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网络与法律

网络与法律

网络与法律范文第1篇

有现实之必要。

一、律师参与政法网络舆情的形式与动机

如今,网络舆情已成为社会舆情的重要方面;而政法网络舆情,多与社会公平、正义等议题有关,所以,在网络舆情中又占有相当大的比例。引发政法网络舆情的中介刺激源为涉及政法机关或其工作人员的相关事件,多涉及政法机关的职能活动,也可因其工作人员的个人行为而引发。实践中,参与政法网络舆情的律师,有承办律师,也有案外律师。其参与形式,主要有以下几种情形:第一,作为政法网络舆情事件的策划者。某一案件或事件,或许仅为单纯的案件或事件,未必能在较大范围内使公众知晓并引起公众的过分关注。但是,由于个别律师的积极策划和运作,使得单纯的案件或事件逐渐演变成舆情事件,进而引发政法网络舆情。第二,作为政法网络舆情事件发展的推动者。当某一案件或事件已经引起公众的一定关注并有发展成为舆情事件的趋势时,由于个别律师的积极网络行为,从而推动普通的案件或事件向舆情事件方向发展,直至引发政法网络舆情。第三,作为政法网络舆情事件的旁观者。律师旁观政法网络舆情,只是关注舆情事件的发展动态,并不积极追求政法网络舆情的形成。他们或许通过撰文跟帖,参与讨论等方式表明观点,或许仅是消极的旁观,对案件本身不做评论。

律师参与政法网络舆情的动机,存在个体差异。在具体表现上,既可能是单一的,也可能是多元的。一般来说,以下几种情形较为常见。第一,追求和维护社会正义。作为法律人的律师,与其他法律人如法官、检察官等一样,也视追求和维护社会正义为自身的职业使命。实践中,律师主要通过提供法律服务,有效维护当事人利益的具体方式来实践其职业价值追求。除此之外,也会借助其他方式。对政法网络舆情的参与,可以说是律师追求和维护社会正义的方式和途径之一。绝大多数律师,正是本着这样的动机,积极关注和参与政法网络舆情。第二,获得个案的胜诉。这一动机的承载主体,大多是承办律师。当然,也有部分案外律师。而这一动机的性质,又分为两种情形,一是根植于社会正义追求的对个案胜诉的追求。由于个案正义本身亦是社会公平正义的彰显和传递,因此,参与律师期望在法律框架之下追求个案胜诉,并采用符合法治的精神的适当的网络表达。二是抛开法治基础和方式的纯粹的对个案胜诉的追求。个别律师在这一动机的支配下,期望通过不当网络行为,影响公众判断和政法机关人员的办案思维,盲目追求其所谓的个案胜诉。第三,扩大社会知名度。鉴于律师职业的特性,较高的社会知名度,无疑会带来更多的利益回报,包括精神上的满足和物质上的收益。因此,成为社会知名律师,是许多律师的梦想和追求。部分律师参与政法网络舆情,正是出于这一动机。当然,律师借助网站、博客、微博等载体发表自己的意见,进行适当的自我宣传无可非议。可是,个别律师却选择走捷径的方式,故意通过公众关注的某些案件,进行有目的的网络炒作,期望以此博取公众的关注,扩大自己的社会知名度。动机与行为之间的关系是复杂的,彼此之间并不一一对应,同一动机可能引起不同的行为,同一行为也可能出自不同的动机。但动机毕竟是行为的导向。因此,分析律师参与政法网络舆情的形

式与动机,有助于研究其行为限制。

二、律师参与政法网络舆情的积极意义与消极影响

律师参与政法网络舆情,既有积极意义,也有消极影响;并且,较一般网民而言,其两面性在程度上体现得更为明显。

1. 律师参与政法网络舆情的积极意义。网络中,参与政法网络舆情的网民,结构复杂且心态不一。因此,大量的非理性的、情绪化的态度夹杂其中。而律师,因其具有的专业修养和法律理性,则能够较为冷静地看待舆情事件,参与态度较为客观、严谨,并且在事实判断、证据分析、程序运作等较为专业的问题上拥有更大的发言权。同时,也意味着对政法机关办案过程中的瑕疵和失误更为敏感,把握更为准确。

基于此,律师参与政法网络舆情,其积极意义是显而易见的。一方面,律师的网络参与,能够给予政法机关一定的舆论支持或正面压力,督促其依法办案、谨慎办案,从而促进社会正义的有效实现;另一方面,律师的网络参与,能够凭借法律专家身份的权威性和说服力,消减或避免网络意见的情绪化和消极性,并引导网络舆论向积极的方向转化,从而有助于舆情事件的妥善处理。

2. 律师参与政法网络舆情的消极影响。倘若律师自身不能把握网络参与的原则与限度,那么其利用专业优势的网络参与,特别是在案件未结案前的与案件有关的不当言论,则易产生一系列的消极后果。为此,我们也不能忽视律师网络参与的消极影响。第一,降低律师个人的社会道德评价。网络的公开性以及信息传播的迅捷性和范围的广泛性,致使律师的不当言论可以在较短的时间和较广的范围内得以传播。尽管参与律师因此可能获取了较高的社会知名度。但是其缺乏职业素质的网络行为,不仅难以获取公众的尊重与信任,反而易造成公众对其道德评价的降低。因为,律师透过网络不当言论展示的,必定是负面形象,而公众对于社会道德行为具有充分的判断力。第二,损害律师群体形象。公众赋予律师职业正义维护者的价值期待。因此,一名合格的律师,必须具有社会责任感和正义感,以公平正义为职业追求。为此,他须爱护自己的职业形象,况且每名律师都是职业整体形象的代表。政法网络舆情中,个别律师的不当行为,虽属个人行为,却易引发公众对这一职业的不恰当联想,进而影响律师群体形象。第三,侵害涉案当事人的个人权利。律师在案件承办过程中,负有保密义务。该义务要求其保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。同时,对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,也应当予以保密。这是法律要求,也是职业道德要求。那么,律师于正当程序之外的公开言论以及对案件信息的不当,即便是出于追求公平正义的目的,也应构成对当事人权利的侵害。因为,借助侵害他人合法权利的方式,去追求所谓的公平正义,在逻辑上是说不通的。第四,影响政法机关的执法、司法活动及其公信力。执法、司法过程是一个判断和认定事实,运用或适用法律的过程。所以,案件处理过程中,政法机关可能无法及时澄清与公布全部案件细节。如此,容易招致公众不满。此时,律师的言论,因同样的法律专业性,就易被公众接受并得以传播;加之个别媒体为追逐新闻热点,也乐于报道律师的意见,从而导致律师言论在更大范围内的扩散。倘若律师言论不当,便会误导公众和舆论,引发公众对执法、司法公正的猜疑,影响其公信力。另外,律师公开的具有倾向性的意见,若是为网络舆论所接纳,无形中会对政法机关执法、司法活动构成压力和干扰,从而影响国家的法治。

三、律师参与政法网络舆情的角色定位与社会责任

角色一词来源于戏剧,原指演员在戏剧中所扮演的人物。社会学领域中,社会角色是指与人们的某种社会地位和身份相一致的一套权利、义务规范和行为模式。内涵十分丰富。实际上,律师角色的含义是多方面的,既可以理解为一种法律制度,也可以理解为一种职业类别,还可以理解为从事该职业的具体的个人。因此,在律师制度之下从事律师职业的律师个人,其律师角色应是一个复合体,不局限于个体属性和职业特征,尚具有特定的社会与法律意义。那么,定位政法网络舆情中的律师角色,就不仅要关注其享有的权利,还要考虑其社会地位和身份所对应的责任,包括法律责任、道义责任等。为此,政法网络舆情中的律师,即为具有律师职业属性的网民。

谈及律师社会责任,有学者指出:律师社会责任是指律师事务所的法律从业者,不以营利为目的,自主自愿地向他人提供法律服务,不收取或者只收取低于市场价格费用的公益行为。此定义着眼于律师社会责任与提供公益性法律服务的关系,可是范围未免狭窄。虽说自愿、无偿地提供法律服务是律师实践社会责任的方式之一,但却并非全部。责任与角色是分不开的。律师社会责任的确定,离不开律师角色。根据我国律师法的规定,律师的使命在于维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。法定的三个维护,即是律师应当履行的法律义务和社会责任,同时这一责任,亦是律师的自觉选择[5]。律师社会责任的履行,即表现为三个维护基础之上的各种具体行为,包括网络行为。事实上,律师职业也在全面意义上为践行社会责任而努力。2013 年8 月26 日,全国律协首次向社会公开《中国律师行业社会责任报告》,旨在展示中国律师努力维护弱势群体合法权益、维护社会公平正义、积极履行社会责任、通过公益服务回报社会的良好形象。

从空间范围上讲,网络是律师履行社会责任的空间之一。尽管责任依赖于角色,而不是依赖于完成任务的人。角色并不是自我只是在我们工作期间穿上的工作服,当下班后,我们就又会把它脱下来。不过,律师的角色责任,却不应因是否处于工作领域或工作期间而完全剥离。在网络空间中,他应当是具有律师职业属性的网民。律师角色所承载的责任,本质地要求其有义务通过网络积极行为,引导社会舆论正向发展;与此同时,也意味着其有责任坚守法律底线、恪守职业道德,适当约束自己的网络言论。所以,律师参与政法网络舆情,不论是否与舆情事件有业务上的关联,其言行都应有所限制。

四、律师参与政法网络舆情的必要限制

当然,律师网络不当行为的消极影响,不独是律师方面的原因,也与公众法律素养、媒体环境、网络环境等不无关系。所以,减少或消除其网络参与的消极影响是一项综合工程。其中,对律师网络参与的必要限制,是必要选择。

从内部来说,这一限制表现为律师个体的自我约束。如前所述,律师因其专家身份抑或同时兼具的人(或辩护人)身份,从而在政法网络舆情中拥有非一般网民所能比的强大的话语场和话语权。因此,如何在网络空间中行使好话语权,很大程度上取决于律师的自律意识。约束自己的网络行为,是律师角色的必然要求与必要选择。为此,律师个体须不断强化自己的角色意识,主动控制和规范自身的网络行为,履行律师社会责任、维护律师职业形象。

然而,律师个体的自我约束,毕竟建立在自觉自愿的基础之上。所以,除自我约束之外,对律师网络参与的外部限制必不可少。

第一,对网络行为的一般规制。限制公民的网络言行,涉及到公民言论自由权问题;而公民言论自由权,是法律尊重与保护的宪法性权利。但是,公民言论自由权也不是无限度的。我国宪法第51 条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。据此,任何人不能借口言论自由而损害国家利益、社会利益、集体利益或者他人合法自由和权利。

近年来,我国陆续出台了一系列与网络有关的法律、法规和规章,基本形成了覆盖网络安全、电子商务、个人信息保护以及网络知识产权等领域的网络法律制度。然而,现有网络立法,依然在结构上、层次上、内容上以及协调性、可操作性等方面存在问题,特别是关于网络用户权利与义务的规定较少。自媒体环境下,采集、写作、编辑、审核、等角色集中于一人,客观上更需要来自角色之外的监督。因此,必须针对互联网信息传播的特点,在立法上明确界定网络空间的性质和网络言论自由的范围,加强对自媒体以及相关网络平台的监管。解决以上问题,需要在梳理现有网络法律、法规的基础上,或者修改和完善现有法律规定,加强相关法律之间的呼应性和协调性,或者制定关于网络信息与传播等方面的专门性立法。总之,建立统一、系统的网络行为规范,对律师网络言行必将起到更有效的规制作用。

第二,行业自律与惩戒。行业自律是律师行业自我规范、自我协调的行为机制。在我国,根据律师法的规定,作为律师自律性组织的律师协会,有权制定行业规范和惩戒规则,对律师、律师事务所实施奖励和惩戒。可是,在行业规范的具体化和操作性、在惩戒的实施率和效果等方面仍有不足之处。

网络与法律范文第2篇

关键词:网络购物;互联网;法律缺失;对策

所谓的网络购物主要是指消费大众通过互联网购买自己心仪商品的过程,这给人们的工作和生活都带来了巨大的便捷。但是在这过程中,应该知道网络购物毕竟不是现实购物,网络购物的虚拟性和跨地域性使电子商务在发展过程中面临着许多挑战。此外,由于买方对于商品的知情权有一定的限制,因此经常引发纠纷和矛盾,同时这些纠纷矛盾由于缺乏法律法规的规范,从而很难得到解决。可见对网络购物的法律进行探讨具有十分深远和现实的意义。

一、当前网络购物的立法现状

在国外,很多比较发达的国家已经对网络购物这一特殊板块制定了相关的法律法规。例如美国、欧盟等国家已经制定专门的电子商务法,对网络购物的透明度、最低限度等都进行了明确的要求,从而有力的保障了消费者的消费权益。在美国制定的《全球电子商务纲要》中,明确规定了网络购物的制度环境、交易环境以及市场环境,它已经成为了众多国家制定电子商务法的模板。但是从我国的实际情况来看,并没有制定关于网络购物的电子商务法,解决网络购物产生的纠纷与矛盾主要是通过《合同法》、《产品质量法》、《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等。虽然这些法律法规能够在一定程度上有效的解决传统的购物纠纷,但是对于网络购物来说,却缺乏针对性,从而不能有效的解决网络购物纠纷与矛盾。在2005年,我国颁布了《中华人民共和国电子签名法》,这在我国网络立法的过程中具有里程碑的意义。2010年,我国颁布了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》,虽然它有利地促进了我国网络立法的发展,但是其法律效力偏低、对网络交易的规范有限。2011年,我国了《第三方电子商务交易平台服务规范》,这部法律对我国的网络购物进行了全面的规定,为电子商务法的制定奠定了坚实的基础,但是却没有对违反法律的后果作出明确的规定,法律效力不强。

二、网络购物中易易引发的侵犯消费者的权益

(一)经营者主体认定不明确

在传统的购物中,消费者可以通过营业执照确定经营者主体,商品出现问题后消费者可以直接到经营地点进行责任追讨。但是在网络购物过程中,由于买卖双方都是通过网上在线进行交易而非实物交易,并且在交易完成后,买卖双方也从未见过面。同时,网络经营者在网上注册的一般都是虚假的网名,并且仅向消费者展示商品的图片和基本信息,同时可能还会附有汇款的银行账号,而对标明商品的真实名称和标记的义务根本不会履行,所以商家是否具有相应的民事行为,是否在工商部门进行登记,是否有符合法律要求的注册资金等信息,消费者是不可能知道的,从而使得经营者主体不明确,进一步增加了网络交易的风险,一旦发生纠纷后,难以确认责任主体。

(二)消费者对网络购物中的商品的知情权得不到保障

在网络购物过程中,消费者对商品的了解只能通过图片及其基本信息,并不像在传统购物中与商家面对面,可以检查商品质量和亲身体验。同时商家提供的图片一般都是经过修剪后而在网络交易平台上的,并非是商品的实际情况,因此经常会出现了消费者对商品质量不满的现象。在网络购物过程中,经营者欺骗消费者的知情权主要体现在以下两个方面。首先,是商家在网络交易平台上的商品信息不完整,经常对商品的生产日期、成分、生产地址以及有效等重要内容进行遗漏;其次,是商家向消费者提供虚假的信息欺骗消费者,例如夸大商品的质量和功能等,从而引诱消费者进行购买。

(三)网络交易中存在一定的安全问题

在网络购物过程中,消费者的安全权在虚拟的网络环境中根本无法得到保障。从目前来看,网络重要数据的遗失泄露以及黑客的恶意入侵等问题经常出现,从而导致了网络交易的危险性增大。在网络购物过程中存在的安全隐患主要存在两个方面。首先,是汇款支付的安全,由于网络具有开放性,从而很有可能使得用户资金账户信息、账号、密码等内容丢失或被篡改;其次,是消费者隐私的安全,消费者在注册或购买商品的时候,一般都会填写自己的个人资料,从而获得会员资格或者是商品的邮寄送达。与传统交易相比较而言,网络交易将会把消费者更多的信息提供给商家,从而导致了侵犯消费者分权益或者滥用消费者信息等现象的发生。例如,商家会向消费者发送病毒邮件或者是商业广告,破坏其电脑安全系统而获得消费者的电子账户等,这些问题对网络交易的安全性产生了重要的影响。

(四)难以保障消费者的公平交易权

在网络交易中,商家一般都是定有商品的格式条款,只需要消费者点击“确认”或“取消”等操作指令便可以进行在线交易。消费者提供给商家的格式条款只能选择接受或拒绝,根本没有权利对商家进行商量和讨论。而格式条款的制定一般都是减少或免除商家的责任而加重消费者的责任,这种格式条款由于只是商家根据自己的意愿而制定的,根本没有获取消费者的意愿,因此在本质上严重违反了契约自由的原则。从目前来看,我国网络交易过程中存在着大量的格式条款,这些格式条款如果得不到有效的规范和解决,不仅对消费者的权益产生重要的影响,而且还会在很大程度上制约网络购物的发展。

三、司法实践中解决纠纷存在的缺陷和漏洞

(一)诉讼管辖确认难

在我国《民事诉讼法》中,明确规定了由于合同纠纷而引起的诉讼,是合同履行地或者是被告所住地的人民法院进行管辖。而在网络交易中的合同由于其具有跨地域性,因此很难确认管辖法院。首先是被告住所地难以确认,这主要是因为商家一般都不会在网上自己的真实信息,即使当事人花费了大量的时间和精力,也不一定会正确找到被告的住所地,从而使得很多不法商家利用这一点对消费者进行欺骗;其次是合同履行地的难以确认。根据相关的法律要求规定,无论是卖方送货还是买房取货,都将买方的取货地作为合同履行地,而网络合同的履行地一般都是消费者对邮资承担而确定的,但是有些商品是不需要邮资的,从而使得合同履行地难以确认,进而增加了诉讼管辖的确认难度。

(二)取证困难

网络交易的程序是十分简单快捷的,然而当纠纷发生后,消费者的维权取证便显得十分困难了。消费者想要有效的保障自己的合法权益,必须要提供完整的证据,但是这些证据的取证一旦涉及到网络,证据的取得便存在着很大的困难,这主要表现以下几个方面。首先,买卖双方的基本情况难以确认;其次,买卖双方没有具体的书面约定,对商品的质量、价款、数量、履行期限、履行方式、履行地点、违约责任等重要内容进行明确的规定;再次,商家在商品销售过程中不会出具相关的收据凭证给消费者,从而使得买卖上方发生纠纷时缺乏有力的依据。

(三)如何使用法律问题界定不明

网络具有虚拟性,网上的商家可以通过匿名等手段与消费者产生商品交易行为,从而逃脱了相关部门的管理、法院的调查和公安机关的侦查等。很多不法商家在网络交易的平台上,一味地追求自身的经济利益,夸大商品的质量和功能,借着“打折”等名义来诱导消费者上当受骗。然而,当前我国对网络上的欺诈行为的相关法律问题尚未作出明确的界定。

四、如何完善网络购物法律问题的思考

(一)建立和完善相关法律法规

从目前的情况来看,我国对于网络交易后产生纠纷与矛盾的解决办法主要是根据《消费者权益保护法》、《合同法》、《产品质量保护法》等,并没有一步专门对规范网络购物交易的电子商务法。但是,由于网络交易与现实交易存在着很大的区别,自身具有很大的特殊性,因此使得这些法律法规的适用性和针对性比较差,甚至在处理某些网络购物的纠纷案件时,无法满足网络时代的要求,束手无策。对此,我国应该建立和完善相关的法律法规,对合同模式、纠纷处理机制、赔付办法、责任主体承担等作出明确的规定。

(二)确立新的诉讼管辖原则和举证责任

虽然我国在《民事诉讼法》中对诉讼管辖地作出了明确的规定,但是这对处理网络购物纠纷的作用是有限的。据此,我国可以借鉴国外对网络购物中的合同纠纷的诉讼管辖规定的制定经验,实施符合我国实际情况的消费者所在地专属管辖原则,即如果合同双发在合同上对管辖协议作出了明确的规定,双方就应该严格遵守合同上的内容,若合同无效或者是没有协议的,则有消费者所在地的法院管辖。

(三)建立网上销售资格认证制度及市场准入制度

网络购物具有很大的潜在危险,因此我国应该对网上销售商家指定严格和完善的销售资格认证制度和市场转入制度。例如,工商行政管理部门应该采取有效的具体措施,对网上商家的注册资金、货源、产品、公司信誉、广告内容等进行仔细和严格的检查。待商家的网店经过专门的部门检查合格后才能进入网络市场;建立严格和完善的网上销售资格认证制度和市场准入制度,不仅可以规范网络市场秩序,而且还增加了买卖双方信息公开的透明圈,从而为网络购物的交易安全提供了重要的保障条件。

(四)建立网络购物先行赔付机制

为了保护消费者的赔偿权,我国应该建立一个先行赔付机制,在网上设立专门的赔付机构。所谓的先行赔付机制主要是指在没有作出裁判的情况下,由赔付机构作为独立的一方,根据消费者提供的证明,将货先行配给消费者。这是一种保护消费者权益的有利手段。可以考虑以下内容,网络上的商家应该根据每年的销售额支付一定的保证金,该机构对保证金进行专门的管理,并由相关的政府部门进行监督,当商家在交易过程中出现侵权等问题时先行赔付,赔付后由该机构向商家追索损失。先行赔付机制的制定提高了商家的自觉性和自律性。

(五)排除不合理格式条款的适用

根据《合同法》中的明确规定,当经营者出现不合理分配行为,采用虚假等手段欺骗消费者时,必须承担相关的法律责任。目前,我国应该采用提前预防的行政法规,对合同双方承认合同效力时,对其进行严格的限制。格式条款在使用前应该由相关的部门进行检查,经过检查合格后才能作为缔约的基础。同时,工商部门也可以颁布格式条款的范本,让网络商家据此制定格式条款,从而在最大程度上减少了不合理格式条款的适用。

(六)加强诚信体系建设

诚信体系的制定具有事前防范的作用。建立信用体系不仅可以提高网上交易的透明度,而且还能形成商家之间良好的信用竞争优势。目前,有很多的网站已经对商家的信誉建立了评价机制,但是这些网站不是正规的官方网站,并且与商家有一定的利益关系,从而使得权威性不大。对此,我国应该建立政府关于对商家信誉的评价机制,对商家的信用等级进行评估,并提供独立和客观的报告,从而提高商家的信誉程度。

(七)完善投诉处理机制

在传统交易中,消费者可以找到消费者权益保护协会对自己的权益进行维护,但是在网上交易过程中,消费者便很难维护自己的消费权益,消协在网络交易这方面上的作用往往显得苍白无力。因此,消协应该根据消费者的利益和权益,制定实施性强的格式条款,建立专门的网站,实施在线投诉。当消协在网上收到消费者的投诉后,便将投诉资料转发给经营者所在的分支机构,由该机构进行合理的解决,从而对消费者的权益保护提供了保障。

结束语

随着互联网的日益发展,网络购物已经成为一种时尚。虽然网络购物个人们的生活带来了巨大的便捷,但是必须要注意其中存在的问题和缺陷,避免自身的消费权益遭到侵害。同时,我国应该根据实际情况并借鉴国外的优秀经验,建立一系列完善的网络购物法律,为保护消费者的权益提供有利的条件,从而促进我国电子商务的良好发展。(作者单位:宁波正世物流有限公司;舟山万美物流有限公司)

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网络与法律范文第3篇

我国现阶段法律对于商业外观所作的是分散规定,凡可以纳入著作权法、商标法、专利法等特别法保护的,就适用这些法律予以保护;对未纳入特别法保护的,用反不正当竞争法进行兜底。主要体现在《反不正当竞争法》的第5条第2项,“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品混淆,使购买者误认为是该知名商品”。从该条可以看出,知名性、特有性和混淆性是《反不正当竞争法》对商业外观保护的条件。对于知名性,我国2007年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》进行了明确规定,即“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品”。对于“知名商品”的认定,该解释也规定了“应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断”。特有性是指商品的名称、包装、装潢不是相关商品所通用的,而是具有显著的区别性特征。2001年的《依法认定和保护知名商品及其特有的名称、包装、装潢的有关法律问题》规定:“认定特有的包装、装潢,主要分析商品的包装、装潢是否与相关商品通用的包装、装潢相比具有显著的区别性特征,或者说其主要部分、整体印象上与相关商品有明显区别,成为市场上区别不同商品的显著性标志。”混淆性有实际混淆和混淆可能性之分。《反不正当竞争法》中所规定的“混淆”指的是实际混淆。但是根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第2条第2款的规定:“前款所称使购买者误认为是该知名商品,包括足以使购买者误认为是该知名商品”,此处的“足以”即说明该混淆性的程度只要达到混淆可能性即可。我国尚未将“商业外观”一词纳入法律框架内,“网络商业外观”一词在我国现有法律框架下自然也还未曾出现。目前法律没有把网络商业外观作为一个整体进行规定,而仅对网页、域名等进行了分散规定。

二、网络商业外观法律保护的困境

网络商业外观是存在于互联网这一特殊环境中的商业外观。互联网虚拟性、开放性、数字化等特点使得网络商业外观与传统商业外观相比具有显著的特殊性。这些特殊性也在一定程度上成为了法律对其进行保护的困难所在。归纳起来,主要有以下几方面。

(一)网络商业外观内容不断变化

与传统商业外观不同,网站的图案、文本、数据等内容处于随时更新的状态。这既是网站的重要吸引力,同时也是法律难以规制的重要原因之一。当网站频繁地更新着网页中的图案、文本、数据内容时,网站的外观感受也会随着这些更新而发生变化。这种变化性使得网站的独特性难以确定,而这种独特性是决定网站能否获得商业外观保护的关键。不仅如此,变化性也会导致商业外观在商业中连续性使用的中断,而法律给予商业外观保护正是基于这种连续性使用。④为了减小这种变化性给网络商业外观保护带来的困难,网站经营者在更新网站数据、图案、文本的时候应当尽量不改变网站中这些内容的组织方式,保持与先前的配色、声音和设计布局一致,确保网站的整体外观感受的固有显著性,从而在用户心目中建立起一种网站商业外观与其来源的联系,与竞争者的商业外观进行区分。

(二)网络商业外观感受不尽相同

由于终端用户的计算机、屏幕以及系统界面不尽相同,不同用户所感知到的网站的页面、图案、视频以及声音也会有差异,这些差异会影响网站带给用户的整体外观感受。另外,用户对于网站外观的感知与网站的设计者或经营者的原始设计也不尽相同。这种客体的差异性给法律保护带来困难。网络商业外观的这个特殊性与传统商业外观中的营业整体外观有类似之处。营业整体外观是指由经营者经营场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。⑤每个消费者进入一定的营业场所,由于其主观注意力和客观条件的不同,其对一定经营主体的商业外观的感知和印象是不相同的。但不论消费者的感知有多少细微的差别,其整体外观感受只要具有显著性并且在消费者心目中建立起了来源性联系,那么就可以作为商业外观进行保护。

(三)网络商业外观边界不确定

在网络环境中,一个网站的边界是很难确定的。一个网站往往是由一个首页、多个内部页面和许多链接构成的。网站商业外观是仅仅及于首页还是应当包含内部页面以及链接,这是首先需要明确的问题。⑥商业外观具有整体性的特征,网站商业外观也应当遵循这个原则。因此,一个网站的商业外观不仅应当包含给用户留下第一印象的首页,也应当包括其内部的那些网页,因为这些网页与首页共同构成了网站的整体外观和感受,应当以一个整体来看待。⑦至于网站包含的那些链接则不应当包含在网站的整体外观感觉之中,因为这些链接通常是来源于其他网站或者进入其他网站的,没有与网站的其他内容构成整体性特征,也不是用户区别来源的标志。

(四)网络商业外观同步存在于两个地方

一个网站是同步建立于两个地方的:它既呈现在用户的显示器上使用户可以像阅读纸质文件一样浏览显示器上的网站,又作为一串由计算机中央处理器转制的二进制数据存在于开发者的服务器中。当用户点击网站链接时,计算机立马向网站服务器发送获得文件的请求。随后,服务器将文件的复制件发送至用户的计算机终端,呈现在用户计算机显示器上供用户浏览或下载,原始文件始终保留在网站的服务器上。通过这种方式,一旦网站被访问,那么它就存在于两个地方,即存在网站服务器中的整体外观和用户终端的整体外观两个外观。⑧

(五)网络商业外观的跨国性

地域性是传统知识产权的重要特征,商业外观作为知识产权的一种也具有地域性。所谓地域性就是指知识产权只有在权利取得国国内才有效,不具有域外效力。但是网络具有跨国界、全球性的特点,这就使得商业外观在网络环境的取得和传播可以轻松地逾越国界、地域的限制。一个商业外观一旦进入网络,那么无论哪国人都可以通过网络获取。域内外网站在互联网这个环境中一同进行竞争,知识产权的地域性特征被大大地削弱。

三、我国网络商业外观法律保护模式的选择与构建

(一)我国网络商业外观法律保护模式的选择

对于商业外观的法律保护,国际上有三种模式:(1)设立商业外观专门法保护商业外观,这是一种比较新的制度模式,目前采用这种模式的国家比较少,典型的有法国;(2)以商标法为中心保护商业外观,将商业外观纳入商业标识的保护范围,强调市场混淆的后果,采取这种模式的主要是美国、英国等英美法系国家;(3)以反不正当竞争法为中心保护商业外观,将特定的商业外观作为一种特殊的商业成果,作禁止他人侵害的商业成果保护,采用这种模式的主要是德国、日本等大陆法系国家和国际条约。目前,我国网络和电子商务的发展还处于上升期,发展还不够充分,且商业外观理论的发展历程也不长,因此,我国还没有可能也没有必要制定一部专门的商业外观法。即便是商业外观理论走在最前沿的美国,也是在《兰哈姆法》颁布后通过判例法逐步确立和完善商业外观法律制度的。而我国作为一个成文法国家,不可能通过判例来完善法律,法律作为一个权威性文件需要保持其稳定性,不能朝令夕改。因此,目前我国制定专门的商业外观法来对网络商业外观进行规制的条件还不成熟。以商标法为中心保护商业外观是美国等发达国家所采用的一种较为主流的保护模式。商业外观可以区别商品或服务来源,与商标的来源标识功能具有一致性,故有学者主张将商业外观的法律规制纳入商标法的范畴。商业外观与商标虽有密切的关系,但两者之间存在差异,商业外观的内涵与外延相比商标要丰富得多。从功能上来说,商标以来源标识为其主要目的和功能,但是商业外观的目的和功能并不局限于此,商业外观具有基本功能和促销功能,这些功能能够达到除标识来源以外的实用性和美观性目的,故商业外观与商业内容具有不可分离性;从客体内容来说,商业外观包含商标但又不限于商标,商标只是商业外观的一部分,也可以不出现在商业外观之中。⑨就商标法律制度来说,我国的商标法与美国的商标法也存在巨大差异,虽然第三次商标法修改扩大了商标构成要素的种类,将“声音”纳入其中,但是相比美国商标法,我国商标的客体范围相对较窄;并且美国商标法是以“使用”为原则,商业外观可以通过使用获得商标权,而我国实行的是商标注册制度并且对注册商标的形式有严格限制,因此商业外观很难直接纳入商标法的框架之内。另外,用商标法来保护商业外观,是通过赋予法定专有权来进行静态的、专门的保护,而在网络环境中,商业外观内容不断变化、边界无法确定、用户的感受不尽相同,这种变化性、不确定性的特征使得网络商业外观很难作为一种商标权客体进行规制。因此,以商标法为中心的商业外观保护模式在我国现有的法律制度框架内适应性不强。以反不正当竞争法为中心保护商业外观,是德国、日本等大陆法系国家以及《巴黎公约》、WIPO《反不正当竞争示范条款》等国际条约所采用的模式。在我国,《反不正当竞争法》的立法目的是“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”,⑩网络商业外观保护的目的可以概括为维护网络市场的正当、公平的竞争,避免消费者混淆,保护经营者和消费者的合法权益,两者的目的和宗旨具有一致性。从功能上来说,《反不正当竞争法》是将利用知识产权的行为作为一种市场行为来规范,对知识产权进行原则性、间接的和兜底的保护,对知识产权专项法律难以保护甚至无法保护的地方提供必要的保护。而网络商业外观正是一种在市场竞争过程中逐渐形成的商业外观权利人的权益。因此,用《反不正当竞争法》来保护网络商业外观符合其目的和功能。

(二)我国网络商业外观法律保护模式的构建

以《反不正当竞争法》为中心保护网络商业外观,需要对我国《反不正当竞争法》作进一步调整和完善。首先要调整的就是扩大商业外观保护对象的范围,将网络商业外观纳入其中。现行《反不正当竞争法》和相关司法解释只规定了产品包装类外观和服务外观中的一部分,对于网络商业外观没有涉及,应当扩大其适用范围,将其延伸至网络环境中。我国现行《反不正当竞争法》保护的商业外观必须具知名性、特有性和混淆性。这种条件设置已广为学者所诟病,首先,知名性和特有性条件的设立导致我国商业外观保护范围过于狭窄,无法对网络商业外观进行有效保护;其次,关于“混淆”标准,《反不正当竞争法》与相关行政法规的标准并不一致,应当进行统一。此外,网络商业外观存在于网络这一特殊的环境中,具有与实体商业外观相区别的一些特性,故需要对网络商业外观保护条件进行重新构建。在此,我们借鉴美国商业外观法律中的三个标准并结合网络环境的特殊性对网络商业外观的保护条件进行构建。

1.显著性。显著性是指商业外观具有区别或识别商品或服务来源的性质。在TwoPesos,Inc.v.TacoCabana,Inc.案中,美国联邦最高法院认为,一个可识别的标记如果满足以下两个条件之一,就具有显著性并可以受到保护,即:(1)具有内在(固有)显著性;(2)通过第二含义获得显著性。輯訛輥内在(固有)显著性是指一个商业外观凭借其内在属性(本质)就可以识别或者区分某一特定商品或服务的来源的属性。具体来说就是一个具有识别性的标记,在与商品、服务结合使用的情况下,消费者会通过感性或理性的判断,认定其商品来源,这种情况下的标记是可以直接作为商标受到保护。第二含义是指通过长期广泛的使用而获得的区别于原有意义的含义。一个商业外观原本是普通的,即不具有内在显著性,但如果通过长期广泛的使用,使公众建立起该商业外观与该商品之间的一种联系,那么该商业外观就获得了显著性,即具有了后天的显著性。对于一个网站来说,要获得商业外观的法律保护,其由图案、颜色、声音、视频、动画等要素以及布局构成的整体外观必须能够成为识别或区分来源的标识,即具有固有显著性。如果一个网站的商业外观不具有固有显著性,而是一种描述性的商业外观,但是网站的所有者或经营者可以证明这个商业外观通过多年在商业中的独家使用并且经过广泛的广告推广已经在公众心目中建立起来源的联系性,具有识别来源的功能,那么这个商业外观就获得了显著性,即具有了第二含义。如果一个网站的商业外观具有固有显著性,则无需再获得第二含义。在对网络商业外观第二含义进行确定时,具体标准应当作相应调整,例如使用时间标准和销售量标准等。相对于传统商业模式,网站的发展和获得用户认知的速度要快得多,因此其使用时间标准也应当相应缩短;传统商业模式是以销售量和销售额来衡量其经营状况的,但是在互联网中的很多公司并不进行实体销售,而只是向用户提供一种服务,因此用网站的访问量来衡量比较合适。

2.非功能性。为了避免商业外观所有人对技术进行垄断,商业外观必须是非功能性的才能获得法律保护。美国《反不正当竞争法第三次重述》第17节规定了功能性的判断原则,即如果某种设计为使用该设计的商品或服务提供了除该设计所具有的标识来源功能之外的益处,而这种益处对于其他竞争对手进行有效竞争非常重要,且使用其他替代设计在实际上并不可能。简言之,商业外观的功能性是指商业外观对产品的用途或目的有实质性的影响,或者会影响产品的成本或品质。首先,判断功能性是否存在的前提条件是该项设计特点是否出于产品用途和功能性的考虑而实施的,而不能仅凭一项设计特点可以提供某项功能就断定它是具有功能性的。其次,功能性标准也可以是指设计特点能够“影响产品的成本或品质”,即可以使产品的生产成本下降。再次,功能性也可以指设计特点能够改进商品的使用性能。輰訛輥在网络商业外观中,网站的设计通常以便于使用为其首要目的。目前网站的开发者都是使用通用编程语言和工具来设计网页,如用AdobeDreamweave、Amaya等来编辑网页代码,用Photo-shop、Fireworks等来处理图像,用AdobeFlash等设计动画。开发者不仅使用相同的工具,也需要遵循一些行业标准,例如在页面侧列或底部的导航链接、标题、顶端的旗帜广告、版权的确认栏、联系信息栏等。如果开发者不执行这些标准,那么这些网站兼容性和适用性就会比较差。在功能性原则之下,行业标准会成为网站所有者获得商业外观法律保护的障碍,遵循行业标准的网站可能会因为具有功能性而无法获得商业外观法律保护,而那些没有遵循行业标准的网站反而可以获得保护。因此,在判断商业外观功能性时必须遵循整体性原则。即使商业外观单独的元素或特征是功能性的,只要这些元素或特征的组合不是功能性的,其整体商业外观就是非功能性的,可以获得商业外观法律的保护。在网络商业外观中,链接和旗帜广告是功能性特征,但仍然可以用独特的图形、动画、配色或者其组合来创建一个具有显著性的、非功能性的网站的整体外观。

网络与法律范文第4篇

在一定意义上,互联网本身就是一个"无管制"的传媒通道。互联网的本质属性就是其开放性,所以也是一种学意义上的"自组织"。

正是网络的开放性和互动性推动了网络媒体的高速。数年前,有谁能够想到,手机短信、邮件和BBS都可以成为一种新闻传播媒介?因此,在改变媒体与受众关系的同时,网络的开放性也对政府的传媒管制政策提出了挑战。本文从网络媒体的基本属性出发,着重网络媒体的自组织架构所产生的。

网络媒体是以互联网为传播平台的新型媒体。随着机技术和互联网技术的日益普及,自1990年代后期以来,网络媒体以异乎寻常的速度急速发展,它早已摆脱了从属于传统媒体的"第四媒体"角色,已经成为媒体产业中不可或缺的支柱之一。

网络媒体发展所面临的法律问题与网络媒体的基本特征密切相关,故我们首先应讨论网络媒体的基本属性和特征。

网络媒体的基本特征

与电台、报纸和电视这类传统媒体相比,网络媒体的优势有:高速传播、海量信息、互动性强和多元化传输手段的整合传输效应。

广播电台和电视的新闻时效也很快,同时也能进行现场直播报道,但是它们却无法达到网络媒体的高速传播速度。这是因为互联网是一个开放的信息平台,平台的开放性极大地上减弱了传统意义上新闻机构和新闻执业人员专业色彩,在某种意义上,今天任何人、任何机构都可以利用网络作为传媒载体自己的新闻。1997年,美国一家网站比著名新闻杂志《新闻周刊》提前一周公布了前美国总统克林顿的绯闻,随后美国政府即在公众网站上公布了独立检察官斯塔尔的调查报告,高峰时雅虎网站的点击率每秒超过30万次。1999年,中国驻南联盟大使馆遭到美军巡航导弹攻击,首先报道此事的也不是专业新闻机构。

网络媒体的高速传播性还表现在对突发重大事件的报道上。2001年9.11事件时,国内传统媒体的反应较慢,但网络媒体却在第一时间集中全力报道,例如,,第一架飞机于北京时间9月11日20点45分撞击纽约世贸大楼,10分钟后(20点55分),新浪网就了第一条消息。新浪设立的专题-"美国遭遇恐怖主义袭击"在随后的24小时内共590余条信息。事发14分钟后(20点59分),新浪网以手机短信头条新闻形式发出这一消息。[1]

网络媒体的另一特点是海量信息。传统媒体因技术条件制约,最多只能提供单线程的追踪报道,而无法为全面报道新闻事件的整体背景。然而,依靠超文本链接和相关数据库技术,网络媒体可以为用户提供音频、视频、图像、资料、评论等多角度的信息,用户还可以用搜索引擎寻找自己感兴趣的信息。网络媒体的海量信息优势令其他媒体望尘莫及,现在网站中通行的新闻事件专题就是一个极具说服力的例证。海量信息还为网络用户带来了极大便利,美国《互联网与美国生活项目》发表的一项调查显示,互联网已经成为美国家庭获取医疗健康、政府服务和潜在购物相关信息的一个主要来源。该项目调查了2000名美国人,其中有60%的人表示他们有地上网,有80%的网民说,他们希望在网上得到可靠的新闻、医疗健康信息和政府服务信息。[2]

传统媒体将传媒对象称之为"受众"(听众、观众和读者),而网络媒体则将其成为"用户"(User),显而易见二者存在着根本性的区别。微软公司主席、软件首席设计师盖茨所说:"网络上没有人知道你是一条狗",反之,互联网也不存在某一方绝对的话语权。互联网赋予每个网民以平等的话语权,网络媒体与用户之间的互动就是平等话语权的具体表象。中国网络媒体与用户互动的标志性事件是,1998年,中国国家足球队在大连金州主场世界杯亚洲区小组预赛失利,署名为"老榕"的网民在新浪沙龙BBS发表了题为《10月8日 大连金州没有眼泪》的帖子,虽然当时中国网民人数不多,但是这篇文章还是在体育爱好者和网民中引起了震动。这个事件充分说明,网络媒体突破了传统媒体信息不对称和话语权不平等的传播模式,互联网为媒体与用户的充分互动提供了对等的平台。网络的互动性已经成为揭露腐败现象的锐器,如2001年广西南丹矿山的特大透水事故、今年广东大学生孙志刚在收容站被打致等案件的被揭露,如果离开网络媒体的接入和网民的强烈反响,很难设想事情的结局。

媒体的多元化传播手段具有整合效应。今天网络媒体已超越了早期单一的报纸版式样。网络媒体可利用的传播手段有:新闻网站、电子邮件列表、新闻组讨论和BBS、即时信息(IM)、视频会议、手机短信(SMS)和彩信(MMS)等。从各类上网方式看,无线局域网可以与普通互联网无缝连接,电子邮件和文本信息也可在手机与电脑、手机与手机之间互相传输,高速宽带网和第三代移动电话技术(3G)更是将不同类运营商的连接推向了新的高度。

网络媒体面临的

2000年以来,我国相继颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《互联网电子公告服务管理规定》、《关于审理涉及机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等一系列法律、法规。今年8月1日,开始正式实施《互联网出版管理暂行规定》,但这仅是建立网络媒体法制框架的开端。

因网络媒体涉及到许多法律部门,本文仅探讨与网络媒体运行关系较为密切的法律问题。

网络媒体的自组织架构与传媒管制

从网络发展的看,互联网最初是美国国防部高级计划局内部的研究者交流网络,随后又发展为美国大学和研究机构之间的校园网。在1990年代互联网商业化浪潮的推动下,网络媒体以异乎寻常的惊人速度发展,很快地取得了与传统媒体并驾齐驱的地位。

学术界通常把拥有5000万客户作为一个媒体成熟的标志。除了百年老店的报纸外,这个过程广播经过了38年,电视则经过13年,从1995年互联网进入商业化运作以来,互联网只经过3年就拥有了1亿多用户。1998年5月,在联合国新闻委员会召开的年会上,人们开始正式提出"第四媒体"概念。

在一定意义上,互联网本身就是一个"无管制"的传媒通道。众所周知,互联网的本质属性就是其开放性,所以网络也是一种学意义上的"自组织"。网络无国界可言,虽然互联网域名与数字分配公司(ICANN)的根服务器设在美国,但是从上说,美国政府对互联网并没有控制权。正是网络的开放性和互动性推动了网络媒体的高速发展。数年前有谁能够想到:手机短信、电子邮件和BBS都可以成为一种新闻传播媒介?

在改变媒体与受众关系的同时,网络的开放性也对政府的传媒管制政策提出了挑战。

市场国家传统传媒管制政策的理论依据有两个方面,第一是传媒的公共资源属性,第二是传媒的社会公器功能,二者是两个完全不同的概念,前者强调资源的稀缺性(无线电广播占用频率),政府从提供社会公共产品和公共服务的角度对资源进行管理。后者则是从传媒的社会功能来设计管制制度。

按照信息产业部的有关规定,网络媒体属于电信数据增值业务。从实务上看,网络媒体管制的制度设计至少必须解决这样几个问题:

一、管制理念,即政府依据什么理念来实施管理。

二、管制主体,依靠政府机构还是依靠产业组织。

三、管制,是维持网络媒体竞争秩序还是政府直接或间接参与竞争。

无论怎样,像对外传统媒体一样来管制网络媒体显然是不现实的,也无法做到。依笔者所见,网络媒体管制的理想境界应当是管制与网络自组织开放属性这二者之间的均衡。

网络媒体资格的认定与监管

按照《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》和学术界相关研究,中国网络媒体大体上可分为新闻单位建立的新闻网站,如人民日报的人民网、中央电视台的央视国际网站;非新闻单位的综合性网站,如商业网站新浪网、雅虎、网易等,后者不得登载自行采写的新闻和其他来源的新闻。

如前所述,互联网是一个高度开放和相互链接的传播平台。许多传统意义的新闻概念已不再适用于互联网。今天有许多人,尤其是青年人,已经不再从传统媒体上获得自己所需要的新闻。人群的细分化和社区化催生了与之相关的网站,许多社区网站(广义社区,包括各种专业网站、特殊群体网站)都在日复一日地刊载自己的社区新闻和转载新闻。甚至还有极大的个人网站。最近又开始流行Weblog(网络日记或搏客),在美军攻打伊拉克期间,一些民间组织的Weblog往访率很高,Weblog已经成为新闻写作的一种新式样。

无论在上或实际操作上,依靠政府部门来监管如此巨大的网络空间显然是不现实的,比较可行的办法是在分类管理的同时依靠中间组织和行业自律。商业性虽然网站以营利为目的,但同时应当强调网站的社会责任。

扁平化的网络媒体监管方式不符合互联网的本质属性,同时也容易带来监管成本过高和难以操作的弊端,因此有必要探索可行的管理办法,依法构建各种类型的网络媒体中间组织和自律性行业规范,从而在政府与网络媒体之间搭建沟通渠道和桥梁,市场发达国家通常都有较健全的中间组织,中间组织可在很大程度上减少监管的运行成本,并且能够有效提高监管效率。

对网络媒体虚假信息和有害信息的管制

一些网络媒体为了提高点击率和Pageview数量,不惜代价地将虚假信息编发上网,今年最典型假新闻事例就是"比尔.盖茨被暗杀案"。非典疫情发作期间,通过网络传播和手机短信传播的谣言几乎无处不在,无人不晓。

真实是新闻的生命,这一点同样是网络媒体的生存之道,与传统媒体并无二致。但我们看到,一些网络媒体依然在我行我素地登载虚假信息,对此,虽然和行政性法律有禁止性规范,但缺乏可操作性,应当增强法规的可操作性,对屡教不改的网站施以行政处罚或其他矫正措施。

有害信息比虚假信息危害更甚。众所周知,网络色情已经成为严重的社会公害。据美国一家调查公司调查,网络色情已经成为巨大产业, 年利润达到25亿美元。该公司的报告称,互联网网页五年来增长了1800%,这通常表明成功的在线故事,然而这个数字只属于色情网站。美国一家名为N2H2的公司发现,与色情相关的网页已从1998年的1400万增至2003年的近2亿6000万。

微软公司近日关闭了28个国家的聊天室,此举旨在制止儿童性侵犯者的聊天表演,互联网过滤评估组织发现,儿童首次看到色情网页的平均年龄是11岁,研究还表明,在8-16岁的少儿中,90%的人曾观看过色情网页,这些儿童大部分是在做家庭作业时上线的。

该报告还指出,仅今年7月份,互联网又新增了2800万个色情网页,这种趋势将继续下去,尤其是网络色情业的利润是如此巨大。互联网过滤评估机构估计,在全球570亿美元的色情业利润中,网络色情业利润达25亿美元。

互联网过滤评估机构估计,全球大概有420万个色情网站,占所有网站总数的12%。平均明年全球色情网站的访问量是7200万。在每天全部网络搜索中,有四分之一与色情网站有关,即每天共计6800万次色情搜索。其中4000万美国人属于经常性访问者。[3]

作为典型的市场经济国家,美国规制网络色情活动的法律手段有:向消费者警示,保护儿童法律和美国最高法院的相关判决。

美国联邦交易委员会(FTC)在今年9月向全美消费者发出网络色情信息警示。美国联邦交易委员会(FTC)近日发出了消费者简要警示,要求消费者警惕文件交换软件和监控软件可能侵犯个人隐私。

在最新警告中,联邦交易委员会不再只警告消费者不要再使用免费文件交换软件,FTC警告说,消费者可能在不经意间下载经过伪装的色情。[4]

美国国会在2000年通过了"儿童互联网保护法"(COPA),该法规定:为保护儿童免受色情骚扰,商业网站运营商必须明示网站色情,但由于公共图书馆和民权组织集团提出了诉讼,该法并未执行。

美国最高法院6比3作出的判决说,儿童互联网保护法没有违反宪法第一修正案所保护的言论自由,因为图书馆有能力按任何成人读者的要求屏蔽过滤器。儿童互联网保护法要求图书馆安装过滤器,并以此作为图书馆接受联邦基金的条件。对此,Rehnquist法官说,这是对国会资助资源的有效执行。[5]

媒体绝非一块净土,与国外的公众网站相比,中国一些商业媒体网站走的太远了。这些网站非但没有警示性文字,而是为了盈利大打色情牌,大肆散布色情网页和黄色手机短信。同时一些成人网站也没有公认的未成年人进入警示。迄今为止,网络色情内容没有任何收敛迹象。不久前,辽宁省锦州渤海大学教师王吉鹏,发表名为《网站CEO的下一个称呼--老鸨》的文章,揭露一些网络媒体的色情内容,但是他随后即受到谩骂、谣言和恐吓,原因是触动了某些网络媒体和网站的既得利益。网络色情严重污染网络环境,事实和其他国家的经验证明,管制网络色情活动必须通过法律强制手段,这需要政府和消费者组织共同行动。

网络媒体抵制垃圾信息的法律责任

这里所说的垃圾信息包括垃圾邮件和垃圾手机短信。《中国互联网协会反垃圾邮件规范》对垃圾电邮的定义是:本规范所称垃圾邮件,包括下属属性的电子邮件:(一)收件人时间没有提出要求或者同意接收的广告、电子刊物、各种形式的宣传品等宣传性的电子邮件;(二)收件人无法拒收的电子邮件;(三)隐藏发件人身份、地址、标题等信息的电子邮件;(四)含有虚假信息源、发件人、路由等信息的电子邮件。事实上,这种排列式表述方式并不能穷尽垃圾电邮属性,笔者就曾收到过一学者长期发送的电子邮件,虽然邮件只是表明他的观点,但是他并未提供屏蔽,也没有征得收件人同意,且反复发送,当然属于垃圾电邮。

网络媒体当然不是垃圾信息的惟一发源地,但由于不少网络内容服务商同时是电子邮件服务商,加之电信运营商与短信服务提供商合作提供短信服务是当前普遍流行的服务模式,故不少网络媒体本身就是短信服务商,手机短信是它们的重要营收源。

电子邮件广告因成本低下(有专家估算每封0.03美分,一百万封电子邮件仅需300美元费用) ,因而被广告商和广告客户看好,他们把电子邮件作为推销商品和服务的低成本竞争工具。

短信除具有与电子邮件相当的广告功能外,短信发送本身就是一笔盈利可观的业务。一些网络媒体为了广告营收和短信盈利,采用各种手段向用户发送垃圾电邮和垃圾短信。在垃圾电邮成为网络公害的今天,垃圾信息对和个人都带来了巨大的损害。据有关者估算,垃圾电邮已经占到网络流量的一半以上。今年四月的一天,美国在线网站就屏蔽了24亿封垃圾电邮。

欧盟国家垃圾电邮近年来一直在不断地增长。2001年垃圾电邮仅占电邮总量的7%,到2002年即达到29%,今年则超过了51%。垃圾电邮的发送成本已经超过了25亿欧元。关于垃圾邮件分类,据欧盟今年6月统计,在垃圾电邮中,一般商品广告占37%、色情广告消息占24%、服务广告占12%。为制止垃圾电邮蔓延,欧盟各国最近通过了一项决议,规定从今年10月底开始,欧盟各成员国将执行统一的反垃圾电子邮件法律。虽然有一些国家制定了反垃圾电邮法规,但是欧盟的全面禁止垃圾电邮法在世界上还是首次,欧盟所有成员国都同意了这项法令。基本内容是:在发送广告等电子邮件时,必须得到接收方事先同意;如果违反了此项规定,应由成员国制定相关法律予以惩罚。

根据欧盟指令,英国贸易产业部(DTI)近日正式了规制广告电邮和短信息(SMS)的反垃圾邮件法。该法规定,在发送广告性邮件和短信息前,有关公司和个人必须得到对方许可,如未经许可就发送电邮和短信息,最高可课以5000英镑罚金。 强调只能在获得对方承诺后(After in)方能发送电邮。

在反垃圾电邮法和手机短信管制法规未实施之前,媒体应当承担维护网络秩序的责任,采取措施屏蔽垃圾电邮。

注释:

[1] 闵大洪 《网络媒体的背景》

[2] Chinabyte.com新闻稿

[3] Chinabyte.com 新闻稿

网络与法律范文第5篇

互联网没有国界,病毒数小时内即可在全球范围传播,网络犯罪也是如此,新的犯罪手段刚出现,很快就会以几何级数的速度在网上传播,认真分析网络病毒和网络犯罪的新特点,有助于完善我们的安全政策和网络安全法规。

网络病毒与犯罪的跨平台化整合

熟悉计算机的人都知道,计算机病毒是在DOS单用户、单机操作系统时代产生的,当时病毒的传播主要依靠软盘这类移动介质,与今天的病毒和蠕虫相比,这类病毒简直是小巫见大巫,其最大危害无非是删除文件和导致系统死机。

进入网络时代后,由于软件开发缺陷、网络高速传播和海量储存的特点,病毒、蠕虫已经成为威胁网络运行的重大危害,有可能给社会运行造成重大灾难。

最初利用网络进行非法活动的是一些技术高手或涉世不深的少年,他们的目的多半是为了证明自己有超出同伴的“高超技术”,但也会给一些机构和个人带来损失。然而,近一两年来,以营利为目的的网络犯罪急剧增长,犯罪的组织化程度也大大提高了。例如,有网络犯罪集团假冒巴西银行实施类似假冒工商银行网站的骗术,以盗取用户账号信息,该犯罪集团人均非法收入达100万美元。

传统IT应用的特点是传播平台的单一性,例如,电脑用来发送和接收电子邮件,手机则用于语音通讯,用户不能用电脑进行多媒体通讯,也不能用手机传输文字、图像,更不用说视频了。由于传统IT应用平台本身的局限,在一般情况下病毒和犯罪不会跨越平台蔓延和发展。

技术创新很快打破了传统应用的固有界限。今天的电子邮件不但可以传输语音文件,还可以传输MP3和更复杂的多媒体视频。同时,由于即时信息软件(IM)的出现,人们可以在网络环境下非正式和正式地讨论问题和交换信息,互联网概念创始人之一的Vint Cirf曾经指出,所有的信息传输媒体-包括短信(SMS)、电子邮件、即时聊天和语音邮件都是同等重要的。

我们已经看到,跨平台的应用整合已经成为现实,手机早已突破了传统的语音通讯局限,成为可传播短信、图像和视频的名副其实的多媒体平台,手机不再是移动电话,而是移动的数码相机、摄像机和电子钱包。此外,新开发的IP电话可以将语音信息转换为数字文件,该数字文件可被转发到电邮的收件箱内,这样用户就可以通过电话来收听转换成音频的电邮。最新桌面电邮软件可直接匹配即时信息,软件收到邮件后可在第一时间通知IM用户。

各种应用的跨平台整合产生的最直接效应是:网络病毒与网络犯罪的跨平台整合。垃圾电子邮件很快被应用于即时信息和手机短信。

今年10月,美国最大的互联网服务商美国在线公司(AOL)提出一项引人注目的新法律诉讼:美国在线首次起诉了通过即时信息或聊天室发送垃圾信息的当事人,为此特地发明了一个新的词汇-“Spim”(Spam通常指垃圾电邮)来定义即时信息和聊天室中的垃圾信息。就我国的情况看,即时信息软件(MSN、QQ或其他聊天软件)和公共聊天室中同样存在垃圾信息泛滥现象,手机短信更是垃圾信息和欺诈信息的重灾区。

嵌入式操作系统的普及标志着应用设备的无缝连接和跨平台整合,今天无数的电子设备采用了嵌入式操作系统,如手机、PDA、MP3播放器、便携式游戏机,其中许多设备具有蓝牙和无线局域网功能,可下载Java程序。从理论上说,可下载程序,就可下载病毒,这一点已得到证明。今年六月,俄罗斯安全公司首次发现了针对Symbian智能手机操作系统的Cabir蠕虫病毒,Symbian操作系统是大部分智能电话采用的操作系统,Cabir蠕虫的传播性较差,因为它需要用户同意才可下载,属于“概念证明”型蠕虫。

数月之后,又出现了名为“骷髅”(Skull)的手机病毒,骷髅也是为Symbian操作系统编写的,一旦病毒感染了手机,骷髅的白骨图表将替代原操作系统中所有程序的图标,手机操作系统将丧失所有的功能,用户只能用手机通电话。

间谍软件和商业化网络攻击

如果网络用户还不太在意病毒、垃圾电邮这类威胁,他们现在又遇到了新的网络犯罪形式-间谍软件(Spyware或Adware),又称监控插件或广告插件,间谍软件是指在电脑用户不知情的情况下侵入系统并安装在电脑上的秘密程序,它可以改变用户设置、以弹出式广告干扰用户、还可以监控用户的浏览动态。间谍软件可导致电脑故障、速度降低和崩溃。

间谍软件主要出自于一些利欲熏心的公司,它们采用各种技术,将消费者引导至自己的网站,通过这些网站,消费者将间谍软件下载至自己的电脑,这些间谍软件大多利用IE网络浏览器的特点来下载软件,在消费者不知情或不同意的情况下下载了软件。

美国联邦交易委员会的消费者警示指出,间谍软件改变了消费者主页,改动用户搜索引擎,并且激活了弹幕式的弹出式广告。此外,间谍软件还在用户电脑上安装了附加软件,用来追踪消费者电脑使用习惯的软件。许多电脑因此发生了故障,有的用户还丢失了数据。

绝大部分用户是在无意之间下载了间谍软件,一旦被下载,这些电子黑客隐藏在用户的硬件中,它们不断地向用户提供广告;或重新引导浏览器转向某个网页;或者向商家报告电脑用户的活动和个人信息。

有专家估计,互联网上流传着数万个间谍软件,无论是对公司用户还是消费者个人,间谍软件都存在的现实和潜在的危害。但是有关调查表明,许多人对间谍软件的潜在危害认识不足。据美国Equationy研究公司的一项调查,虽然有70%的公司IT经理表明他们日益担心间谍软件,但是只有不到10%的公司安装了反间谍软件的工具。

有关研究表明,最近两三年来,间谍软件一直在自我复制安装,现在已经到了一个拐点。刚开始是某台电脑崩溃或重新启动,现在是公司网络的许多机器都受到了影响。同样的情况也发生在消费者身上。全美网络安全联盟指出,被调查的消费者中有91%的人被上传了间谍软件,普通消费者基本上不知道间谍软件可通过文件共享程序被传输和安装。

另一方面,成千上万的普通家庭的个人电脑正在被垃圾电邮发送者、网络骗子和数字黑客租用,而电脑的主人却毫不知情。

这就是商业化的网络攻击。我们知道,较古老网络攻击通常源自“技术黑客”,许多人没有明确的攻击目的,只是为了炫耀和试验。但商业化的网络攻击则是指此类攻击的运作和目的完全商业化了,无论是出卖资源的攻击者或攻击本身,都无一例外地以营利为目的。

具体运作方式是:无数用户的电脑终端被病毒感染后,这些电脑就变成了黑客眼中的“怪兽”(Zombies),意思是说它们听命于恶意和看不见的控制者。控制者将这些电脑连接起来形成巨大的计算资源,打造成怪兽电脑的强大网络,安全专家将这种现象称之为苍蝇网。

英国苏格兰场(伦敦警察局)反网络犯罪部门称,英国年轻的电脑黑客们构建了1-3万台电脑数量的苍蝇网,他们把网络资源出租给任何出价高的人。英国警方专家估计,全球可能有数百万台电脑被用于犯罪团伙的商业化竞价,换言之,你出钱就可以找到在任何时段发动网络攻击的电脑簇,竞争使电脑的出租价格降为每小时100美元。

由于网络上看不见的黑手,这些普通的电脑成为垃圾电邮发送者和黑客攻击者得心应手的工具。垃圾电邮发送者用这些不受怀疑的电脑用户名字发出洪水般的垃圾电邮,推销名目繁多的商品和骗局。为了打击竞争对手,曾有一家美国网络公司CEO花钱雇佣黑客对竞争对手网站实施拒绝服务攻击。国内一些商业网站和普通社区网站都曾遭受某些来路不明的攻击,事实上这些攻击通常暗含商业目的。

网络攻击的商业化的后果是灾难性的,贪婪的本性与利益的驱动将使得网络资源的非法交易和攻击行为愈演愈烈。

古老骗术的翻新-诱饵骗局

本文开始提到的工商银行等假冒网站实际上是一种非常古老的诱饵骗术,诱饵又称钓鱼,恰好符合那句大家耳熟能详的俗语-“姜太公钓鱼-愿者上钩”。

今年被网络安全业界称为诱饵电子邮件欺诈年。据美国电子邮件安全服务商MessageLab公司的统计,今年9月,该公司共屏蔽了200万封诱饵电邮,而去年同期诱饵电邮的数量仅有279封。该公司今年屏蔽的诱饵电邮数量超过1800万封。

诱饵电邮是指骗子假冒银行、电子商务公司和信用卡公司的名义向用户提出证明身份的要求,它们通常在电邮正文中要求用户打开电邮链接,用户一旦打开假冒网站的链接,该假冒网站要求用户输入账号信息和相关口令,以窃取用户财务信息。现在的诱饵电邮更加狡猾,有的可直接盗取用户电脑中的个人信息。

对普通消费者来说,诱饵电邮攻击已经非常广泛,相关研究表明,大约有5700万美国人曾经接到过这类欺诈邮件。市场调查公司Gartner说,诱饵电邮造成的ID欺诈盗窃给美国银行和信用卡公司用户带来的损失一年高达12万美元。

面对花样翻新的网络犯罪,笔者认为有必要研讨新的法律对策和安全政策。首先,面对网络犯罪的跨平台整合趋势,国家应当考虑制定前瞻性的反垃圾信息法,这里所谓的垃圾信息并不局限于垃圾电邮,它应当包括垃圾手机短信、垃圾即时信息(Spim)等各种垃圾信息。新的法规应当规定各种运营商、服务提供商(SP)各自的反垃圾信息义务和法律责任。

当务之急是要划清垃圾信息和商业广告的界限,为此,可以参照美国联邦交易委员会规定的商业广告定义,当然,这里需要细化的实施规则,详尽规定广告电邮服务商(包括即时信息广告、手机短信广告等多种形式)的准入资格、法律责任和罚则。有了商业广告信息和垃圾信息明确的划分,就可以引导企业开展正常的电邮广告业务,同时也为打击垃圾信息发送者提供了可操作的法律依据。

第二,针对间谍软件和网络攻击商业化的新特点,我们也必须启用“看不见的手”,用市场的力量予以反击。应当鼓励国有公司、民营公司组织自律性的行业组织,以便交换信息和制定本行业的安全政策。行业组织应具有商业化的运作模式,应当对金融机构、互联网服务商和其他服务商提出明确的要求,要求公司企业提出各自的解决方案,以便将网络欺诈和网络攻击的威胁减少到最低程度,即便无法完全消除。显而易见,如果服务商自己没有明确目的,也没有行业组织推动,那么消费者对网络和在线交易的信任感会逐渐丧失,结果是网络银行用户不再上网,电子商务用户不再参加网上交易,最终受伤害的是整个网络和市场整体。

建立举报奖励制度。微软公司建立病毒举报奖金制度后,一些民间企业纷纷效仿。或许是传统市场调节思维方式的影响。美国政府也准备建立向垃圾电邮举报者发放奖金的制度。美国联邦交易委员会已经向美国国会提出了一次性最少10万美元、最多25万美元的悬赏方案。该委员会的报告说,建立举报奖金制度有利于提高反垃圾电邮的效率。我国也可考虑建立举报奖金制度,重奖举报人。