法律服务论文
法律服务论文范文第1篇
（一）服务贸易总协定简介
世界贸易自十九世纪八十年代起变得比以往更为复杂也更为重要。伴随着这股潮流，全球经济一体化急聚发展，而原关贸总协定所未能规范的国际投资领域一时间受到举世瞩目。在此情势下，大多数原关贸总协定成员认为启动新一轮谈判以图加强和扩展该多边贸易体系已迫在眉睫。于是一场划时代的贸易对话于1986年9月28日在乌拉圭拉开帷幕。历时七年之久，经过各种利益集团的不同较量、讨价还价以及相互妥协，遂产生了世人称之为乌拉圭回合的重要成果之一的服务贸易总协定GATS。
（二）一般原理
1.范围与定义
总协定覆盖的国际服务贸易：
A“跨境交付cross－bordersupply”例如外贸海运；
B“境外消费consumptionabroad”如境外旅游；
C“商业存再commercialpresence”比如某外资银行在他国成立分行并开展业务；
D“自然人流动presenceofnaturalpersons”例如，英国律师在香港提供法律服务。
2.机构与运行机制
服务贸易理事会（TheCouncilofTradeinServices）。服务贸易理事会实质上是总协定的行政管理机构，它行使总协定及世贸组织总理事会为其设置的诸项功能。此外，理事会必须审查被赋予（连续行使）超过5年以上的任何例外，并决定产生这种例外的基础是否有效存在。
争端解决机制与决议执行机制DisputeSettlementandEnforcement。本协定在处理成员国之间的贸易争端时，仍沿用了《世贸组织争端解决规则及程序的谅解》（UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes－DSU）所采用的程序与规则。［1］（三）普遍义务与准则
1.最惠国待遇TheMostFavourNation－MFN
最惠国待遇是服务贸易总协定中一项中心原则，它实质上是一项义务－即一国给予另一国及其公民的待遇不得低于（现在或将来）它给予／可能给予第三国及其公民的待遇。然而，这项普遍义务不适用于成员国在签订本协定时所作的保留与例外。［2］2.透明度原则Transparency
每一个成员国必须公布其与服务贸易有关的所有相关法律、法规、行政规章以及其参加的国际协定。但是，机密信息、披露将导致阻碍法律执行的信息、与公共利益相违背的信息以及使合法的商业利益受到损害的信息不在此限。
3.经济一体化EconomicIntegration4.国内规章DomesticRegulations
5.相互承认Recognition
鼓励成员国之间相互承认教育学历、资历、行业标准、许可证、资质证书以及相关协定。
6.支付与划拨PaymentandTransfers
7.政府采购GovernmentProcurement
几乎所有的国家使用其公共资金引导和发展产业尤其是国防和科研。此外，政府开支已成为创造就业的重要途径之一。因此，服务贸易总协定提请各成员国迅速将这一领域框架协议纳入多边贸易机制，希望在随后的各轮谈判中尽快达成一致协议。
8.一般例外GeneralExceptions
总协定对环保、人类健康和国防安全等“例外”做出解释。
9.补贴Subsidies
尽管世贸组织设专章（即以“补贴及抵消措施议定书”）将补贴问题纳入其一体化的管理，但服务贸易尚不适用该议定书。
（四）具体承诺
1.市场准入MarketAccess
乌拉圭回合就市场准入问题促成了一项初步对等的妥协方案。
2.国民待遇NationalTreatment
国民待遇是仅次于市场准入的重要义务。当一国制定其产业政策时，依照本协定它有义务将给予其国内服务和服务供应商同等的（没必要是完全一致）待遇扩大至其它成员国。
（五）有关服务贸易总协定的部长会议决定
部长会议决定旨在清理一系列（WTO协议生效前）未完成的工作。部长会议有关金融服务的决定结果是达成一份称之为《服务贸易总协定第五议定书》的文件；有关电信服务领域则达成《服务贸易总协定第四议定书》。此外就专业服务ProfessionalServices、船舶运输、自然人的流动、服务贸易总协定内部机构安排、争端解决程序以及服务贸易与环境保护等达成部长会议决定。
（六）对服务贸易总协定的简要评价
服务的种类包罗万象，而服务几乎囊括了现代经济发展的全部要素：资本流动、信息、技术与人员。今天，无论是发达国家还是发展中国家都面临着紧急稳定增长的压力。确保实现这一目标的措施，似乎毫无争议也颇为直接：即在增加就业的同时提高居民的生活水平。众所周知，服务业不但直接吸纳了大量的服就业人口还会在境内外间接得创造许多的就业机会。此外，随着服务水准的提高，人人均可从中受益。故服务贸易的自由化不但符合多边贸易机制的利益，更是世界经济的根本潮流。［3］无可置疑，基于这种对竞争地位混合式的妥协性质，服务贸易总协定不可避免得存在结构性不足。例如，该总协定第二部分有关水平义务与纪律的规定被附加上不少的条件与限制。附条件的最惠国待遇连同自选式的例外，很可能剥夺某些成员国应享有的（贸易）自由化利益，而使另一部分成员成为规则的特权阶层。美国在金融领域武断且自行其是地罗列最惠国待遇例外就是最好的例证。其所持的态度颇为强硬：它可以灵活得评估其它成员国服务供应商的申请，并在对等的基础上（即美国企业可在对方市场享受的待遇条件）做出申请人能否进入美国市场的结论。［4］对服务贸易总协定持批评态度较多的方面还集中在其第十九章的规定上。因为它允许“针对不同的发展中国家，在它们开放新的部门、放宽某些交易、按照它们的发展水平逐步扩大市场准入以及当外国投资进入它们市场的条件成熟时，附加旨在促进它们参与世界经济的条件等方面采取‘适当’的灵活性。”这一点被认为赋予了发展中国家实质性特权，成为它们限制可能提供的开放措施的最有利屏障。［5］中国有句古语“没有规矩，不成方圆。”从历史上看，被称之为无烟工业的服务贸易曾经一度，受各国非贸易壁垒的严重制约，这种壁垒往往也是无形的。许许多多的努力，如统一或规范有关服务贸易的国际贸易法律、法规均以失败告终。即便是广为世界各国所接受的《1980年维也那国际销售合同公约》也未能将服务贸易涵括在内。［6］服务贸易总协定的诞生使世界范围的自由化浪潮为之一振。它首开先河，为解放限制服务贸易的政府性措施而引入一套国际化的机制，使世界上的绝大多数国家约束自律。其潜在的影响在于：它为提高服务产业的运作效能、增加出口及和平解决争端，建立起一整套可预测的和以规则为导向的机制。［7］例如，依照金融服务的临时协议，所有成员国已在最惠国待遇基础上将它们的新承诺扩大到其它成员国。就连被称之为“规则的玩弄者”的美国，虽在谈判之初始终不愿做出最惠国待遇的承诺。最终，它还是采取积极态度重新考虑其广受批评相关贸易政策。
此外，针对透明度和垄断，该总协定既包括了一般性亦包括了附条件的义务条款；而针对支付与划拨及国内规范，仅规定了附条件的义务。这些均显示了总协定的灵活性。进一步讲，大量未完工的附件、部长级会议决定以及持续进行的谈判，似乎展示了总协定在服务贸易领域，不断增强的逐步和有效得消除歧视性和违反公平竞争的信誉度与能力。
作为一项框架性协议，总协定仅仅是最终使国际服务贸易迈向全面自由化的万里征程的第一步。伴随着服务产业近年来对全球经济的巨大贡献，总协定已成功得让全世界认识到其本身的价值。在全球经济越来越一体化的今天，对总协定的深远影响持怀疑态度的作法，必将被证明是不可取的。总而言之，无论总协定存在这样或那样的瑕疵与不足，它都是一次对全球贸易（含无形贸易）划时代得解放。［8］二十一世纪之初，全球经济增长速度开始减缓。面对金融和商品市场剧烈波动，倒退回保护主义、放弃对外开放与增加贸易机会、放弃经济改革的作法只能适得其反。历史的经验教训告诉我们，只有不断得扩大和加强经济合作，任何一个国家才能从一体化的经济中受益。
二、中国加入服务贸易总协定的法律问题
（一）中国加入世界贸易组织／服务贸易总协定的程序问题
Marrakesh《建立世界贸易组织协定》，第2条2款规定：“附件1.2.3所含协议及相关法律文件，……是本协定的组成部分，对全体成员国均有约束力。”它隐含着，任何一方申请加入服务贸易总协定，必须首先成为WTO成员国。按照WTO的组织机构，总理事会依照上述《议定书》第十二条之规定，负责审查申请方的申请。第十二条，作为WTO准入规范，范围不够宽广且在精确的操作性程序缺方面缺乏细致的规定。这种局限性使WTO对形形申请方敞开大门，也造就WTO多元化的特征……若某个申请方是一个可观的经济大国，这意味着它迅速给它的贸易伙伴提供无数的商机。因此，必然吸引众多的WTO成员直接参与谈判-其后果是使谈判变得更为复杂和冗长。在某种意义上，WTO准入谈判的申请方与感兴趣成员国，就贸易妥协和期望的体制改革等问题上的讨价还价存在很大的偶然性。因此，以最后的加入议定书方式达成退让的机率，大小国家均等。虽然WTO本身以法理清晰和可预见性等原则作为其基石，但中国的加入过程却遵循了一条疲劳性谈判的不平坦道路。
（二）中国履行世界贸易组织／服务贸易总协定的法律问题［9］
1.我国的法律渊源
在我国对法律渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。也就是说，当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约国际惯例等。因此，从某种程度上讲，我国实际存在着多个机关行使立法权的情况，即中国国内法律、法规、规章依它们的制定机关不同呈现出不同的等级效力。
2.国内法律渊源作为我国法院审理案件定案依据的等级效力
我国各级法院必须遵守基本法、法律、行政法规以及各省、市、自治区制定的地方性法规。此外，根据最高人民法院的有关司法解释，各级法院可援引国务院各部门及各委员会、省、市（直辖市、省会城市、计划单列市）人民代表大会及政府的规章及其他规范性文件，所有这些法律、法规及规章均有不同的等级效力：除宪法外，全国人民代表大会制定的法律具有最高的法律效力。依此为全国人民代表大会常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、省、市人民代表大会制定的地方法规和国务院各部门各委员会制定的行政规章，最后为地方人民代表大会及政府制定的规章。
这种等级序列意味着处于低一级规章或法规若与高一级的法规或法律相抵触，即没有法律效力。例如，省、市人民代表大会制定的地方法规，只有与全国人民代表大会和国务院制定的法律、法规不相抵触才具有约束力。
就我国的法律系统而言，采纳高一级别法律规范的机关，有权识别该规范与低级别的规范之间的冲突，并进而宣布该低级别规范无效。换句话说，全国人民代表大会有权修改和废止全国人民代表大会常务委员会作出的不当决议；全国人民代表大会常务委员会则有权废止国务院制定的行政法规以及省、直辖市、自治区人民代表大会和政府机关颁布的地方法规；国务院有权废止其下属的各部门、各委员会及地方政府制定的规章，依此类推等等。但任何一个有管辖权的法院，在审理案件中，即便发现对于一个法律问题同时存在相互抵触的两个以上的不同级别的法律规范，也无权修改和废止低级别的法律规范。进一步说，依照我国《立法法》，法院无权提出动议制定、修改、或废止任何一部法律，因此它几乎不可能引用法律条文要求有权机关进行适当的修正。
这里有必要讨论一下最高人民法院指令在我国的法律地位。我国宪法对此尚属空白。但考虑到统一适用法律的需要，全国人民代表大会常务委员授权最高人民法院可以在审理有关的案件当中解释法律和法令。从以往的司法实践看，最高人民法院对此的理解是，它有权以司法解释的形式就有关案件适用法律和法规，具体做出对各级法院有约束力的指令。因而在事实上，基于这种普遍的约束力，使它的各相指令享有了与法律、法规同等的法律效力。
3.我国批准和认可国际条约的法律与实践
我国宪法第89条第9项规定“国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定……”。该法第64条第14项则规定“全国人民代表大会常务委员会行使决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除的权力”。而依照我国1990年《缔结条约程序法》，第7条第4项“条约和重要协定”系指，与我国法律有不同规定的条约和协定。理论上讲，我国宪法隐含着“不重要”的国际协定无须全国人民代表大会常务委员会批准。事实上，《缔结条约程序法》第8条“其它法律文件需经国务院审核和通过。故从宪法角度出发，全国人民代表大会常务委员会存在着拒绝批准某项条约或重要协定的可能性。
实践中，基于政治架构和权利运作的需要，谈判加入继而批准某项条约或重要协定往往是由中央最高领导层实质决策的。透过缔结和批准《联合国经济、社会和文化权利公约》的整个过程，不难得出这样一种推论，若以国务院的名义缔结某项条约或重要协定，全国人民代表大会常务委员会实质上不会行使其否决批准权，至少迄今尚无这样的先例。
4.条约作为法律渊源在我国国内法的地位
鉴于国际条约对于国家如何履行其条约义务并未形成统一的确定的规则，除非某项条约另有约定，它的履行和实施就取决于各缔约国的法律传统和宪法体制。换句话说，一项按正规程序缔结和批准的国际条约对各缔约方均有法律上的约束力，但这并不意味着该条约必然成为某缔约国法律体系有机组成部分。各国的实践在理论上大体可归结为“一元论”和“二元论”。前者认为，国际法与国内法并非两种彼此独立的法律，而是同一法律体系的不同组成部分。且传统意义上的一元论者主张国内法律规范是从国际法派生出来的，因此国际法可以自动成为国内法的一部分并且在效力上高于国内法。属于这种类型的主要是德国、法国、瑞士、日本等一些大陆法系国家。后者则认为，国际法与国内法属于两种不同的法律体系，国际法所调整的仅限于国家之间的关系，是为国家创设权利和义务的法律，而国内法所调整的是本国权力管辖之下的法律主体之间的法律关系。因双方之间不存在彼此隶属关系，国际条约必须借助于国内法才能在国内层面发生效力，必须在转化为国内法之后才能得到适用，换句话说，对条约当事国来说可适用的是该国实施国际条约的法律，而非国际条约本身。奉行二元论的主要是英美法系国家。
理论上讲，很难确定我国是属于“一元论”或“二元论”系统。实践上，我国在条约适用方面并未采取统一的或单一的模式。首先，我国宪法对条约的法律地位及适用问题未做出明确的规定，迄今也尚未确立一般性原则。从我国历次宪法的情况来看，宪法虽然也涉及条约事项，但基本上限于缔约程序方面，而未明确条约在国内法中应如何适用。1990年《缔结条约程序法》首次以法律形式对条约问题作了调整，但仍仅限于条约的缔结和国内审批程序而未涉及条约在国内的实施问题。其次，我国立法实践中有多种不同的条约实施方式：1）将条约转化为国内法律，在加入时制定专项法律，将条约的内容和原则在国内法中加以直接规定，或者虽不直接提及条约的规定，但在国内相关立法中体现条约的原则精神以实施国际条约。1992年，全国人民代表大会依照我国加入的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》而制定的《中华人民共和国妇女权益保障法》即是很好的立法例。2）不具体规定条约的内容，而是在立法中确立处理条约与法律关系的基本原则，一般是明确国内法律与条约有不同规定的优先适用国际条约的规定。例如，《中华人民共和国民法通则》第142条第2款、《中华人民共和国民事诉讼法》第238条均规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这里产生一个问题：在国际条约规定不允许有保留条款的前提下，国际条约是否应毫无保留得加以适用？值得注意的是，上述的规定有限制国际条约在国内法体系中之效用的嫌疑。因为，它们暗示只有国际条约与国内法发生冲突时，才考虑适用前者。这无疑会使WTO成员对我国履行加入承诺的诚信度，打上一个不大不小的问好。
5.法律、法规的统一性问题
长期以来，我国在一些政策制定程序、法律体系和一些经济贸易、金融政策制度缺乏透明度，加之有些法规和政策在各地执行时不统一，已经给国内外的投资者造成很大的疑虑。因利益驱使，而导致的一些地方通过立法、执法和司法表现出来的严重地方保护主义问题，更成为影响我国社会主义市场经济发展的巨大障碍之一。中国加入WTO后，会有更多的外国投资、外国服务进入中国市场，如果地方保护主义仍不解决，我国按WTO原则所做一系列承诺就会受到破坏，很有可能引发国家间的无休止的贸易争端。
WTO法无论在性质和内容上都与一般国际条约明显不同，这样一种国际协议在我国如何履行并不是一个简单的问题。但无可置疑，对于WTO这样一个内容广泛以及经济贸易利益重要的协定，使得及时制定相应法律成为各国共同的必要选择。我国未来的可持续发展，离不开WTO多边贸易机制的有效合作。要取得其他贸易伙伴的信赖，除了用实际行动在经济领域展示我们扩大开放的诚意，一个良好的法制环境必将有助于使我们的理念获得世界广泛的认同。
（三）中国加入世界贸易组织／服务贸易总协定的法律实务问题
作为一名WTO成员，它必须保证接受WTO／GATS的全部条款而无所保留。它还必须确保，其本国的法律、法规、行政规章符合WTO／GATS项下的一揽子义务。这项义务发达国家须在WTO协议生效立后即执行；发展中国家5年内执行；最不发达国家10年内执行。
1.中国的谈判地位问题
服务贸易总协定包含了不少对发展中国家相对优惠的内容。因为在谈判之初，大多数发展中国家认为它们的服务贸易产业十分脆弱无法与发达国家成员公平竞争，故而极不情愿加入到乌拉圭回合构筑起来的服务贸易大家庭。发展中国家的另一重忧虑聚焦于开放服务贸易市场可能给其本国脆弱的经济带来灾难性后果。值得庆幸的是，经过仔细权衡入关后可能获得的巨大经济、政治利益；以及服务贸易总协定将会认可，它们为促进本国发展目标而制定和执行新的措施的特殊的经济权利与需要，最终都在协议上签了字。作为相互妥协的结果，总协定一方面许可给予发展中国家特别是最不发达国家，不同的甚至是优惠待遇及最低限度的承诺，以鼓励它们积极参与国际贸易、提高这一领域的竞争力。另一方面，总协定敦促发达成员建立相关机制以资助发展中国家，在进入它们市场时获得与服务有关的信息、商业与技术帮助、注册登记、认可和获得专业资格证书。［10］例如，在其第四、五、十五、十九章等等，总协定提请将特殊的照顾和特别的灵活性赋予发展中国家尤其是最不发达国家，以便它们加快逐步服务贸易自由化的进程。但是，发展中国家也被期望采取积极和有效的措施充分得开放本国市场，以便在不久的将来使它们权利与义务逐渐趋于对等。
谈判之初，中国以何种身份（即发展中国家或发达国家）加入GATT／WTO（GATS），成为中外各方争执的法律焦点问题之一。虽然中国主张它日渐趋向市场经济（而大多数成员国并不认同这一点），但无可否认，中国经济在服务产业领域的开放程度较总协定的基本要求有明显的差距。不仅如此，中国的谈判对手们将中国视为极具潜在威胁的竞争者。大多数成员-发达国家和主要的发展中国家极力反对给予中国发展中国家的谈判地位；中国则据理力争要求对方充分考虑其承担一揽子义务与国内支持的承受能力问题。因为放弃这个“底线”，意味着中国在入关后立即承担起发达国家的义务，而不是像发展中国家那样有5年的过渡期。通常，所有的WTO成员无一例外要求一个申请方确保：统一国内贸易法律、法规和行业规范；取消所谓的不平等交易规则；公示其重要的对公平竞争可能产生影响的商业和司法文件以及采取其它的“透明”措施。换句话说，中国显然不能这排斥些服务贸易领域基本的义务。作为一个在上国际贸易领域上升的经济大国，中国自然会被期望承担超过其以往的义务。谈判往往是不同利益相互较量与妥协的结果。因此，中国的入关谈判可能需要突破GATT／WTO对市场经济国家的定义框架限制。举例说明，以中国现有的经济实力，似乎难以接受除广泛得使用“逐步推广”［11］以外的其它改革措施－尽管这样做，WTO成员依照长期形成的有关经济调整的国际贸易政策，会理解为“不公平”。任何一方必须共同面对这样一件事实：中国二十多年来养活着世界1／4的人口，这种处境在21‘世纪的前半叶不会有太大的改观。扣除中国官方公布的“下岗”［12］（即失业）数字，任何来自外部世界对其稚嫩服务产业-创造新型就业的主要源泉的冲击，都会给其相对脆弱的社会保障体系带来难以承受的负担，甚至引发一场残酷的灾难。不给予这种“逐步推广”，中国内部现存的和未来的抵制势力会愈演愈烈，这种事态与各方达成协议的期望背道而驰。故而谈判的两方势必做出相当的退让。从另一种角度看，中国的社会机构尚处于剧烈得调整当中，企望它们（的运作）在入关之始就符合WTO的通行标准或许极不现实。相反，不经过充分计划而顿开国门（即开放商品和服务贸易），很难不引起恐慌；很难让各方取得预期的利益。［13］简而言之，为铺平达成最终协议的道路，必须充分考虑中国的经济发展水平和监管能力的现实可能性。除了经济因素，“”亦是不可忽略的环节之一。历史的原因使中国大陆与中国台湾实质上形成了两个各自独立的关税区。但政治上，中华人民共和国迄今是全世界公认的代表“大中国”（含香港、澳门、台湾）的唯一合法政府，台湾历来仅是其不可分割的一部分。出于国际法尊重国家以及兼顾这种复杂的政治现实，只有在中国大陆首先加入后，WTO才能接纳中国台湾以一个特别关税区的身份加入该组织。经济上，中国台湾长期以来早已是世界经济及世界市场重要一分子。尤其是自1992年以来，大陆与台湾双双晋升全球贸易排行榜的前十位。因此，缺乏大陆与台湾的共同参与，WTO的广泛使命就难以实现。
进一步说，中国的入世谈判不单纯是中国本身重要，因为针对中国这一特例而形成的原则，为今后可能进行的俄罗斯及其它前独联体国家的类似谈判活动设定一项先例，也必将对WTO框架下与服务贸易有关的事项（例如国营贸易）进行相应的修改产生深远的影响。［14］2.中国的国内法律、法规与总协定不符之处需要修正的问题
若中国成功得劝说总协定成员国接受其发展中国家的角色，那么直接影响中国入世的第二个法律实务问题则聚焦于，中国能否消除其现存的对服务贸易不公平限制。中国入世前，外资在华获许经营的服务行业的持股比例一直被中国法律限制在49％（例如1990年《中外合资经营法》及其实施细则）。此外，当地成分要求、外汇收支平衡条款、出口业绩要求、以及合资企业的经营计划必须备案审查等，在中国的法律、法规和行政规章中屡见不鲜。因为不能以人民币进行业务结算以及不能参与面向公众业务［15］，外资可以经营的范围仅仅边际性的，实质上被限制于以外币结算向外资企业提供服务。因此，消除与服务产业的国际规范不相符的法律、法规及规章，是中国加入服务贸易总协定不可回避的一步。
这一点上，总协定反复强调：“每一个成员必需保持或尽速建立独立行使职权的司法、仲裁或行政裁决机构。应任何一个受影响的服务供应商请求，这些机构应尽快审查（被投诉的）影响服务贸易的行政决定。必要情况下，责成加害方对受损方进行公正、适当的补偿。”［16］关于修改这些不符点，目前中国仍存在着一个突出的问题：
中国的现行《宪法》对国际条约（如WTO协议）在其内国司法系统的法律地位未予以规定。而中央和地方的不少机构享有实际意义上的立法权；甚至法院无权废除相互矛盾的法律，也无权废止与法律相违背的行政性法规、规章。［17］针对中国如何在其国内法律领域兑现WTO协议，WTO成员绝对会要求中国进行大范围的司法体制改革。这样一来，难免牵涉到另一个复杂问题-因为，有时很难明确区分那些是经济问题那些是政治问题。其后果往往造成，阻碍了各方在《争端解决机制》的框架范围平息争议。
三、中国在服务贸易领域为执行服务贸易总协定所作的准备
普遍认为服务贸易与商品贸易在经营的本地化问题上存在着显著差异。前者往往通过投资建立分公司或子公司和雇用当地人员，将母公司先进的国际标准和经营方式引入宗主国。由于竞争带动资金、技术及管理的升级换代，服务产业不断向分工的纵深发展。这种趋势在扩大了就业的同时，反而将服务成本降低，最终使接受服务的消费者获益。中国的20多年改革开放，已经使广大民众品尝到商品贸易领域自由竞争的丰硕成果。随着生活水平的提高，大家自然要将目光转向服务贸易领域。如同前者在开放之初要经历的阵痛一样，后者一定会在兑变中获得新生。这种求变既是普通民众的呼声，是那些真正经得起市场考验的商家的呼声，又符合现政府倡导的和平、稳定及发展的大局观。这也可以从一个侧面解释，中国政府在入世谈判中所显示的决心与诚意是不容置疑的。
中国加入WTO以来，采取了一系列行动履行承诺。中国政府根据所做出的承诺在一些重要的服务贸易部门颁布了新的审批外资进入中国的法规和条例，包括：《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《外资保险公司管理条例》、《中华人民共和国国际海运条例》、《中外合作音像制品分销企业管理办法》、《国务院关于修改＜旅行社管理条例＞的决定》等。对于以上的法规，中国政府各部门还将根据需要制定实施细则，以便使这些法规更具操作性。此外，还有一些法规正在积极制定之中，如《外商投资商业企业管理暂行办法》、《中外合资证券公司审批规则》，其中《中外合资证券公司审批规则》还在网上公开征求了公众意见。以上法规在完成有关程序后将尽快公布。
四、结束语
成功得加入《服务贸易总协定》，使中国得以重新按市场规律配置资源、重组企业（特别是国有企业）。这些都是中国的当务之急。利用服务贸易创造就业的特征，将大多数农村和城镇剩余劳动力转化到服务产业，既是中国实现稳定走向繁荣富强的梦想，也是其成为区域性乃至全球贸易大国的必经之路。这种成功的转化离不开明确的司法保障和一系列有效的财产权保证，更应增强法治体系加大透明度和监管力度。总之，中国未来面临着沉重的任务和艰巨的考验。一旦抓住机遇，中国一定会履行她向自己的人民以及世界许下的诺言。18即便这一进程是缓慢的。
正如WTO总干事莫尔先生评论的那样：
法律服务论文范文第2篇
主题词：法律援助 服务质量 思考
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正文：
法律援助是司法行政机关改善民生、服务民生的一项“民心工程”。法律援助案件质量是法律援助事业的生命线，关系法律援助事业的健康发展，关系到法律援助制度法治、平等、公正等基本价值的实现，随着法律援助的不断宣传和普及，法律援助已逐渐被人们了解，受援的当事人对法律援助服务质量要求越来越高，是当前法律援助工作者面临亟待解决的问题。
当前一些地方给法律援助下达目标和任务，着重从法律援助的数量来考核法律援助工作，导致了法律援助机构追求法律援助的数量，而忽视了法律援助的服务质量，影响了法律援助的健康发展。
法律援助中心承担了法律援助接待咨询、受理、审查、指派法律援助案件、法律援助案件信息的录入及法律援助的指导、管理等工作，有限的人员只够忙于应付日常事务，对法律援助办案质量就缺乏足够的、有效的监督。
法律援助工作者法律知识不够熟练。不能很好地将法律知识运用到法律援助案件中，在案件办理中，致使定性不准、适用法律关系错误，从而影响了法律案件的质量。法律援助工作者还缺乏专业知识，办好一个案件除必备的法律专业知识和技能外，还要具有一定的经济、文化、教育、家庭、心理、医疗等方面的知识和较丰富的社会经验，如医患纠纷这些年逐渐增多，而从事这块的专业的法律援助人员少，擅长打医疗官司的律师又不多，一定程度上影响了此类案件的质量。
法律援助案件的服务质量贯穿案件的始终，从法律援助的受理、当事人的见面谈话、调查取证、出庭等方方面面，都涉及法律援助服务案件质量，必须重视。有的法律援助工作者对简单案件的，没有从全方位来考虑法律援助的服务质量，单凭自己的经验来办理，与援助当事人见面交谈少，风险告知简单、调查取证不够仔细，庭前审查证据流于形式，导致准备不充分、仓促上阵，临时出庭、临时辩护。如果法律援助工作者只注重一方面，而忽视了其他方面，都会影响法律援助服务质量，甚至导致援助当事人投诉。因此，强化法律援助工作人员法律援助责任意识教育，不论简单或复杂的案件，法律援助工作人员都要认真负责，心中都要树立法律援助服务质量的责任认识，杜绝重形式、走过场、敷衍了事的现象。
法律援助案件的补贴普遍低，一些案件的补贴费不够承办人的交通费、证据的复印费，在一定程度上影响法律援助工作者办案的服务质量。
根据以上存在的现象和原因，为了使法律援助这项民心工程健康发展，我认为应从以下几方面来提高法律援助服务质量。
一是建立以基层司法所为补充的法律援助队伍。基层司法所直接面向城市街道、农村，法律援助是司法所的一项重要工作，司法所的工作人员是司法行政机关的工作人员，工资收入有保障，不像律师事务所、法律服务所人员靠服务的案件来生存。因此，应把基层司法所的人员全部纳入法律援助队伍中，鼓励司法所工作人员办理法律援助案件。
二是建立法律援助专职律师队伍。法律援助专职律师是指在政府设立的法律援助机构中执业的律师，是法律援助机构的正式工作人员。他们与社会律师的区别是有工资收入，不靠办案收费生存，他们的职责就是为受援人服务，办理法律援助案件，避免社会律师为追求经济效益而对法律援助案件敷衍、不负责的现象。因此，有必要建立法律援助专职律师队伍。
法律援助中心是法律援助的管理和指导机关，法律援助中心应定期开展由律师、基层法律服务工作者、法律援助工者参加的以法律援助职业道德和执业纪律为内容的教育和培训，严肃法律援助的各项制度和纪律。
1、建立质量评估制度
法律援助机构定期对法律援助案件进行集中评估，对具体案件作出优秀、合格、不合格的评定，对不合格的案件，对评估一件不合格的案件，由法律援助承办人作出书面意见，二件不合格的，给予法律援助承办人告诫，三件不合格的，取消承办法律援助案件资格。
2、加强案件过程的监督
首先一次性告知。以书面的形式告知受援人和法律援助案件承办人员的权利义务和监督电话等；其次跟踪办案进程。法律援助中心由专人通过电话或其他方式向受援人了解案件进展情况，发现问题及时纠正；三是建立承办人员报告制度。承办人员在开庭前或定期就证据收集情况、（或辩护）的主要观点、案情分析意见等内容向法律援助中心报告；四是出席旁听审理。每月有计划地随机抽查部分案件参与旁听，通过个案的有效监督普遍的警示作用；五是建立重大疑难案件集体讨论制度。对在受理群体性法律援助案件、有较大影响的疑难、复杂法律援助案件，实行案件集体讨论，对案件进行分析研究，在分析研究中准确确定案件当事人主体、法律关系、法律的适用，确定承办方案，确保办案的质量和效果。
3、注重办结案件管理
一是审查案卷。查看卷中材料是否齐全、谈话笔录、调取证据是否符合要求，起（上）诉述、答辩状、词、辩护词等法律文书使用法律是否正确等；二是回访当事人。采用案件质量跟踪卡、法律案件回访单等形式，对法律援助人员办理法律援助的办理程序、服务质量、事实认定、应用法律等问题向受援人征求意见和进行跟踪监督；三是走访案件的承办机关。定期走访听取他们对法律援助承办人员的意见和建议，及时改进工作方法，提高办案质量。
为充分调动法律援助人员注重法律服务质量的积极性，法律援助机构制定法律援助案件质量评定标准，法律援助机
构建立案件补贴与案件服务质量挂钩的办法。根据案件办理情况，对承办人员的办案质量进行评估，确定优秀、合格、不合格的质量等级。对质量不合格的法律援助案件下调案件补贴40％，对质量优秀的法律援助案件上调案件补贴30％，用质量评比和奖励处罚制度来提高法律援助服务质量。法律援助机构要定期对办理的法律援助案件的服务质量通报，结合法律援助案件检查评比的结果，服务质量好的案件，予以表扬；对服务质量不好的案件，予以通报批评，责令法律援助人员提出书面的整改措施，防止再次发生。
法律援助机构应从案件的受理、办理的程序、与当事人的交谈技巧和语言、怎样进行风险告知、证据的收集审查及法律知识对法律援助人员进行专业的业务培训，培训的方式要多样化，注重实际效果。
承办人员在办案过程中，有违纪违规情况而被投诉的，法律援助机构逐一查清事实，并及时向投诉人反馈信息。凡法律援助案件承办人员在法律援助工作中违纪违规、严重不负责任，使受援人遭受损失的，应当承担相应的法律责任。
法律服务论文范文第3篇
内容提要:为网络终端设备，具备了网络终端的一切基本特征。当我们把无线网络中的手机作为独立的研究对象进行考察时，就会发现，无线网络终端用户是最具有典型意义的弱势群体。本文分析了网络电信服务中消费者弱势地位加剧的原因，并对网络环境下完善消费者权益保护的对策进行了有益的探究。 关键词: 手机用户/弱势群/法律保护 随着科学技术的发展，网络电信服务业在我国迅猛发展，电话网络和用户规模均已位居世界首位，当我们把无线网络中的手机作为独立的研究对象时发现，在网络电信消费中其弱势群体地位典型。探讨对该群体的法律保护具有现实意义。 一、网络电信终端中手机用户是最弱势的消费群体 （一）用户个人信息失去安全保障 网络环境信息化的特征，使信息在社会生活中的作用越来越重大。个人信息，如姓名、身份证号码、住址等作为人权的一部分备受重视，并得到了法律的保护。但是，在当前的网络环境中，个人信息丧失了它的隐秘性，这些信息被网络服务商占有并任意使用。当然这一现象并不是我国独有的。美国在“9·11”以后，政府借反恐为由，利用所掌握的公民个人资料，通过互联网，对公民通讯进行任意的监听。这种侵犯人权的做法，受到了各界的批评。我国的情况有所不同，在我国个人信息被使用更多的是在商业领域，网络运营商把个人信息作为资源开发以获取商业利益。如果说，美国的做法还有国家安全的因素，那么在我国就是赤裸裸的商业霸道行为，手机用户面对大量的强行介入的各种信息，毫无抵御能力。 （二）通信行业价格欺诈已成为突出问题。 当前，电信业已进入后短信时代，即移动互联网时代。现在在电脑上能做的所有事情几乎都可以在手机上做出来，这无疑是各个电信行业未来的战略契机。然而从2006年3月20日国家发展和改革委员会公布的通信行业存在的6类通信价格欺诈典型案例中我们看到：提供通信服务不如实标示全部费用、不履行价格承诺、使用误导性语言夸大价格优惠；提供信息服务无端占用消费者付费时间；销售通信产品标示市场最低价与实际不符、隐瞒价格附加条件等，已成为社会普遍现象。 在我国无线网络服务中，网络运营商、服务商，不再是利用传统的欺诈方式索取高额回报了。对上网卡余额不退等价格问题，用户早已不堪忍受，但服务商就是不退。无论是对广大终端用户的呼声，还是代表着广大消费者利益的消费者协会的要求，电信服务商均置若罔闻。同终端用户的被动、弱势相比，其地位不知要强大多少倍。 （三）强制消费者接受服务已成为普遍现象。 网络技术进步使我们切实感受到了快捷与方便。我国传统的春节拜年礼仪从走访拜贺到电话互拜，瞬间改为人们普遍接受和喜爱的短信拜年方式。仅2006年春节期间，短信业务营业额总量达到上百亿元。信息产业部在官方网站公布的2006年上半年的最新统计数据显示，截至2006年上半年，我国手机用户短信发送量已经达到2029．6亿条，运营商上半年短信收入超200亿元人民币；手机用户已达4．26亿户，月均增549．05万户。总量与增长量均为世界第一位。 网络技术的出现使我们的生活丰富多彩，也给我们带来不安与尴尬。如“特价机票……”、“您的信用卡在x商场消费x元，请致电……”、“迷药、假币、优价套牌车……”，这些商业广告、陷阱欺诈等垃圾短信以及违法、诱发刑事犯罪的短信充斥着用户的手机。2005年5月份以来，公安部与信息产业部联合发动了历时近半年的短信专项整治行为，涉及了2000多家SP经销商。2006年“3·15消费者权益日”期间，信息产业部颁布《54号令》专门提出要巩固短信整治成果。还有长期困扰着广大消费者和消协的电话卡余额不退的问题。2005年“3。]5消费者权益日”期间，按照信息产业部《关于治理当前电信服务热点问题的指导意见的规定》，改为余额退还。但运营商在操作过程中作出了“余额仅能转到同类卡中”、“余额不足x元时不能转移或退费”等限制性规定，变相阻止消费者真正拿到余额，其操作方式与拒绝将余额退还别无两样。面对终端用户弱势群体受到的巨大伤害，国家权力部门不得不以行政手段强制干预。在社会主义市场经济条件下，国家干预保护市场中的弱势群体的做法是较罕见的。这也从侧面说明终端用户确实无力保护自己。 二、网络电信服务中消费者弱势地位加剧的原因分析 （一）技术垄断的优势，排斥了市场竞争 无线网络系统汇集了计算机 与无线通讯两大领域中最为先进的科学技术。两者的有机结合使无线网络运营商具备强大的技术优势。技术优势的确立迅速形成技术壁垒，使无线网络服务商具备了排斥市场竞争的真正动力，使难以获得高科技的硬件设备和高科技人才储备的一般企业无法与之竞争。技术垄断的优势使得他们对于数量广大但零散的终端手机用户的呼声不闻不问。 （二）网络运营商具有市场资源配置的优势 国家对无线网络市场资源配置的干预，客观上赋予了国有无线网络运营商独享市场资源的权力，限制了其他资本进入。中国移动、中国联通等巨头企业将无线网络的开发、运营、销售集于一身，在市场中占有绝对的垄断地位。由于缺乏履行义务的保障机制，巨头企业的所有作为只为追求利益最大化。这种情形加重了市场的不稳定性。 （三）保护市场机制的现行法律受到严重的冲击 目前，我国对市场主体的经济活动行为进行规制的部门法主要有：《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等。这些法律已无法适应当前网络市场运营中出现的新问题，无法全面调整、规制网络运营商的市场行为。 反不正当竞争法主要内容是禁止不正当竞争行为。这里所指不正当竞争行为是狭义的，即禁止经营者在提供商品或服务的经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者合法权益，扰乱经济秩序的行为。同时，该法也调整一部分限制竞争的行为。如：滥用行政权力限制竞争的行为，公用企业滥用优势地位强制交易的行为。该法对禁止不正当竞争行为的规制，对于无线网络运营市场中利用技术垄断优势形成的地位排斥竞争的行为，显得苍白无力。 产品质量法与反不正当竞争法都属于市场管理法。两法共同对产品质量的假冒伪劣做出规定，对电信行业的垄断却束手无策。 价格法与反不正当竞争法是有着密切关系的法律。它们从不同的角度与层面保障市场运行的健康发展。但是，价格法面对独占市场地位的网络运营商起不到约束作用。2006年5月9日在78％不满意的情况下中国移动北京公司出台手机资费下调套餐。此次资费下调后，北京手机资费每分钟0．4元；与上海0．12元；重庆0．07元；天津0．15元相比差距仍然很大。北京手机用户数量占全国第一位，设备利用率最高且早已完成折旧，面临巨大下调空间，北京移动公司岿然不动地保持高价位，面对垄断企业典型的价格暴利，价格法无能为力。 消费者权益保护法与反不正当竞争法关系最为密切。因为不正当竞争行为侵害的客体是双重的，它在侵害合法经营者权益的同时，实质上侵害或最终侵害消费者的权益。在市场经济条件下的网络环境中，面对强大的技术垄断与行政垄断，消费者权益保护法对消费者权利的保护显得微乎其微。 （四）网络环境的自由性和交互性特征加剧了对现行法律保护制度的冲击 传统的信息管理技术条件不能适应网络时代的自由性和交互性特征。在传统的传媒信息管理中，有一整套完整的法律管理制度体系，前述不良、违法信息通过正常的诸如报刊、杂志、广播电视是无法强制传播的。这种传统的管理制度无法有效地适用网络环境。与传统的信息比较，在网络环境下信息自由的深度和广度都具有相当大的扩张。同时，网络环境的交互性决定着信息人和受众者之间几乎没有任何距离和阻碍。信息人只要占有基础设备（在商品市场极易购买到），掌握粗浅的操作，信息发出的同时，受众者就能得到。广大的低端电信用户无疑会处在一个不平等的被迫接受的地位上。消费者作为传统的弱势群体，其利益保护再一次被弱化。网络作为一种新兴高科技媒介，其特殊性打破了现存的强势与弱势群体之间的利益平衡关系，使消费者权利保护这一传统问题在网络时代变得更加突出。 三、网络环境下完善消费者权益保护的对策探究 在网络环境下，如何保护传统弱势群体一一消费者的权益成为全球的共同话题。世界各国都注意到了这一问题的严重性，已着手从各个层面采取措施解决这个问题。 据西班牙《国家报》2006年3月15日报道：通过西班牙消费者联盟，建议公共权力机构介入保护消费者权利。尽快通过《加强对消费者和用户保护法令草案》，该法令将商家所有“霸王条款”一次取消，主要针对“手机通话不到一分钟按一分钟计话费”等问题。该草案已提交到国务委员会讨论。西班牙人希望通过立法解决问题。 在美国人们更多关注的话题是：对A7＆T（美国电报电话公司）再不能简单地挥动行政大刀将这个患垄断病的大 汉砍得残腿断臂，而应当像对待微软公司那样，不是简单的拆分而是对其竞争对手们采取各种措施，如：鼓励PC操作系统软件和办公软件行业的弱小企业在微软顾及不到的小领域设立战场挑战微软，培植良好的竞争环境。在公平有序的竞争过程中，涌现了“搜索之王”Google、“在线音乐之王”Apple等。美国的经验告诉我们：不能单纯使用简单的、非市场的行政拆分手段，惩罚市场领袖，扼杀市场竞争，应当遵守电信业自身发展的规律，引导有序竞争。 对于我们来说，最重要的是借鉴吸取他人的经验教训，研究探讨符合我国实际情况的对策与措施。 （一）转变观念是网络环境下保护消费者弱势群体利益的基础 政府管理部门思想理念的转变具有举足轻重的意义。2006年度服务类投诉热点中，电信服务高居榜首。中国消费者协会统计数据出台后，信息产业部对电信服务加强了整治，明确表示：今后要依据质量投诉、售后服务、综合情况建立厂家信用等级，对产品投诉率居高不下的厂家进行通报批评，加强质量管理，抓好电信用户的申诉受理工作。令人欣慰的是信息产业部强调今后的管理主要立足于用户层面，这是一个巨大的观念转变，整治电信服务体现了政府主管部门工作思路的一种转变，认识到了电信行业的本质是服务行业。这种概念的转变顺应了我国的政府职能“家长式”角色渐淡、“服务型”角色渐浓的潮流。政府应当确保起点公正、过程透明和机会平等。 这是解决市场经济中的经济形态冲突、利益冲突政府干预的最佳表现。 （二）完善立法是网络环境下保护消费者弱势群体利益的根本 1．修改完善消费者权益保护法 “让消费者权益保护法获得独立于民法的基本地位应该是我国消费者权益保护法发展完善的方向”。这一观点得到了广大专家与学者的普遍认同。在这个问题上欧盟率先作出了榜样，为了对民法中“当事人自治”原则进行修正，以平衡个人自由与社会公平，以欧盟为代表的消费者保护法从法律层级上已经构成了与民法二元并立的法律部门。同时，根据我国国情建立多层次的消费者权益法律保障体系。尽快修改补充现行消费者权益保护法，建立技术监督、卫生、农业管理等农村机构为农村消费维权开辟快捷通道。设立惩罚性赔偿制度、代表不特定消费者对损害公益的诉讼制度、小额裁判庭制度等。 2．尽快出台反垄断法 2005年出台了《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非国有制经济发展的若干意见》，但现有法规仍不能适应现实需要。市场经济的精髓是公平、充分、有效的竞争。随着市场经济深入发展，对反垄断立法的需求更加迫切，只有在法律的框架下规制行业垄断行为才能谈到建立公益产品的公益性意识以及公权力介入规范领域的问题，这是解决网络环境下保护消费者弱势群体利益的根本所在。 （三）破除体制障碍是网络环境下保护消费者弱势群体利益的有效途径 2006年“两会”期间，全国政协经济委员会梳理出四个体制性障碍，涉及解决电信行业垄断保护消费者利益就有二个问题：政府还保持着对重要经济资源的配置权力；要素价格扭曲。我国电信业目前的状态是，中国电信、移动、联通、网通，均为大型、特大型、超大型国有或国有控股公司，由中央直接管理，在国家财政及相关计划重实行单列。典型的国家行政性垄断经营的电信公司的现状为垄断企业的超高额垄断利润提供了保护。这种体制不变，经营特权不彻底灭除，就无法形成有效竞争。 我们追求的有效竞争的核心就是WTO所规定的制度或规则的公平，即无特权的公平。电信业的体制改革，强调培植合理竞争环境，大力扶植具备创新条件的新生力量，通过创新挑战当今的市场霸主。否则，仍会出现通信运营商、信息服务商依仗垄断强势费尽心思设计手机资费降价“套餐”，使消费者在“资费迷宫”中有苦难言的情况。在市场经济中，政府的管理行为应当努力做到既不缺位也不越位。当然这需要付出相当艰苦的努力。 注释: 陆纯：《发改委公布6类通信价格欺诈》，载《北京青年报》2006年3月21日。 刘奇：《运营商半年短信收入超200亿》，载《京华时报》2006年7月25日。 资料来源：中央电视台第二套《经济与生活》，2006年5月10日。 更夫：《吴敬琏为什么发怒》，载《中国经济时报》2006年3月13日。 唐俊：《让消法与民法并立》，载《法制日报》2006年3月16日。 姚 凡：《消保制度存在“五缺位”》，载《法制日报》2006年3月16日。 吴敬琏：《转变增长方式要破除体制障碍》，载《第一财经日报》2006年3月31日。
法律服务论文范文第4篇
1.1CEPA的内容
为促进内地和香港经济的共同发展，中央政府和香港特区政府于2003年6月29日签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称CEPA)。概括地说，CEPA包括货物贸易、服务贸易和贸易投资便利化三方面的内容。
1.2服务贸易是CEPA推进贸易自由化的重要内容
在CEPA三方面的内容中，服务贸易方面的安排最为值得关注。它作出了比GATS更为优惠的规定：内容更全、条件要求更低、对自然人流动这一服务贸易形式放得更宽。同时，CEPA其他方面的内容也对服务业的发展产生了深远影响。零关税不仅带来了商品由香港向内地的流动，而且引起了由商流带动的物流、信息流、货币流的增大；而贸易投资便利化则促进了香港向内地服务业的资金注入。CEPA为两地服务业的合作创造了广阔的空间，使得两地的服务贸易合作进入了制度性实践的全新阶段。
1.3CEPA对两地服务业的影响
CEPA对两地的服务业产生了积极影响。它一方面促进了香港经济的复苏与发展；另一方面，推动内地服务业提高行业效率、调整业态结构、改进管理方式、扩大产业规模，促进内地企业以香港为平台走向世界。概括来讲，CEPA的实施为进一步加强两地的服务贸易合作注入了新的动力。极大地促进了两地资金、服务、技术、人员以及信息等生产要素的自由流动，为两地的服务业带来了优势互补、合作双赢的机会。
2CEPA服务贸易规定中的缺陷
2.1原产地规则存在缺陷
CEPA服务贸易主要规定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要规定承诺开放的具体领域；而附件五主要解决哪些服务提供者可享受CEPA下的优惠。根据附件五第2条，除另有规定外，可享受CEPA服务贸易优惠的服务提供者是指“提供服务的任何人”，包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论属私有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会(商会)”。此外，CEPA还规定了当香港服务提供者以法人形式提供服务时。确定“香港法人”的标准：对于非法律服务部门的香港法人。一是必须根据香港《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立，并取得有效商业登记证；二是应该在香港从事实质性商业经营。对于法律服务部门的香港律师事务所(行)。
CEPA规定了更严格的认定标准。可见，CEPA对香港法人服务提供者采用的是注册成立地标准和业务执行本地化标准，这两种标准对股东或经营者身份都没有限定。在这种情况下，来自其他国家或地区的服务提供者就完全有可能利用法律漏洞，“搭便车”成为符合CEPA要求的服务提供者，并借此获得CEPA给予的各种特殊优惠，这就是所谓的“滋出效应”问题。
2.2服务贸易开放模式存在弊端
目前，世界服务贸易开放模式主要有积极列表模式和消极列表模式。前者中，其成员的开放承诺以积极列表的形式列出，即只有当某成员在其减让表中列出外国服务提供者所可以享受的市场准人机会和国民待遇时，外国服务提供者才可遵循规定，进人该国市场。但是对于那些现存的歧视性措施。东道国却没有义务一一列出，更没有义务向他国开放市场或给予国民待遇。而后者，其成员的承诺则是以消极列表的形式列出，即除非成员就某项涉及服务贸易的措施作出特别保留外，所有服务部门都应开放，因此不论是在开放的深度和广度上，都要远胜积极列表模式，CEPA采用的是积极列表模式，在实践中不利于两地服务贸易的深层次合作与发展。
2.3贸易纠纷解决方面的不完善之处
CEPA第19条规定“双方将本着友好合作的精神，协商解决，CEPA在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式作出决定。”可见CEPA中没有明确设立争端解决机制，贸易争端解决的唯一方式是协商一致，可诉诸的解决机构是由双方高层代表或指定的官员组成的联合指导委员会。该条的规定过于简单、笼统，缺乏可操作性。在实践中-协商并非是一种好的解决方式，在面对具体而又复杂的利益纠纷时往往显得苍白无力。另一方面，漫长的协商过程势必增加双方执行CEPA的成本，当所涉及的问题属于法律等技术性问题时，这一方法不见得有效。此外，CEPA也没有规定如双方无法就争议问题协商一致时应如何处理。目前可利用的争端解决方式包括WTO争端解决机制和两地原有的争端解决方式，但两者均不能经济有效地解决相关纠纷。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的争端解决机制，将会严重阻碍其实效。
2.4CEPA在贸易实践中存在的问题
(1)迈不过的市场准入门槛、不明朗的具体操作程序。目前。CEPA中仍有许多服务部门的准入门槛较高，不利于香港服务业进入内地市场。此外，相当一部分政策落实不到位和具体操作程序模糊不清，也给CEPA的实施带来了许多障碍。
(2)政府服务效率低、税收和收费过高。CEPA项下的服务审批环节多、程序繁、时间长、费用高，大大挫伤了香港服务业人才北上拓业的积极性。此外，税收和收费过高也是比较突出的问题。
(3)差异较大的法律制度、专业环境和营商环境。对港商来说，拓展内地市场所遇到的困难，首先来自两地市场模式及法规的差异，加之内地营商环境复杂，香港服务提供者难以按照预期在内地大展拳脚。同时，由于两地经济发展水平与市场环境存在显著差异，内地较低的服务收费和薪酬待遇也难以吸引香港专业服务人才。
(4)暗藏产权纷争和经营风险的“挂壳”北拓。在CEPA实施前，不少香港服务业通过地下渠道以“挂壳”方式进入内地。CEPA实施后，按照正规程序，香港服务业进入内地的手续较为繁琐。为避过复杂的审批程序，许多香港的服务业机构和人员仍以“挂壳”方式进入内地。在商业经营中，引起了许多矛盾和纷争。
3完善CEPA服务贸易规定的对策与建议
3.1CEPA服务贸易原产地规则的完善
在界定法人身份时，除注册成立地标准和业务执行本地化标准外，经常采用的还有资本控制标准。该标准是指公司的实际资本受哪国居民控制，此公司即为该国公司，由该国行使管辖权。它可有效防止协议中的优惠为第三方不当利用。在实践中，注册成立地标准会使大量国外服务提供者以香港为跳板，取得CEPA市场准入的优惠待遇；但另一方面。它亦可吸引国外的服务提供者在港投资。有鉴于此，在综合考虑两方面利弊的基础上，笔者倾向于有限制地使用资本控制标准。并完善与其配套的程序等其他规则，即在保证维护CEPA区内利益、防止区外服务提供者不适当的“搭便车”的前提下，采用条件相对宽松的资本控制标准。循序渐进地开放服务业市场。
3.2在开放模式方面，可采用消极列表的方式
消极列表模式的优势在于：一是成员所允许保留的歧视性措施仅限于现行措施。并不得提高其中所列明的歧视水平-从而保证了将来的服务贸易壁垒不会比现行水平更高；再者任何歧视性措施均需列明。
从而大大提高了政府对于服务管制措施的透明度。
3.3争端解决机制的补充完善
中国——东盟自由贸易区的争端解决机制，是中国在吸收借鉴包括WTO、北美自由贸易区等国际自由贸易区争端解决机制先进做法的基础上，从中国的现实情况出发制定出来的。它很好的融合了实用主义与法治主义，既含硬法特征又体现灵活性。CEPA与中国——东盟自由贸易区的性质相同、规则依据相同、内容范围相同、目的相同。这使两者在许多方面可以互为参考。因此，CEPA可依照中国——东盟自由贸易区的《争端解决机制协议》，设立自己的争端解决机制。
3.4贸易实践中相关问题的解决方案
(1)简化审批程序，消除贸易壁垒，增加营商法规透明度。CEPA实施以来，内地与香港在服务贸易方面的合作成效未如预期。其重要原因是服务贸易投资审批程序繁杂、内地营商法规透明度不够和区域贸易壁垒仍广泛存在。据此，建议把一些不影响宏观经济的项目审批权下放。同时，统一各省市对服务业的要求，增加营商法规透明度，加强香港与内地的沟通，方便香港服务业进入内地市场。
(2)建立两地商务往来快速批核机制，积极改善过境交通拥堵状况。香港与内地的跨境交通存在很多问题，未能满足日益增长的商贸人流需要，妨碍了两地经济的进一步融合。因此，应尽快设立方便两地商务往来的快速商务批核机制，为内地和香港商务人员往来提供实时商务签证服务。
(3)香港服务业者应调整心态，进行服务业重新定位。目前，香港服务业者存在的问题是不了解内地市场，且以拥有上百年专业服务经验自居，不愿到内地去开拓业务，从而错失了很多市场机会。因而香港服务业者应调整自己的心态，正确认识和了解内地市场，把握机会，寻求最佳的市场切入点。
法律服务论文范文第5篇
为正确划分物流服务合同当事人的权利与义务，采用实证分析方法，在对我国现行有效的关于无名合同法律适用和涉外民事关系法律适用法律规定梳理的基础上，讨论物流服务合同的具体法律适用问题.结论为：作为无名合同，在发生纠纷的物流服务明确的情况下，物流服务合同类推适用其他法律及《合同法》分则的规定；在不明确的情况下，适用调整货物运输合同的法律规范，其后适用《合同法》总则的规定；如果物流服务合同具有涉外因素，则依据我国调整涉外民事关系法律适用的法律来解决其法律适用问题.
关键词：
物流服务合同；法律适用；无名合同；货物运输法；涉外因素
中图分类号：D912.296；D922.296
文献标志码：A 收稿日期：20141008 修回日期：20150904
0引言
正如许多学者指出的那样，我国物流法缺乏系统性和协调性、效力层次低、法律效力不强、立法滞后、存在立法空白等；同样，许多学者，如孟琪[1]等，也提出了制定统一的《物流法》或《物流合同法》的建议.这样的建议对于我国物流业的健康发展具有理论和前瞻意义，但需要过程和前提条件，实现起来是比较困难的或是不必要的[23].现实是物流业在我国国民经济中扮演着重要角色，而物流服务合同纠纷已经、正在并将继续影响着物流业的健康发展，对参与物流活动的当事人的权利造成损害.本文运用法理学理论，采用实证分析方法，论述在现行的法律制度下如何正确适用法律，以维护物流服务合同当事人的合法权益.
1物流服务合同内涵与外延
讨论物流服务合同相关问题的前提是对物流服务合同的内涵和外延加以界定.对这个问题的争议颇多，赵云海[4]
和黄义等[5]
以物流及物流服务的概念为基础，张广敬[6]和魏晓楠[7]等则以《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）为依据.
①由于物流服务合同是无名合同，因此双方当事人的名称没有相关法律来明确，本文暂用物流服务提供方和物流服务需求方指代
②该文件是推荐性国家标准，2001年，2006年修订.该标准对物流方面的概念加以定义，本文在涉及到与物流相关的概念时，主要以该标准为依据
1.1物流合同、物流服务合同、第三方物流合同的本质相同
对物流服务提供方提供物流服务，物流服务需求方支付费用的合同①，
学者们从理论上分别使用物流合同、物流服务合同和第三方物流合同.这些只是文字表达的不同，实质并无异.这是因为第三方物流是通过合同形式来规范物流服务提供方与物流服务需求方之间的关系的，第三方物流（又叫合同制物流或契约物流）合同的标的是物流企业提供的物流服务.
国家标准《物流服务合同准则》规定的物流服务合同的概念，即物流服务合同是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间，针对特定物流服务行为设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”.这个概念是以《合同法》对合同的规定为基础和蓝本的，并且以物流服务合同的标的――物流服务――与其他以行为作为标的的合同相区别.笔者认为该名称能比较准确地描述物流服务提供方与物流服务需求方的这种法律关系，故本文采用此名称.
1.2物流服务合同是混合合同，至少应包括两种物流服务
首先，物流服务合同是无名合同.这是因为“法律尚未对其专设规范，也未赋予其名称”.[8]同时，“物流服务合同”也未出现在我国相关的行政法规、部门规章中，对于合同双方当事人的权利义务也没有明确的规定.
其次，物流服务合同属无名合同中的混合合同.混合合同指“合同本身由数个合同的部分组成，其显著特点是虽然内容上可划分为几个有名合同，但该合同为一个合同而非几个合同”.[9]根据《物流术语》②
的规定，物流活动包括物流过程中的运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工和信息处理，每一种物流活动都有相应的法律规范，从事这些活动的当事人之间存在相应的有名合同关系.但物流服务提供方提供的是综合物流服务，是相关物流活动的有机结合，最终实现物品从供应地向接收地的流动.
再次，只提供单项物流服务的合同不是物流服务合同.实践中对提供单项物流服务的合同是不按物流服务合同处理的，如国家税务总局《关于物流企业缴纳企业所得税问题的通知》（国税函〔2006〕270号）.该文件明确物流企业必须至少能提供“运输（或运输）和仓储两种以上的一体化服务”，因此其与物流服务需求方成立的物流服务合同也应至少包括两种以上的服务.
1.3内容不包含运输服务的合同不是物流合同
根据《物流术语》的规定，物流指“物品从供应地向接收地的实体流动过程.根据实际需要，将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、信息处理等基本功能实施有机结合”.物流最基本和最重要的莫过于使物品产生物理上的位移，其他环节均是围绕该位移而发挥作用的，即物流系统中起核心主导功能的环节是运输.没有运输，物品从“供应地向接收地的实体流动”是不可能实现的，因此不包含运输服务内容的合同不是物流服务合同.
2不具有涉外因素的物流服务合同的法律适用
本文首先将物流服务合同作为无名合同来讨论其法律适用问题.对于无名合同的法律适用，《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定.”
2.1《合同法》总则的适用
物流服务合同属于《合同法》定义的“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”范围，不属于“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”.根据《合同法》第124条的规定，物流服务合同是“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同”，应当“适用本法总则的规定”.《合同法》总则由8章组成：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利与义务的终止、违约责任和其他规定.也就是说，在上述8个方面，物流服务合同的当事人应当遵守《合同法》总则的规定，其合同内容不得违反《合同法》总则.
2.2《合同法》分则及其他法律的适用
对于混合合同的法律适用，理论上有吸收主义说、结合主义说和类推适用主义说.无论采用以上哪种学说，所有立法及理论欲实现的均是在充分尊重当事人意思的基础上，考虑司法实践的可操作性.[10]由于结合主义说在实践中难以实现，所以本文只讨论类推适用主义和吸收主义下物流服务合同的法律适用问题.
2.2.1类推适用主义下物流服务合同的法律适用
类推适用主义认为，就混合合同的各构成部分类推，适用各有名合同的特别规定.类推适用时，应斟酌当事人订立合同所希望达到的经济目的和社会作用.在发生纠纷的物流服务明确的情况下，类推适用《合同法》分则及其他法律的规定，具有司法实践的可操作性.
根据《物流术语》的规定，物流活动是指物流过程中的运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工和信息处理.参与这些活动的当事人的权利与义务，在我国《合同法》分则及其他法律法规和规章中均能找到相对应的规范进行调整.根据类推适用主义，物流服务合同的适用，就是对物流服务合同中的这些“构成部分”进行类推而“适用各有名合同的特别规定”，具体而言：
①上述两案的判决，详见中国裁判文书网
物流服务合同当事人在运输活动中的权利与义务按照运输法确定，物流服务提供方为承运人，物流服务需求方为托运人.在我国，不同的运输方式由不同的规范性文件调整：当发生争议的物流服务是海上货物运输时，首先适用《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》），其次为《合同法》第17章运输合同的规定；当物流服务提供方提供航空运输服务发生争议时，其与物流服务需求方之间的关系依次按照《中华人民共和国航空运输法》（简称《航空法》）、《合同法》第17章运输合同的规定和《中国民用航空货物国内运输规则》处理；当对铁路运输服务发生争议时，《中华人民共和国铁路法》、《合同法》第17章运输合同的规定、《铁路货物运输合同实施细则》和《铁路货物运输规程》适用于当事人之间的物流服务合同；当对国内水路运输服务发生争议时，首先适用《合同法》第17章运输合同的规定，然后适用《水路货物运输合同实施细则》.
物流服务提供方提供储存服务时，适用《合同法》中第20章仓储合同和第19章保管合同的相关规定.物流服务提供方的地位是保管人，而物流服务需求方的地位是存货人.
物流服务提供方提供的包装和流通加工服务，其实质是加工承揽服务，而加工承揽合同在《合同法》中为有名合同，物流服务提供方与需求方权利义务和责任的确定等适用《合同法》第15章承揽合同的规定.
物流服务提供方提供装卸搬运服务时，适用调整其所附属的运输的法律规范.一般情况下，装卸搬运环节附属于运输过程.由于我国不同的运输方式由不同的规范性文件进行调整，所以附属于不同运输方式的装卸搬运服务也就适用相应的调整其所附属的运输方式的规范性文件.如果装卸搬运服务发生在港口范围内，则适用《中华人民共和国港口法》.
物流服务提供方为需求方提供的信息处理服务实质上是技术、咨询服务.因此，按照《合同法》第18章技术合同的规定处理.
按照类推适用主义确定具体适用的法律也是我国司法实践中的做法.如：在“全胜国际投资有限公司与上海忻洋物流有限公司海上货物运输纠纷”一案中，发生纠纷的环节为无单放货，因而适用了《海商法》；“上海宝腾物流有限公司与上海兴扬仓储有限公司仓储合同纠纷”一案中，原告物流公司与案外人签订了仓储合同，而在本案中与被告又签订了仓储合同，被法院认定为存货人，被告有义务向其返还仓储物.①
2.2.2吸收主义下物流服务合同的法律适用
吸收主义主张将构成混合合同的各部分区分为主要部分和非主要部分，而适用主要部分的有名合同的规定，亦即在法律效果上主要部分吸收非主要部分.
对所发生的具体服务无法确定的情况，笔者认为应按照吸收主义确定物流服务合同的法律适用.
如前所述，笔者认为内容不包含运输服务的合同不是物流合同，其他环节（储存、装卸、搬运、包装、流通加工、信息处理）只有附随于运输才能成为物流活动，与运输无关的活动均不能成为物流环节.运输服务为物流服务提供方的主要义务（物流服务合同中的主要部分），其他服务则为从义务（物流服务合同中的非主要部分），因此应当适用调整货物运输的法律规范，而不是类推适用其他有名合同的规定.
第一，不能适用委托合同的规定.一些学者认为物流服务合同当事人之间存在委托合同关系，但其重要依据集中在为物流服务提供报关、报检和代办保险等方面.[11]这些内容实际上不是物流服务，关于这些服务的协议，就如合同中的争议解决条款一样，实际是物理上存在于一个文件中的两个或多个不同的合同.更重要的是，物流服务提供方是以自己的名义与物流服务需求方签订合同，并且以自己的名义提供物流服务的.物流服务合同与委托合同在是否亲自处理委托事务、是否允许转委托、是否承认间接和责任基础方面都有重大差异.
第二，不能适用承揽合同的规定[12].这是因为承揽合同的标的并非承揽人提供的劳动，而是一定的劳动成果.承揽人完成的标的物具有特定性，在承揽人承揽之前并不存在.然而，物流服务合同的标的是物流服务，其标的物在物流服务提供方提供服务前已经存在，合同的目的不是完成一定的劳动成果，而是完成物品从供应地向消费地的空间位移.
①与物流服务有关的国际公约，在航空方面，我国参加了《统一国际航空运输某些规则的公约》（《蒙特利尔公约》），铁路方面则是《国际铁路货物联运协定》
不具有涉外因素的物流服务合同的法律适用，涉及到《合同法》总则、《合同法》分则和其他法律，这就引起了另外一个问题――适用的顺序.笔者认为：在发生争议的服务能够确定的情况下，物流服务合同应当首先适用其他法律（包括为了执行民事法律的行政法规和部门规章）；如果发生争议的物流活动没有特别法的规定，则适用《合同法》分则的规定；对于《合同法》总则，因其是所有非人身性质协议的普遍适用的规范，根据特别法优于一般法的原则，应当在没有可以适用的特别法，《合同法》分则也没有规定时才适用.在物流服务无法确定的情况下，适用货物运输法.如果对该物流服务合同提供的服务中的运输服务有相关的特别法可以调整，则该法优先适用，《合同法》第17章和总则依次适用.
3具有涉外因素的物流服务合同的法律适用
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《法律适用法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（简称《适用法解释一》）和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》是解决具有涉外因素物流服务合同法律适用的依据.
3.1国际公约的适用
国际公约优先适用.《中华人民共和国民法通则》第142条、《海商法》第268条、《航空法》第184条和《中华人民共和国票据法》第95条都规定国际公约优先适用原则，《适用法解释一》第3条和第4条再次明确这个原则.因此，如果发生争议的服务是航空运输和铁路运输方面的①，
则具有涉外因素的物流服务合同优先适用我国缔结或参加的相关国际公约.
3.2合同当事人选择的法律的适用
《合同法》第126条明确规定合同当事人可以选择合同适用的法律，物流服务合同属于《合同法》调整的合同，且该法明确当事人可以选择合同适用的法律.在没有相关的国际公约的情况下，具有涉外因素的物流服务合同适用合同当事人选择的法律，所选择的法律包括外国法和国际公约（包括对我国未生效的），但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外.
3.3与合同有最密切联系的法律的适用
《法律适用法》第41条明确规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律.当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律.”在没有相关国际公约，且当事人没有选择适用的法律的情况下，具有涉外因素的物流服务合同适用与该合同具有最密切联系的法律.
3.4法院地法（中国法）的适用
在根据意思自治原则和最密切联系原则所确定的适用的法律违反我国社会公共利益或无法查明，或我国法律规定强制适用我国法律的情况下，具有涉外因素的物流服务合同纠纷由我国法院受理，适用我国法律.
综上，对于具有涉外因素的物流服务合同，首先适用对我国生效的国际公约；在没有相关国际公约的情况下，依次适用当事人合法选择的适用的法律、与该合同具有最密切联系的国家的法律；法院地法则是在当事人选择的适用的法律或具有最密切联系的法律违反我国社会公共利益或无法查明，或者法律强制的情况下适用；如果物流服务合同不具有涉外因素，或根据涉外民事法律关系法律适用规则而适用我国法律，则其适用的法律的顺序依次为其他法律规定、《合同法》分则、《合同法》总则.
参考文献：
[1]
孟琪.从发达国家物流法建设看我国物流立法未来走向[J].中国物流与采购，2011（9）：71.
[2]张敏，雷争鸣.系统论下的国际物流法模式构建――国际货物运输法向物流法的嬗变[J].武汉理工大学学报（社会科学版），2011，24（3）：433.DOI：10.3963/j.issn.16716477.2011.03.025.
[3]孟于群.第三方物流合同及其相关法律问题[J].中国海商法年刊，2010（1）：49.
[4]赵云海.浅析第三方物流合同[J].理论探索，2007（1）：159.
[5]黄义，才略.第三方物流合同纠纷解决的有关问题探析[J].物流技术，2010，29（12）：66.
[6]张广敬.第三方物流合同若干法律问题分析[J].中国商贸，2012（12）：139.
[7]魏晓楠.第三方物流合同法律关系相关问题研究[J].物流技术，2014（8）：143.
[8]郭明瑞.民法[M].2版.北京：高等教育出版社，2007：400.
[9]陈晓春，雷宇.论无名合同的法律适用[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010（2）：70.
[10]严励.论无名合同及其法律适用[J].云南大学学报，2006，19（1）：108.
