能性在理论上由于债权的平等性，在一个物上存在多个债权，则其地位并无分别，应由出卖人自由选择。物权具有绝对性(对世权)及排他性，故在同一标的上只能存在一个所有权。就同一标的物虽得设定多数内容不冲突的限制物权(尤其是担保物权，如不动产抵押权)，应依其发生先后定其位序。反之，债权仅具有相对性，无排他的效力，因此数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存，即债权的平等性，此亦为债权区别于物权最基本的特征。买卖合同性质为债权行为，基于先后买卖而产生的二重债权，处于平等地位，并无位序关系，不因先后而异其效力。前买受人及后买受人均得随时向出卖人请求履行义务。［4］(P164)当然若抱着实用主义的态度，理论上的基本原理并非不可打破，但以合同成立生效顺序为标准在实践上也会出现问题。若以合同生效的先后顺序强制性规定履行顺序，则后合同将无机会被履行，这就等于给予在先买卖合同以对抗效力。但买卖合同没有任何公示手段，因此交易当事人在订立买卖合同时，如果不想为是否存在在先合同而提心吊胆，就只能花费巨资调查他人隐秘的法律关系。如此将对交易安全造成巨大损害，且增加大量交易成本。另一方面，合同一般成立即告生效，虽然法律规定合同成立时间为承诺的意思表示到达要约人的时刻，十分明确，但因重要时点仅涉及双方当事人，一般不为第三人所知，所以容易伪造。故而易出现出卖人与第三人通谋，制造虚假先合同，而使先买人的合同无法履行的情形。综上所述，以合同成立生效顺序为标准强制性的规定合同履行顺序的设想，不但不利于交易安全，而且不利于买受人利益的保护，应给予否定评价。

(二)以占有人优先为标准的可能性另一种可能的规定是以占有房屋的买受人为优先获得标的房屋所有权的当事人。一般认为，占有是一种事实，此种事实不依赖于某种权利而仅表现为某种利益。其与权利的区别可以描述为占有只有利益的要素，权利则是利益和法律之力二要素的结合。［5］就占有的功能而言，具有保护本权和强化本权的功能。其保护本权的机能体现在表彰本权，此种表彰乃基于占有可以为外界知悉的性质，使本权的保护趋于简易，以保护静的安全;而其强化本权的功能乃基于占有排他的性质，占有与本权结合使本权(在此情形主要是债权特别是租赁权)从占有处获得了排他性，这主要体现在租赁关系中，出租人交付租赁物之后，即使将租赁物所有权让与第三人，其租赁合同对于租赁物的受让人，仍继续存在。具体来说，若一买受人取得了房屋的占有，则该买受人即取得了一种为法律保护的利益。此时的占有是基于买卖合同，属于《物权法》第241条所规定的有权占有。占有已经与合同债权结合，起到了表彰合同债权的作用，这就解决了前述以合同成立生效为标准所带来的困境。但疑问在于此时买受人的占有能否与本权(即主合同债权)结合，强化本权使其具备排他性。笔者认为无法达到这种强化的效果。对比租赁权的情形，因占有本系租赁权的一项重要权能，故占有起到表彰和加强租赁权的作用，而在此情形买受人所享有的权利只有因买卖合同而获得的合同债权，占有并非该债权的权能，买受人所获得的占有仅仅是一项因合同的履行而产生的利益而已。故在此时不可将占有与合同债权相结合而使合同债权具备排他性。若给予合同债权以对抗效力，事实上是将不动产物权变动的形式要件由登记变为交付(转移占有)。我们知道，登记于不动产物权变动意义重大，各国无论采物权形式主义、债权形式主义抑或债权意思主义的物权变动模式，均以登记为不动产物权的公示方式，唯因不动产价值巨大，不动产物权的登记制度干系社会交易安全、财产秩序和国家税收等公益。所以仅因规制一房二卖现象而改变不动产物权变动的形式要件有违比例原则。既然不可给予取得占有的房屋买受人的债权以对抗效力，能否考虑给予其优先权呢?我们可以设想一种最为保守的优先权制度，此种优先权仅在出现一房二卖的情形时始发生作用，即在所有买受人中，取得占有的买受人将优先于其他买受人获得房屋的所有权，将买受人占有的对抗效力局限于多个买受人之间。对于不动产物权而言，由于占有的公示效力较弱，不足以给予完全的对世效力，故可以给予买受人以一定范围内的对抗效力。这一设想看似合理，但依然存在很大问题。首先，因为所有不特定的民事主体均有权与出卖人缔结买卖合同，所以这里所谓的一定范围内的对抗效力是不存在的，一旦产生对抗效力就将对抗不特定多数人。这一点与债权意思主义下未登记而不可对抗第三人的所有权不同，因为此时所有权的对抗效力被限定在已经成立的债权关系的法索之中，而在我们设想的优先权制度中，优先权作用的范围由于潜在的后买人的不特定性而无限扩展;其次，买受人的占有虽具有排他性，但无法对抗所有权人的所有权，所有权人依然有权收回房屋，在这一点上与租赁权人的占有有所不同;最后，在实践中出现过后买人强行闯入先买人已经占有的房屋的事件屡见不鲜，④后买人在订立买卖合同时不可能总是不实地查看标的房屋，如此规定不利于后买人利益的保护。综上所述，占有人无论如何也无法获得优先于他人获得房屋所有权的正当性，故法律不应规定占有人获得房屋所有权。

四、一房二卖之预防:

建立付款中间人制度不动产交易的转交付制度(escrow)产生于美国，是债权意思主义模式下的产物。⑤其目的在于预防或补救不动产交易中双方当事人给付不能的风险。在美国的物权变动模式之下，未交付契书则不动产的所有权就不发生转移。所以将契书暂交双方当事人均可信赖的第三人，即转交人(escrowdepositary)，⑥即可以保证交易双方履行合同义务。转交付的成立需要以下几个步骤:首先，转让人必须已经签署了所有权转让契书，并且契书的内容、形式完全合格;其次，转让人须亲手将契书交付给转交人，此系契书的第一次交付;最后，待转让人指示的一定事件发生或一定条件成就时，转交人将契书交付给受让人，此系契书的第二次交付。［6］(P237－239)一般情况下此时完成不动产交易，买受人自受领契书时起享有不动产的所有权。但是仍有三种特殊情况所有权是否发生转移，或所有权转移的时间可另作其他解释:第一，在受让人向转交人支付价金或成就其他条件，而转交付人未为契书交付的情形中，只要能够证明出卖人有转让所有权的内心意思即可认定所有权已经转移。如注释2所述，契书的交付系为对出卖人的内心意思赋予更加强有力的证明，在债权意思主义的变动模式下，所有权的转移依然是以当事人的内心意思为唯一依据的。在这种情况下，因为契书对不动产物权的登记有重要的证明作用，故买受人可以起诉转交人以获得契书。［7］第二，转交人在收到转交契书指示之前错误地将契书转交给受让人，受让人接受契书，在登记机关予以所有权登记的情况下，因转交人并非出卖人的人或受托人，其转交行为并不发生法律效力，所以此时虽已经完成契书交付，仍然不发生所有权变动的法律效力，这一点依然体现了在债权意思主义下唯当事人内心意思为物权变动的依据的理论。第三种特殊情况，是指所有权转移的时间可以溯及第一次契书的给付。此种情况又分三种，分别是转让人于第一次交付和第二次交付之间死亡的，转让人于第二次交付之前丧失行为能力的，以及公平要求必须溯及的。其中第三种公平要求必须溯及的情况有可能涉及到一物二卖的情形，出卖人在契书的第二次交付之前实施处分行为，有损买受人的利益，所有权转移的时间溯及至契书的第一次交付之时，即便是法官或行政司法长官的行为，也不能影响买受人所有权的取得。［8］除了此种特殊情况，转交付制度预防一房二卖的作用更多的体现在借助契书第一次交付使出卖人丧失对不动产的处分权。我国台湾地区《不动产交易法》就对美国的转交易制度作了移植建立了的付款中间人制度。《不动产交易法》第21条规定:“买受人得指定金融业者为付款中间人，出卖人不得拒绝。买受人为二人以上者，出卖人得就建议之金融业者中，选定其一为付款中间人。”此付款中间人制度主要适用于期房买卖，以应对台湾过去期房交易中，开发商收受买受人支付的价金后，将房屋再度出卖给他人，或者撇下烂尾工程一走了之，买受人无法取得标的物所有权，并丧失已经支付的价金的现象。而这种现象也是我国目前房地产开发商一房二卖的主要形态，所以对大陆有很强的借鉴作用。不仅如此，在我国一些经济发达城市，“不动产交易的中介机构应当事人双方的要求已经自发地扮演了转交人的角色。买方将价金交给中介机构，中介机构代办了所有权登记过户手续后，将价金转交给出卖人。将来若在法律中规定付款中间人制度，不过是将经济生活中的已经存在的现实做法制度化、法律化而已。”［9］

付款中间人制度不但能够防止上述开发商的欺诈行为，而且对诚信的作为出卖人的开发商的利益也起到保障作用，因为一方面该制度让买受人免于因出卖人的一房二卖而丧失所支付的价金;另一方面对于诚信的出卖人只要其履行合同义务，获得对价将成为必然。所以付款中间人制度对于双方当事人预期利益的实现都具有非常好的担保功能。