刑法法律论文范文第1篇

关键词：缓刑；制度比较；制度完善

一、缓刑制度概说

1、概念

缓刑，即暂缓使用或执行刑罚，是指对于被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期间内不执行原判刑罚的一种刑罚制度。缓刑在控制犯罪中担任着重要的角色。有学者认为，它是除了刑罚、保安处分两个控制犯罪支柱外的第三根支柱，是“特种的刑罚手段”。[1]举目各国各地区无一不把缓刑作为预防犯罪的重要武器。

2、性质

缓刑的法律性质，是指缓刑作为刑罚制度中的一项内容，应当归入何种刑罚制度之中，是应当归入刑种制度，还是应当归入刑罚裁量制度或者刑罚执行制度，抑或是归入其他刑罚制度之中。对缓刑制度法律性质的探讨，有助于更深刻准确地理解缓刑的存在价值以及如何更有效地运用缓刑。将缓刑归入不同的刑罚制度之中，缓刑应有的内容和功能都有所不同。只有探明了缓刑的法律性质，才能更科学地设置缓刑制度的内容，更充分地发挥其功能，更有效地实现其价值。作为一种刑罚运用制度，缓刑的适用离不开刑种，但是，缓刑并不是刑种。刑法并没有将缓刑列入刑罚体系；缓刑并非执行场所的转移，也不是执行方式的变更。缓刑只能是自由刑的一项适用制度，即具体运用刑罚的制度。

3、价值

缓刑具有避免短期自由刑的弊端、促进罪犯改恶从善与再社会化、减少国家经济支出等价值，缓刑的价值的理论基础在于缓刑体现了教育刑思想、符合行刑社会化的原则、贯彻了行刑经济性原则。

二、我国的缓刑制度立法

我国的新刑法在1979年刑法的基础上对我国的缓刑制度予以进一步完善，对缓刑考验制度作了更具体的规定。新刑法规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。”“对于累犯，不适用缓刑。”“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤消缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚，依据刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤消缓刑，执行原判刑罚。”新刑法对缓刑制度的修改集中体现在适用对象、执行监督和撤消缓刑条件等方面：取消79年刑法反革命不适用缓刑的规定（即按修订后刑法对危害国家安全的罪犯仍可适用缓刑）；明确了缓刑考察主体即公安机关；明确缓刑考验期应遵守的条件；撤销缓刑的条件由79年刑法规定的一个条件（考验期内犯新罪）修改为三个条件（除考验期内犯新罪外，还包括发现漏罪及违反法律法规或公安部门有关缓刑的监督管理规定情节严重的情形）。新刑法删除了对反革命罪不能适用缓刑的规定，增加了缓刑撤消的规定，从而使我国的缓刑立法达到了一个新水平。

三、法国的缓刑制度立法

法国是最早规定刑罚缓期执行制的国家之一，经过百年发展，法国缓刑制度不断完善。法国在原法律规定的普通缓期执行和附考验的缓期执行基础上，1983年增加规定了附完成公共利益劳动的缓期执行，1989年增加了附考验的推迟刑罚宣告，法国新刑法规定了下述四种缓刑：

1、普通缓期执行是指对符合一定条件的犯罪宣告缓刑，如果被判刑人在5内未实行其他犯罪，被判刑人将被免除刑罚执行。判处普通缓刑的条件是：第一，在重罪轻罪方面，对自然人只有被告人在实施犯罪行为前五年内未因普通法之重罪或轻罪判处徒刑或监禁刑，对法人只有被告在实施犯罪行为前五年内未因普通法之重罪或轻罪判处数额超过40万法郎之罚金；在违警罪方面，自然人须在犯罪行为前五年内未因普通法之重罪或轻罪判处徒刑或监禁，对法人只有被告在事实犯罪行为前五年内未因普通法之重罪或轻罪判处10万法郎罚金。第二，对自然人，被告被科处的刑罚是不超过五年的监禁刑、轻罪罚金刑、剥夺或限制权利（没收庆除外）、附加刑（关闭机构、张贴判决除外）；对法人，在重罪或轻罪案件中可予以缓刑的刑罚是罚金、禁止从事职业活动、排除参与公共工程、禁止公开募集资金、禁止签发支票或使用信用卡付款；在违警罪案件中可予以缓刑的刑罚是因第五级违警罪被科处罚金及禁止签发支票。根据法国新刑法，因重罪或轻罪被判刑并得到缓刑的被判刑人犯，自判刑起五年期限内，未犯普通法之重罪或轻罪被判处新刑从而撤消原缓刑者，其因犯罪被科处缓期执行的判刑“视同不曾发生”。因违警罪被判处缓刑的，自判刑起未犯普通法之重罪或轻罪或第五级违警罪，依法撤消缓刑，以前科处的缓刑“视同不曾发生”。

2、附考验期的缓刑，是对因犯普通法之重罪或轻罪被判五年以下监禁刑罚后的犯罪分子而附加考验期的缓刑形式。附考验期缓刑的适用条件是犯罪分子因犯普通法之重罪或轻罪被判五年以下监禁的刑罚。附考验期缓刑的考验期为18个月以上3年以下。在考验期内，被判刑的罪犯必须遵守法律规定的监督措施，并履行法律规定的特别义务，被宣告附加考验期执行缓刑的罪犯如果在考验期内因新罪被判刑，或者不遵守监督措施或不履行应当履行的特定义务，作出缓刑的法院应依法撤销缓刑。

3、附完成公共利益劳动义务的缓刑，是对因犯普通法之重罪或轻罪被判五年以下监禁刑罚的犯罪分子而附完成公共利益劳动义务的缓刑形式。附完成公共利益劳动义务的缓刑的适用条件是犯罪分子因犯普通法之重罪或轻罪被判五年以下监禁的刑罚。附完成公共利益劳动义务的缓刑的考验期为18个月以上3年以下。在考验期内，被判刑的罪犯必须遵守法律规定的监督措施，履行法律规定的特别义务，必须“为公法人之利益或有资格实施公共利益劳动之协会的利益，从事40小时至240小时的公共利益劳动。”

4、附考验期的推迟刑罚宣告，是法院对正重返社会、正赔偿损害或阻止犯罪危害的犯轻罪被告人，在不超过一年期限内予以考验的缓刑形式。附考验期的推迟刑罚宣告只有轻罪法院才能实施。被判处附考验期的推迟刑罚宣告的罪犯必须遵守法律规定的监督措施，履行法律规定的特别义务。在考验期满后，法院根据罪犯的表现，可以免除其刑罚、再次推迟刑罚宣告，还可以宣告法律规定之刑罚。[2]

四、立法比较及对我国立法的借鉴意义

1、关于罚金的缓刑

世界最早规定罚金刑缓刑的法律是1891年3月26日法国的《关于刑的坚强与加重法律》。法国新刑法第132—31条规定：“对自然人判处5年以下监禁、罚金或日罚金……适用普通缓刑。”

在我过对于罚金刑是否适用缓刑，学界有不同看法。主张适用的认为：一，缓刑是为了补救短期自由刑的缺陷而设立的，但其另一作用在于鼓励犯罪人自新。缓刑这一作用对被判处罚金刑的罪犯也一样。自由刑尚可缓刑，轻于自由刑的罚金刑更有理由适用缓刑。第二，在自由刑和罚金刑并列的情况下，如果只允许自由刑适用缓刑，而罚金刑却不能适用缓刑，不仅理论上根据不足，而且在适用中亦多不便。第三，允许罚金刑缓刑可以在一定程度上减少罚金的弊端。犯同一罪处相同数额的罚金，形式上似乎平等，但实质上不平等，因为犯罪分子的经济承受能力存在着差异，对同等数额的罚金，不同的受刑人感受不同。在适用缓刑之后，则可平抑这种刑罚效果的不平等。罚金刑的执行必须以受刑人拥有一定财富为前提，而受刑人存在贫富不均，对于无钱的受刑人，罚金刑是难以执行的。在使用缓刑之后，罚金刑执行的难度下降了。刑罚的适用应坚持罪责自负，不株连无辜原则，但罚金刑的适用不免要影响罪犯的亲朋好友。受刑人的亲朋好友为了使受刑人减轻痛苦，有可能用自己的财产帮助受刑人缴纳罚金。而对罚金刑适用缓刑后有助于减少罚金刑这一个效应。第四，对于过失犯罪或主观恶性小的初犯，如因无法缴纳罚金而易科自由刑，事实上与科处短期自由刑无异，有违设立罚金刑制度，因而应避免易科处分，而适用罚金缓刑制度。[3]本文认为我国可以借鉴法国罚金刑缓刑立法，设立罚金刑缓刑制度。第一，规定罚金刑缓刑制度，实际上是在单处罚金与免于刑事处罚之间设立一级等级，便于对犯罪人采取区别对待政策，使刑罚体系更加完善。[4]第二，有利于避免罚金刑弊端，使罚金刑功能更强大，适用范围更广，更好地发挥罚金的一般预防与特殊预防功能。第三，设立罚金刑缓刑制度可以充分挖掘缓刑制度的潜能，促使犯罪分子自觉悔过自新、改恶从善。

2、缓刑监督考察问题

法国的缓刑监督考察规定分为一般规定与特别规定。一般规定是：“服从执行推事或经指定之考验监督人员的召见；接受考验监督人员来访，并向考验监督人员通报有助于对其生活状况及履行义务进行监督的情况或材料；将其工作改变通知考验监督人员；如其改变居所，或者打算外出工作超过15天，应通知考验监督人员；在期追问时，亦应通知其返回；前往国外，应事先得到执行推事的批准；如其改变工作或居所有碍其履行义务，应事先得到执行推事的批准。”法国缓刑监督的特别规定包括：缓刑人员需要从事一项职业活动，或者参加职业教育或职业培训；在特定地点安置居所；证明其承担了家庭抚养费用，或者按规定履行了其作为债务人的抚养义务；根据其承担义务的能力，赔偿全部或部分因其犯罪造成的损害；证明其按承担义务之能力向国库支付了因其被判刑应当支付的款项；不驾驶按《交通法典》规定的驾驶执照种类确定的特定车辆；不在专门指定的任何地点出现；不参加，尤其是不参加赛马；不出入零售酒馆；不与某些被判刑的人来往，尤其不同罪犯或共犯来往；不与特定人员进行联系，尤其不与犯罪之受害人进行联系，不持有或携带武器。[5]

我国缓刑监督方面的规定是在1997年新刑法修订以后才有的。修订后的刑法在缓刑监督考察的规范方面对我国79年刑法典作了重要调整和修改，进一步完善了缓刑考验制度：将考察主体由79年刑法规定的公安机关交所在单位或者基层组织考察改为公安机关考察、有关单位和基层组织予以配合，较好地适应了当前的社会发展态势：明确规定了缓刑考察的标准，即缓刑犯应当遵守的规定，具有较强的可操作性。但是，在实践中存在的问题也不少，最突出的是对缓刑考察流于形式。[6]（张慎佑《关于完善我国缓刑考验制度的法律思考》，《青少年犯罪问题》1995年第一期）

可以看出法国在缓刑考察方面的规定有其独特性，特点是规定比较细，操作性强。由于文化的差异对于其很多的具体考察措施难以在我国实行，毕竟国情有很大的不同。但这并不防碍我们借鉴其某些较好的立法理念，来对我国缓刑制度进行改进。首先，建议转移缓刑考察权。公安机关的刑事执法职能，决定了它的主要任务在于预防和打击现行的刑事犯罪活动。将其确定为缓刑考察机关，不尽合理。本文认为可以将缓刑考察的执行权转移给犯罪人所在地的基层群众自治组织。其次，可以对刑考察期间的犯罪分子规定一定的公益服务义务。在这一点上法国的经验值得我们借鉴。

参考文献：

[1]林山田《刑法学》，台湾商务印书馆1983版，第207页.

[2]赵秉志主编：《刑法总论问题探索（第3卷）》，法律出版社2003年版.

[3]周应德、周海林：《试论罚金刑的缓刑》，载《现代法学》1998年第3期.

[4][日]宫泽浩一：《演习刑事政策》，青林书院新社1972年版，第321页）.

刑法法律论文范文第2篇

在心理学中,意志是指人自觉地确定目的并支配其行动以实现预定目的的心理过程。人在反映现实世界的时候,不仅对现实世界有依据其主观思维的认识,而且还会对它们形成一定的情感体验,并且在自我认识和情感的支配下有意识地去改造客观世界。这种最终表现为行动的,积极要求改变现实世界的心理过程就构成了心理活动的一个重要方面意志过程。 意志与行为有着不可忽视的密切关联:意志引导行为。这种引导又体现在两个方面:发动与制止。发动就是推动人去从事达到预定目的的所必需的行动;制止就是阻止不符合预定目的的行动。 由此可见,如果没有一定的意志因素,行为也就失去了根本的心理支持,那么这一行为就不成为我们刑法学上所谈论的行为,因此也不会导致对此行为的刑事非难。

依照刑法学传统,罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容,所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。

1.根据我国《刑法》第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。由此我们可以看出,我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征:希望和放任,其表现为意志对行为的发动作用,在犯罪故意中具有决定性的意义。如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志,不希望或放任这种危害结果的发生,便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法,导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出:决意实施法律禁止的行为,或者决意不履行法律命令的行为,就表明积极的恶的意志,就是故意, 可见故意心理是在积极的恶的意志的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的,它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用,是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之,意志因素是在认识的基础上,将人的心理外化到客观世界的决定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。

2.过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题,在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定,即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪,由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种:(1)疏忽大意的过失;(2)过于自信的过失。

大多数学者将疏忽大意看作是这一过失心理的意志因素,但是笔者认为,意志的存在是以认识为前提和基础的,在疏忽大意的过失中,其认识因素是应当预见而没有预见,也就是说行为人对于其行为的危害结果是没有认识的,既然没有认识有何来的意志呢?那么这是不是意味着疏忽大意的过失心理中既无意识又无意志呢?这显然与过失犯罪应承担刑事责任相矛盾。对此陈兴良教授认为过失犯罪心理过程是有意志参加与意识和无意识交错活动的过程,在司法实践中除个别冲动行为外,找不到完全没有意志的过失犯罪。 因此笔者认为,疏忽大意并不是这种过失心理的意志因素,而是行为人的一种潜意识的表现,这种潜意识导致了行为人的认识能力低于社会认可的正常标准,从而做出了与一般人的意志内容相反的决定,在这种决定(实际上也就是意志因素)的引导下实施了危害社会的犯罪行为。

刑法法律论文范文第3篇

为了完善我国刑法有关信用卡犯罪的规定,全国人大常委会于2005年2月28日通过了《刑法修正案(五)》,增加规定了妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,修改了信用卡诈骗罪的规定。2009年10月12日最高人民法院、最高人民检察院在听取公安、检察、法院、人民银行、银联等有关部门以及金融单位的意见基础上出台了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。刑法修正案及《解释》的出台为有效打击妨害信用卡管理刑事犯罪,维护金融行业安全稳定提供了强有力的司法保障。

近年来,公安机关为加大对侵害金融行业等经济犯罪打击力度,相继开展了几次专项行动,在办案过程中,由于各基层办案单位存在对法律理解偏差,片面追求打处案件数量等因素,涉及信用卡类犯罪的案件立案数猛增,其中恶意透支型信用卡诈骗案件在司法实际中往往有矫枉过正之嫌。《刑法》第一百九十六条第二款规定,恶意透支信用卡是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。结合前款规定不难理解:恶意透支是在利用自己真实身份从银行合法取得信用卡后超过限额或期限透支后拒不归还的行为。而在申领信用卡时,申领人已经与银行签署了申领信用卡协议,所以恶意透支行为首先是一种违约行为,对违约行为施以刑事处罚应以确有社会危害性为限;其次,信用卡透支是一种可控行为,一是银行掌握申领人身份资料,对申领人资信考察可控,二是信用卡本身有额度限制,透支金额可控。因此,对恶意透支型信用卡诈骗案件审查逮捕应严格证据证明标准和逮捕标准。

《刑法》第一百九十六条第二款明确规定了恶意透支行为构成信用卡诈骗罪必须以具有非法占有目的为前提,如果不具有非法占有目的,即透支时不具有恶意,就是普通的民事违约行为,作为银行,只能通过民事诉讼后申请法院强制执行来实现其债权。所以对行为人主观方面的此种判断系审查案件的关键所在。

《解释》列举了六种情形作为认定有无非法占有主观故意的判断标准,分别是:一是明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;二是肆意挥霍透支的资金,无法归还的;三是透支后逃匿,改变联系方式,逃避银行催收的;四是抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;五是使用透支的资金进行违法犯罪活动的;六是其他非法占有资金,拒不归还的行为。然而,如果机械理解上述六项标准,尤其是第一和第六项,则几乎囊括了所有透支后无法归还信用卡的持卡者。 所以,我们还应结合以下几个客观方面才能综合认定行为人是否具有非法占有的主观故意:

1.持卡人透支时的资产状况。有无还款能力是通过持卡人透支时的资产状况来判断的,即持卡人是否具有可支配的用于还款的资产,如是否在银行有存款,是否有股票、债券等有价证券,是否有可预期的债权,如果持卡人具有可实现还款的资产,则银行完全可以通过民事诉讼的救济手段实现债权,不具有社会危害性,同时也不能认定持卡人主观上具有非法占有的故意。

刑法法律论文范文第4篇

关键词：刑事和解；构建基础；价值分析；构建措施

任何制度的产生都有其特定的背景与条件，刑事和解制度也不例外。当前伴随着改革开放与经济的发展，许多新型的犯罪不断涌现，倘若所有的案件都由国家制定的刑法来调整，并通过法定的诉讼程序去保障，进而追求实体公正与程序公正完美的逻辑结合，这是不现实的。究其原因主要有两个方面：一方面，法律在保存其稳定性的优点的同时，也存在着滞后的弱点，很多新型的犯罪违法行为找不到合理的法律依据；另一方面，实践中，我们倘若不加区分，所有的案件都走统一的法定程序，不仅是没有必要的，而且会造成司法资源的巨大浪费。为此，我们需要借鉴国外的成功经验，探索刑事和解在我国的构建之路。本文试从以下几个方面做浅要的分析。

1刑事和解的界定与产生

刑事和解，又称加害人与被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害人直接相谈与协调，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害人的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人有机会对最理想的听众-加害人-表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。在某些情况下，当事人的亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。在此会商中，当事人会讨论发生了什么、犯罪对各自生活的影响，以及对犯罪的其他感受。最终，他们会尽可能地达成赔偿协议，以修复犯罪带来的损害。

刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它发端于二十世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物。它产生两个社会背景因素及其相互作用的影响，即以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。特别是在二战后诞生的新的犯罪学：“被害人犯罪学”的影响下，美国、英国、加拿大、日本、德国等开始研究“刑事和解”制度并逐步将其应用于司法实践，进而人们把它作为被害人犯罪学的重要概念，因为它突显了被害人在诉讼中的主体地位，有利于真正实现实体公正与程序公正的完美结合。但是刑事和解在它最初产生的十多年内并没有得到刑事司法系统的完全认同，被害人权利保护组织最初误解了刑事和解的宗旨，很多人认为在被害人与犯罪人之间的会谈会对被害人造成二次伤害，刑事和解的和解目标将会使被害人不情愿地宽恕犯罪人，在全美律师协会面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世纪七、八十年代，刑事和解长期缺乏权威机构的介入而发展缓慢，直至九十年代，各国才得到普遍的发展根据1996年Umbreit的一项调查，北美与欧洲已有1000多个刑事和解计划，迄今为止，刑事和解运用的规模在不断扩大，刑事和解已成为世界许多国家法律政策的重要内容，刑事法律制度改革的一个方向。

2刑事和解在我国构建的基础

2.1刑事和解制度的实践基础

在我国的刑事领域中，“私了”已经作为一种广泛存在的社会现象和行为方式，它在影响人们的生活秩序的同时，也潜移默化的塑造着人们的秩序观念与交往方式，所以它的存在，为我国当前构建刑事和解制度奠定实践基础。尽管“刑事和解”与“私了”属不同的概念，因为“私了”是相对于“公了”而言，是民间相对于诉讼双方自行和解行为一种俗称，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。简言之，“私了”是纠纷双方不经过国家专门机关，自行协商解决纠纷的统称。但是，他们之间也有相互的碰撞。因为“刑事和解”包括诉讼外和解与诉讼中和解，所以在诉讼外和解上，“刑事和解”与“私了”就产生了交叉点，此点好比一滴水可以折射出太阳光辉。正由于“私了”已在我国有广阔的生存空间，并且为广大的民众所接受，所以“刑事和解”的构建倘若与我国特殊国情相适应，它也必将为民众支持与采纳。从深层次方面讲，“刑事和解”之所以有现实的实践基础，它一方面是我国法律文化与社会现实的积淀；另一方面它体现了哲学概念中的“主体回归”，即在刑事诉讼中当事人的自主选择权，而且它实际上也是我们这个民族特有的生活方式和精神世界的产物，且符合人类社会发展的必然趋势。

2.2刑事和解的法律基础

我国现行刑事立法的规定为刑事和解的施行提供了相关的制度基础。刑事诉讼法第一百七十二条规定:“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百条规定，“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。”虽然自诉案件中的法官调解与自行和解有别于刑事和解，但它们已经具备了刑事和解的基本框架，蕴涵了刑事和解的一些价值理念。同时，在公诉案件中，存在微罪不制度。刑事诉讼法第一百四十二条第二款明确规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。”在公诉案件中，存在酌定不制度。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定:“人民检察院决定不的案件，可以根据案件的不同情况，对被不人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”根据上述规定，予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失构成微罪不处分的替代措施。犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是刑事和解中犯罪人承担责任的形式，都是和解协议的重要内容。

2.3刑事和解的国际环境

2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11界会议在维也纳举行，一致通过了《关于在刑事事项中采纳采用恢复性司法草案的基本原则》的决议草案，并鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该项决议，至此刑事和解已经成为当今世界的潮流。譬如德国，它的步伐迈的比较大，它已正式将刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法务省拟制定犯罪被害人恢复制度。而我国作为联合国的一员，且是发展中的大国，也应该从恢复性司法制度和价值入手，并结合我国的特殊国情，构建中国特色的“刑事和解”制度。这样我们才能与国际接轨，且在借鉴西方成功的司法理论与实践的有益经验的同时，丰富我国的立法与司法实践。

3刑事和解在我国构建的具体构想

3.1完善立法

尽管在我国的自诉案件中，已经出现刑事和解的雏形，但对于公诉案件来说，刑事和解几乎是一片空白，没有相关的法律依据，为此，陈光中教授在其主张的刑事诉讼法再修改课题成果《中华人民共和国行事诉讼法修改专家建议稿与论证》第20条中就明确将“刑事和解”作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定，即：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”这一原则的确立，有助于维护法制的统一，促成全国性的刑事和解法律体系的形成，但我们仍应学习和借鉴国外刑事和解的成熟经验，因为“刑事和解”对我们来说毕竟是新事物，只有在移植西方成功经验的基础上，结合我国的特殊国情，不断的加强立法，建立适合中国特色的刑事和解制度，从而促进我国刑事司法系统的进一步完善，进而更好的指导司法实践3.2明确案件的适用范围

由于刑事案件的复杂性，因而在适用刑事和解制度时，首先，应明确主体，即在有被害人的刑事案件中，而对于不涉及被害人，仅仅涉及国家利益或社会利益的刑事案件，则不宜适用刑事和解制度。其次，通过分析国外的刑事和解制度，我国的刑事和解制度也应该把案件的范围锁定在轻罪案件和少年犯罪案件，因为他们的主观恶性和社会危害性，相对而言比较小。相反，如果重罪也适用刑事和解制度，那将会严重危及到大家的生存秩序，难以实现社会的正义。西方国家当前刑事和解的实践开始向暴力犯罪案件拓展，对于我国而言，考虑到，一方面由于暴力犯罪的严重的客观危害结果和主观恶性较大，适用刑事和解来解决，在和解过程中难以避免暴力、威胁等因素的不当加入，使被害人甚至受到更沉痛的伤害;另一方面，鉴于传统的社会舆论及被害人对犯罪人的极度痛恨，以及我国现阶段各方面操作的不完善，因而，现阶段应不把它列入刑事和解范围，待各方面条件趋于成熟后再扩展到严重暴力性犯罪。

3.3明确刑事和解的适用阶段

西方国家的刑事和解在侦查前、侦查、、审判、执行阶段均可适用刑事和解，然而结合我国的特殊国情，笔者认为刑事和解可以在基于行为人自愿的前提下，可以在侦查、和审判阶段实行，但不得以强制方式要求和解，且在各个阶段要对其所掌握的权力进行必要的限制，以防止其权力的滥用。

3.4要加强司法监督

任何制度产生之初，不可能尽善尽美，刑事和解作为一项处理机制，对其监督和指导也是必不可少的。只有加强司法监督，才能防止权力滥用，防止放纵犯罪，以免造成不良的社会影响。根据我国的实际情况，当前的司法监督主体可以由人民监察院担当次责，抑或是实行“人民监督员制度”，同时我们也不能忽视社会民众，特别是新闻媒体的积极参与，正是由于他们的关注，加害人才能通过积极的作为方式，矫正其对他人甚至国家的损害，从而真正的回归社会，不再危及他人的利益。

总之，刑事和解制度的构建，不是一蹴而就的，它需要在实践中不断的探索与研究，根据实际不断加以完善。只有坚持理论与实践的统一，才能充分发挥其对解决社会矛盾、构建和谐社会的司法制度的功能。

参考文献

［1］刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评［J］.现代法学，2001，（1）.

［2］马静华，罗宁.西方刑事和解制度考略［J］.福建公安高等专科学校学报，2006，（1）.

刑法法律论文范文第5篇

【关键词】未成年人；刑事责任；原则；抵触

世界各国基于本国的国情对未成年刑事责任的年龄段规定有所不同，如1984年修订的《印度刑法典》规定为满12岁；1971年《加拿大刑法》、现行的《日本刑法》规定为满14岁；1929年《西班牙刑法》、1971年修正的《瑞士刑法》规定为满15岁；1940年《巴西刑法典》则规定为满18岁。而我国刑法中的未成年人刑事责任年龄段是指已满14周岁不满18周岁。根据我国刑法理论，未成年人刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄（不满14周岁）、相对负刑事责任年龄（已满14周岁不满16周岁）与完全负刑事责任年龄（已满16周岁不满18周岁）三个阶段。随着未成年人犯罪率逐渐上升、犯罪低龄化日渐凸显和个别未成年人犯罪手段之恶劣程度、社会危害性之严重程度已远远超出成年人，未成年人犯罪刑事责任不仅是一个刑法理论问题，也是国际社会普遍关注的严重社会问题。鉴于未成年人身心特点具有两面性，既有容易被社会上不良风气影响、引诱走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、易接受教育和改造的一面，为此我国对未成年人犯罪实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。在刑法上主要体现为一是从宽处理原则；二是不适用死刑原则。我国在未成年人犯罪刑事责任上贯彻的方针和基本原则，与世界各国的规定基本一致，但这些规定似乎与刑法的基本原则及刑罚目的抵触。因此，我们有必要正确理解未成年人犯罪刑事责任与刑法基本原则的抵触。

一、法律面前人人平等的原则是刑法的基本原则之一

我国宪法第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”同时我国刑法第四条规定：“任何人的犯罪，在适用法律面前一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”我国古代为了反对特权主义就明确提出“王子犯法与庶民同罪”的口号。“凡法律上规定的对犯罪的刑罚，对任何犯罪的人，都必须平等地不可避免地适用。量刑的标尺不是犯罪人的意图、被害人的身份或宗教罪孽，而只是他对社会的危害”。未成年人与成年人实施的同样的犯罪行为，具有同等程度的社会危害性，只是因为年龄的不同，往往在刑事责任的处罚上会有所不同，在这种情况下，是否与刑法面前人人平等原则相抵触呢？

首先，刑法面前人人平等原则一般是指司法适用上的平等，不包括立法上的平等。我国在未成年人刑事责任采取从宽对待的处罚原则属于立法上的范畴，并没有违反刑法面前人人平等原则。在我国，刑法对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、、财产状况等，都是统一适用的，任何超出刑事法律之外的特殊待遇都是违背刑法的。这里，没有提到“年龄”，只是强调不因社会地位、身份、财产状况不同而给与不同的处罚。

其次，刑法面前人人平等原则中的“人人平等”应该是横向对比刑法适用的平等。对待同一年龄段的行为人，根据其行为社会危害性程度和犯罪情节等因素，平等的适用刑法的规定，而不是纵向上对比成年人刑事责任的适用。例如，凡是年满14周岁不满16周岁的未成年人实施故意杀人、故意伤害致死等几个特定罪名行为，只要符合刑法分则规定具体罪名的犯罪构成，就应该追究其相应刑事责任，而不因不同未成年人的不同的家庭出身、社会财产等状况给与不同的处罚。

最后，“平等”不是“等同”，“刑法面前人人平等”不能理解为“人人一样”。有原则就有例外，例外是否违反原则关键是看例外的内容是否具有正当性。真正的刑法平等性与区别对待并不是矛盾的，相反，而是承认，支持差别的存在，并以此作为其实现的条件之一。一视同仁的原则必须有一些例外。区别对待首先是有利于那些有特殊需要的人的。就刑法平等原则而言，并不是说对犯相同或形似的罪行的所有人都要判处形同的刑罚。实际上，根据某些特殊人的情况，区别对待同样是一种平等，而且是一种实质上的平等。对未成年人从宽处罚是世界各国刑法界所一贯主张的，是符合人性伦理观念的，也容易为社会各界理解。

可见，对造成同样社会危害性的行为，给与未成年和成年人差别的刑事责任并不是对刑法平等原则的破坏，而是更好地体现出刑法平等原则的内涵。

二、未成年刑事责任与罪行相适应原则的问题

罪行相适应原则认为犯罪与刑罚之间要相称，即刑罚强度要与犯罪的危害程度相称。说的具体一点就是，无罪不罚，有罪必罚；重罪重罚，轻罪轻罚。“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量就越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”我国刑法第五条规定：“刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一原则从现行法律规定来看是不能完全适用于未成年人犯罪的。我国现行未成年人刑事责任的罪行原则倾向于重罪轻罚、轻罪不罚或者轻罪不为罪。这样就产生了未成年刑事责任与罪行相适应原则抵触的问题，对此又如何理解呢？

对于这一问题，我们可以借用相称原则予以解决。对于未成年人犯罪量刑的个别化要求，联合国“少年司法最低限度标准规则”中确立了相称原则，我国也确认了此原则。相称原则是指对未成年人犯罪的处罚，既要考虑到未成年人的犯罪造成的社会危害性程度，又要考虑到未成年人自身的实际情况，诸如年龄、智力、责任能力等。要在这两个方面的基础上，做出既有利于保护社会，又有利于未成年人的刑事处罚。相称原则在考虑犯罪行为的同时，兼顾未成年人的年龄、智力、犯罪原因，社会责任等因素，恰好地体现了对未成年人犯罪教育、感化、挽救的方针和惩罚与教育相结合的原则，与我国对未成年人刑事责任的指导思想相一致。“罪行相称并不意味着罪刑相等，如果犯多大的罪就处多重的行，使犯罪造成的危害性与刑罚造成的痛苦之间相等，那么，只能用刑罚的痛苦抵销犯罪带来的利益，而不能起到用刑罚阻止人们犯罪的作用，不能发挥刑罚的威慑力，即罪刑相称是指在刑罚超过犯罪一定比例的基础之上的罪行相称”。

三、未成年人刑事责任与刑法目的的问题

刑法目的是立法者通过制定刑法所期望达到的效果。我国刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。惩罚犯罪与保护人民是不可分割的有机联系体，两者的统一构成完整的刑法目的。惩罚犯罪是为了保护人民，保护人民就必须惩罚犯罪。不惩罚犯罪，保护人民就成为毫无意义和不可能实现的空谈。

我国刑法制度体现了对未成年人犯罪的从宽处罚原则。基于同样程度的社会危害行为给与成年人和未成年人不同的刑事处罚，最主要的原因是未成年人的社会认知度、心理成熟度和环境辨别度不及成年人。但是，不可否认有时未成年人实施犯罪行为所造成的危害后果与成年人犯罪并没有什么区别，有的甚至情节更加恶劣、后果更加严重。在这种情况下，对未成年人犯罪从宽处罚，是否达不到保护人民的根本刑法目的。

为了解决这个问题，联合国通过了“少年司法最低保护规则”，明确规定了双向保护原则，强调既要考虑对社会利益的保护，也要保护未成年人的权益，实现了未成年人司法中的人道主义精神与惩罚犯罪的有效统一。双向保护原则首要保护未成年人的利益，这是因为，由于未成年人的生理和心理特点所决定，对未成年人犯罪应当采取有别与成年犯罪人的司法制度，使未成年人改造成守法的公民。如果对未成年人不采取特别的保护，不仅不符合人道主义精神，而且也达不到预防未成年人在犯罪的目的。其次，该原则也强调保护社会利益。未成年人既然实施了实施了危害社会的犯罪行为，给社会造成了损害，必然要受到刑事处罚。否则，正常的社会秩序将得不到有效的保障，与刑罚目的相悖。由此可见，双向原则的确立，回答了未成年人刑事责任与刑法目的相互矛盾的问题。

综上所述，我国总体上坚持对未成年人犯罪从轻从宽的处罚原则，顺应时代的发展潮流，与世界各国通行的做法相一致，较好的体现出对未成年人犯的特殊保护。同时如何有效的预防与遏制未成年人犯罪及维护被害人的权益和社会正常秩序，也值得我们去深思。为此我们应进一步完善未成年人的刑事责任制度。

【注释】

[1]参见贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2003年版，第67页

[2]参见赵秉志著《刑法原理》，法律出版社，2005年版

[3]参见贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2003年版，第65页