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法学理论范文精选

法学理论

法学理论范文第1篇

[学案之一]共识模式vs.对抗模式

在就读北京大学法律学系期间的1981年,我曾经写过一篇批判维辛斯基理论的文章,对他以统治阶级的意志和国家暴力作为本质因素来定义法律的经典性观点提出质疑。后来沿着这样的思路去广泛涉猎各种文献,我发现有两种大相径庭的学说谱系,对从别的视角进一步探讨法律秩序的本质非常有参考价值。一种是苏维埃早期的法理学者帕舒卡尼斯(EvgeniiB.Pashukanis)在《法的一般理论与马克思主义》(1924年)中提出来的。这本书的作者承认法的主观性是第一位的、客观性是第二位的,但是他认为法律体系中反映的意志是一种交换关系、互惠性以及合作,在历史上和现实中法律行为的概念都是从契约中生长出来的。显然,帕舒卡尼斯是从私法和共识的角度(这与马克思的社会纠纷模式以及阶级斗争观有本质性区别)来理解法的本质,特别强调主体的权利诉求与商品的价值交换之间的对应。与帕舒卡尼斯有些相似之处的是美国的著名法哲学家富勒(LonL.Fuller)和法社会学家塞尔兹尼克(PhilipSelznick),他们也都着眼于法的共识模式。但富勒认为作为秩序黄金律的并不是契约之锁,而是无所不在的互惠性纽带;显然他把社会交换与商品交换都纳入共识的视野之内。塞尔兹尼克则更强调在私域正义中的协调行动、即合作这个侧面。

另一种学说是十九世纪后期德国罗马法专家耶林(RudolfvonJhering)的不朽名篇《为权利而斗争》(1872年)所展示的立场。他关于法律秩序的认识在从“概念计算”转向“目的思维”(标志这种学术转折的是他的一句流行当时的警句:“目的才是所有法律的创造者”)之后,自觉地把法律当作对抗侵权的手段。在这本出乎意外的畅销小册子中,他更进一步地明确指出法律的生命力在于斗争――包括各国公民的斗争、国家权力的斗争、不同阶层的斗争、个人之间的斗争,并且提出了“斗争里面出法权”这样响亮的口号。当然,这里所说的斗争都是指依法抗争,特别是围绕审判的市民运动,并非“造反有理”以及破坏秩序的解构。他认为公民只有通过依法抗争才能真正维护自己的权利和社会的稳定,因此维权行为实际上也是公民应该履行的一种义务。在某种程度上,也不妨说耶林就是维权运动的鼻祖之一。当然也有人批评耶林的斗争说,认为这归根结底还是一种强者的逻辑,是要把实力竞争作为伦理性人格的基础。按照这本书给出的定义,所谓权利就是法律保护的利益。由此可以推论,在耶林看来,法律本身不在社会交换关系的范畴之中(公法的视点),国家应该是作为公民保护者和权利赋予者而存在的中立的第三者(仲裁的视点)。

[学案之二]纯粹规范vs.复杂规范

与维辛斯基的实证主义法学根本不同但却存在相通之处的是凯尔森(HansKelsen)关于国家与法的规范主义理论。两者同样都把价值正当性(legitimacy)的问题排除在法学考察的范围之外,并且重视强制,但是,凯尔森断然拒绝把统治阶级的意志本身作为法的本质,而提出了作为理论意义上的宪法的“根本规范”(不等于实证意义上的宪法)的概念,用以限制统治阶级的意志。凯尔森也反对施密特(CarlSchmitt)式的政治决断主义以及其他各种形态的主权者的恣意来打破日常规范秩序的平稳。他所描绘的以根本规范为顶点的金字塔型法律秩序图像,在《纯粹法学》这本专著中展现得最充分、最典型。

与凯尔森的纯粹法学体系形成鲜明对照的是哈耶克(FriedrichA.vonHayek)的《自由秩序原理》(1960年)。如果说凯尔森追求的是秩序的单纯系统,那么哈耶克则是在追求关于自由之法的某种复杂系统(他本人也明确地指出了这一特征)。如果说凯尔森倾向于决定论,那么哈耶克则偏好偶然性以及渐进的生成和演变过程――这种思路可以曲折通向埃利希(EugenEhrlich)的“活法(livinglaw)”论以及自由法学。根据我的理解,哈耶克虽然采取自由至上主义的立场,但他所提倡的“自生秩序”概念却带有社会有机体论的色彩,很接近萨维尼(FriedrichK.vonSavigny)的民族精神论和历史法学的观察,与契约自由、个人选择自由其实倒未必能融洽无碍。关于法律秩序与自由之间的关系,哈耶克给出了五个条件,即:(1)自由的价值高于一切、(2)真正的自由以法治为前提、(3)人类自始就无往不在法律规范之中、(4)并非所有的法律秩序都等于自由的法治、(5)人们不能以正当性为由而不服从法律规范。但是,稍加推敲就可以发现,这五个条件是根本无法同时满足的。所以哈耶克必须把时间之维导入进来,强调个人之间的互动以及心智与文化之间的互动过程中的试错和进化。这种动态在整体上没有目的性,也无所谓同意不同意,一切归结于主观主义的价值――关于人生之善的判断。我看这倒很像谢灵运所描绘的那种意境:“道存一致,故异代通晖;德合众妙,故殊方齐轨”,不是吗?

[学案之三]系统程序vs.行为程序

但是,在哈耶克的自由至上主义理论中,既没有权利本位的预设,也不承认公共理性的存在,甚至把社会正义的概念也当作“幻想”弃之如敝履,这就难以避免价值正当性的危机。为了摆脱自由主义法治秩序的这种危机,卢曼(NiklasLuhmann)在《通过程序的正统化》(1969年)一书中揭示了程序作为自然法的替代物的功能。他认为程序本身虽然不能等同于真理的标准,但却可以消除妨碍发现真理的障碍、改进沟通和审议的质量、提高决定的正确性。正因为程序可以促使人们从内心承认和接受某种具有强制力的决定,所以满足程序要件、特别是落实程序公正的原则势必有利于法律的价值正当化。在卢曼看来,程序是角色行为的定义体系,是相互作用的形式,但在抑制和改变当事人的主观动机这一意义上,它又超越于具体的行为,可以相对减弱个人在自作主张时所显露的那些咄咄逼人的锋芒。在这里,尽管卢曼重视个人与个人之间的交往和协商,但他还是预设了一个超然于各个人之上的中立的观察者或判断者的客观化视点,而以反思机制这个概念把主观性互动与来自第三者的客观性制约连结起来。显而易见,卢曼的程序概念意味着从系统整体(主要是法律系统和涵义系统)的角度来理解不局限于语言行为、也包括默示行为和象征性符号在内的各种各样的沟通活动――这是采取一种非还原主义的立场。

法学理论范文第2篇

冲突法与民事诉讼法两者之间的关联未曾引起过多关注。其原因大概是,民事诉讼程序只被视作手段或工具,消极和机械地服务于法官适用冲突规范的审判活动并以最终产生实体裁判结果作为其存在目的。这种理解似乎失于片面和武断。在涉外民商事案件的审判中,冲突规范的适用需要在民事诉讼的制度框架内得到实现,冲突规范的适用方式也相应地会受到特定诉讼程序的影响和制约。现代民事诉讼程序虽然存在诸多差异,但在民事诉讼的基本构造上,也就是双方当事人之间以及当事人与法官的关系上却具有共性,可归入当事人主义的民事程序结构[7]。在不涉及第三人利益或社会公益的情况下,当事人对私法权利或者私法法律关系的自由处分权应该受到尊重;实体法上的处分权延伸至民事诉讼程序而形成的当事人程序处分权,包括对特定诉讼资料收集和提出的控制权以及对法律适用的参与权,成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。

(一)当事人诉讼材料控制权的影响

作为当事人主义民事诉讼模式的基本内涵,辩论主义原则所包含的诉讼资料的控制权,使当事人可以自行决定是否提出构成冲突规范适用前提条件的诉讼材料。

辩论主义原则从事实的主张和证据的提出等角度划定了当事人与法院的角色分工和权利(权力)义务的范围,其基本内涵包括:1直接决定法律效果发生或消灭的必要事实,只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础;或者说,法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。2法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础。3法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据[8]。

在辩论主义原则下,当事人对诉讼资料的控制权与冲突规范的任意适用息息相关。冲突规范是确定涉外民商事法律关系应受哪一国法律调整的间接法律规范,它得以适用的前提是所涉法律关系的主体、客体和内容这三个要素中至少有一个与外国有联系。从辩论主义的内涵观察冲突规范的适用,似可得出以下结论:首先,在当事人主义的诉讼构造下,是否向法院揭示案件的涉外因素可以归结到当事人程序处分权的范畴,除非涉及第三人利益和社会公益事项,法院原则上不应依职权调查当事人之间的纠纷是否包含涉外要素。法院的判决范围由此受当事人主张的约束,并且只能将裁判建立在当事人提供的事实基础之上。其次,当事人应承担争议含有涉外要素的主张责任。如果当事人没有主张争议法律关系的主体、客体或内容含有涉外要素,从而导致冲突规范适用前提的缺失,当事人自然要承担由此引发的消极后果,即承受冲突规范及其指向的准据法不能得到适用而可能导致的实体法上的不利益。再次,国籍、行为地等涉外要素对于冲突规范适用具有重要意义,应成为辩论主义原则涵盖的对象。从实体法角度出发,辩论主义针对的乃是诉讼中的主要事实。(注:就辩论主义原则适用的范围而言,主要事实和间接事实的区分构成了一个较为重要的问题。学者们提出了不同的观点:第一种主张回避主要事实和间接事实如何划分的问题,以特定事实能否影响诉讼胜败作为辩论主义原则适用的基点;第二种意见认为,不论是主要事实还是间接事实,所有的事实都必须经过当事人主张才能作为判决的基础。第三种观点采取了折中的方式,认为需要当事人主张的主要事实并不是由法律规则的构成形式决定的,而必须基于该法律的立法目的、当事人攻击防御的方法、认定事实的范围,从促进审理的角度加以明确。(参见:张卫平.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M].北京:清华大学出版社,2000:179-180.)笔者认为,从实体法范畴出发对主要事实和间接事实进行划分的借鉴在于:应从功能主义的角度出发,从当事人权利义务关系受到影响的程度来认定某一事实材料是否应由当事人主动提出。)在涉外民商事审判中,纠纷的涉外要素由于构成冲突规范适用的根本前提,将会直接影响纠纷的实体解决也即当事人权利义务关系的调整,因此不宜归属到间接事实或辅助事实的范畴而成为法官主动行使证据调查权的对象。当事人应被赋予程序处分权自行决定是否向法院呈交可能导致冲突规范适用的诉讼材料。

概言之,当事人可以基于程序处分权,剥离争议中具有涉外性质的事实要素,从而避免冲突规范以及外国法的适用,因为这并不在他们的争议范围之内,如果当事人能自由地提出他们认为与争议有关联的事实并且法院不能主动调查和引用其它事实,忽略与冲突规范适用相关事实材料的做法就可以接受[9]。这在一些普通法国家表现地更为明显。在英国,将外国法视作事实的意义在于:有关事实的证据资料的提出属于当事人控制的领域,法官原则上没有义务和权力干涉当事人的程序处分权;如果当事人未申辩冲突规范指向的外国法,英国法院将会适用英国法[10]。

(二)当事人法律适用参与权的影响

程序处分权可以进一步延伸到法律观点的形成和塑造层面,为冲突规范的任意性适用提供更为充分的法律依据。民事诉讼程序从原告向法院提交以诉状为核心的诉讼材料开始启动。当事人向法院提出诉讼请求时,即使他们希望纠纷按照法院地法裁判,也可能会在不经意间将自己的国籍、住所或合同的签订地、履行地、侵权行为地等事实要素纳入诉讼材料而没有意识到它们对冲突规范适用所具有的重要意义。既然法院的职能是对事实材料作出评估,了解和判断它可能具有的法律意义,当事人就很难避免法官依据当事人呈交的含有涉外要素的材料主动适用冲突规范。因此,如果将程序处分权限定为当事人对诉讼资料的控制权,其为冲突规范任意性适用提供的法律依据就可能具有局限性。

依据现代民事诉讼的理论和实践,当事人在法律适用上的参与权可以成为冲突规范任意适用的重要依据。在传统观点看来,当事人和法官在民事诉讼中的角色划分是泾渭分明的:当事人的程序处分权只涵盖审理对象的提出和证据资料的收集和呈交等事项;与之相对,法律适用则排他地归属于法院源于其职能的裁判权。然而,这种理论上的精确划分在司法实践中难以实施。当事人在诉讼标的和证据资料上的主导权实际上要在特定法律观点的支配下才能展开。如果将法律规范的确定、解释和适用仅仅作为法院的独占领域,当事人的程序处分权也很难得到真正落实。现代诉讼法理论更为重视当事人在法律观点形成过程的参与,强调法官和当事人在法律适用中的协同作用:即应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会,从而保障当事人在法领域中的程序参与权,协同发现法之所在[11]。

这在法国的涉外民商事审判中得到体现。法国最高法院正是基于对当事人法律适用参与权的尊重而在相关判决中认可了冲突规范的任意性适用。《法国民事诉讼法典》第12条第3款规定,“在涉及到属于当事人可处分的权利并在当事人已作出明确合意时,法官不得变更已登记诉讼请求的法律依据或案件的定性。”在涉外民商事审判中,当事人如果直接依据作为法院地法的法国法提出请求和抗辩,而放弃诉求本应适用的冲突规范及其指向的外国法时,法院得直接适用法国法调整当事人之间的实体权利义务关系。(注:Roho,Cass.1eciv.fr.,19April1988,1988Bull.Civ.I,No.104.案件争议源于两个法国人间发生在非洲吉布提的交通事故。尽管法国加入的1971年海牙《公路交通事故准据法公约》中规定的以车辆登记地法代替事故发生地法的前提条件并未满足,但当事人直接依据《法国民法典》提起的诉讼得到了上诉法院的支持。被告后在法国最高法院辩称,上诉法院未能依职权适用1971年《海牙公约》确立的侵权行为地法进行裁判。最高法院依据《法国民事诉讼法典》第12.3条判定:如果争议涉及当事人可自由处分的权利,不必适用国际条约中相应的冲突规范及其指定的外国法;在双方当事人明确要求适用法院地法时,上诉法院可以适用法国法。)当事人在法律适用上的参与权更加体现在普通法的民事诉讼程序中。美国学者西蒙尼德斯指出:“在对抗制的(诉讼)体制下,法院不应被期待争辩当事人提交的案情。如果任何一方当事人都没有提出法律选择问题,大多数法院也不会提出该事项。”[12]不难看出,在对抗性的诉讼程序下,当事人的主体性被置于核心位置:他们不仅自己决定提交裁判的事实范围;更进一步地,当事人的人在经过全面的研究后,应当向法官揭示支持其诉求的所有相关法律,包括成文法和判例上的最新发展[13]。法官处于一种超然而中立的地位,当事人在什么是实体的正确和妥当性这一问题上享有充分的选择和做出决定的机会,当然也能够忽略冲突规范,直接要求法官依据法院地法进行裁判。

二、问题和研究路径

一般认为,在涉外民商事审判中,一旦案件管辖权得以确立,法官就要对案件涉及的争议进行识别并适用法院地相应的冲突规范确定准据法,进而依据准据法调整当事人之间的权利义务关系。法官依职权适用冲突规范似已成为涉外民商事案件法律适用过程中不可或缺的重要环节。与此相对,冲突规范的任意性适用将是否适用冲突规范的决定权赋予当事人,它是指在涉外民商事案件的审理中,只有在至少一方当事人提出请求时,法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法[1]。这就意味着,冲突规范能否得到适用实际取决于当事人的意愿,法官并无依职权主动适用的职责;在当事人未提出请求时,法官得忽略案件的涉外因素,直接依据法院地法解决当事人之间的纠纷。(注:在河北圣仑进出口股份有限公司诉被告津川国际客货航运有限公司、津川国际客货航运(天津)有限公司无单放货纠纷案中,法院认为“虽然涉案提单背面条款约定,‘因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。’但是,原、被告双方当事人均未曾向本院提出过适用法院地法外法律的主张,也未向本院提交过相应的法律规定。因此,应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。”(参见2002年天津海事法院[2001]海商初字第144号一审判决。)还可见湖北省高院二审、最高人民法院再审审理的饭野海运公司与苏豪国际集团股份有限公司海上货物运输合同无单放货纠纷案。(湖北省高院[1997]鄂经终字第294号二审判决,最高人民法院[2000]交提字第7号再审判决。))

冲突规范的任意性适用并不能武断地认为是司法实践对冲突法理论的不当偏离,程式化地将其归咎于法制的不完善或法官素质的低下。实际上,冲突规范任意性适用方式为一些国家的司法判例所确立,跨越不同法系国家而广泛存在。以英国为例,冲突规范的任意性适用常常被外国法的程序性处理方式所遮蔽。英国普通法传统上将外国法视为事实,当事人如果意图将外国法作为自己诉求的依据,应如同提出案件事实一样提出适用外国法的请求[2]。否则在一般情况下,尽管案件事实所包含的涉外要素已非常明显,法官也没有权力和义务主动引入冲突规范及其可能指引的外国法。英国学者麦克柯林在海牙国际法学院演讲时指出:“冲突规范是引导法院地法官的规则,如果当事人允许实行引导”[3]。冲突规范适用由此显现出明显的任意性:在通常情况下,法官并不能主动依职权适用冲突规范,当事人掌握着是否申辩冲突规范及其指向外国法的决定权。

现代法学徐鹏:论冲突规范的任意性适用——以民事诉讼程序为视角冲突规范的任意性适用并非只存在于普通法系国家而具有局限性。从法国晚近适用冲突法的过程来看,自1959年“Bishal案”确立由当事人自主决定是否适用冲突规范以来,在近半个世纪的时间里,法国最高法院的立场显示出从冲突规范任意适用、依职权适用、又回到任意适用、最终再到依职权适用与自由裁量适用相结合的不断否定再否定的轨迹[4]。目前冲突法适用应遵循的规则确立于最高法院1999年“MutuelleduMans和MmeElkehbizi案”,法院最终以争议是否涉及可自由处分的权利作为法官是否应该依职权适用冲突规范的标准。在MutuelleduMans案中,(注:MutuelleduMans,Cass.1eciv.fr.,26May1999,1999Bull.Civ.I,No.172.)最高法院判定,当争议涉及当事人有权处分的权利时,法院适用冲突规范的义务得以免除。最高法院同一天在“MmeElkehbizi案”的审理中进一步明确,(注:MmeElkhbizi,Cass.1eciv.fr.,26May1999,1999Bull.Civ.I,No.174.)在涉及当事人不可处分的权利时,法官适用外国法的职责仍然存在。概言之,当前法国针对冲突规范适用的规则是:当纠纷涉及当事人可自由处分的权利且当事人未予请求时,法院并无一般性的义务而是可以自由裁量是否适用冲突规范;然而,在关涉当事人不可自由处分的权利事项时,法官有义务主动适用冲突规范及其指向的外国法调整当事人之间的权利义务关系。与之相似,瑞典的理论和实践表明:只有在当事人不可处分权利的法律关系领域,法院才担负依职权主动适用冲突法的职责;而在当事人可处分权利的法律关系范畴内,法院得应当事人的要求直接适用法院地法[5]。

冲突规范任意性适用虽然在不同国家表现各异,但其共同点在于,在私人可以自由处分权利的民事法律关系领域,当事人的意愿往往成为冲突规范是否适用的决定因素;在当事人未提出诉求时,法院可以忽略案件的涉外因素,将其视作纯国内纠纷而适用法院地法。

国内外司法审判中的冲突规范任意性适用现象开始引起我国国际私法学界的关注。有学者从三个方面对其进行了批判:首先,冲突规范适用与外国法证明方式是两个不同层次、性质各异的问题;不能倒果为因,从特定的外国法证明模式反向推导出冲突规范任意性适用的结果。证明、解释和适用外国法的实践难题因此不应对冲突规范的适用方式产生影响。其次,当代冲突规范从整体上已经非常接近于实体规则,既然冲突规范远离程序性质,冲突规范的适用就不可能是一个程序问题;程序处分权也就不能成为冲突规范任意适用的依据。再次,冲突规范的任意性适用与法律选择中当事人意思自治方法的基本内涵相违背。总之,冲突规范的任意性适用将导致严重的后果,即“国际私法在大量国际民商事案件中就会被冷落一旁,名存而实亡”[6]。

不难看出,以上对冲突规范任意性适用的批判建立在概念主义思维方式基础之上,即冲突法是一个由概念、规则和原则所构成的逻辑清晰、层次分明的统一体;只需诉诸冲突法自身,在现有体系下通过明确概念的内涵和外延,界定不同规则适用的先后顺序,把握原则涵盖的范围和界限,就可以占据理论制高点,对冲突法适用中的实践问题进行全面和深入的评价。正因为冲突规范的任意性适用难以通过严格的逻辑推演予以解释,无法纳入到冲突法的既有概念框架,因此必须予以彻底否弃。

但是,冲突法并非仅仅是理性认识或纯粹思辨的产物。仅仅从冲突法规则体系出发评判冲突规范的任意适用方式,有可能忽视这样的事实:在涉外民商事纠纷解决的大背景下,冲突规范适用并不能脱离特定民事诉讼程序而独立实现;不同诉讼主体在特定诉讼程序构造下权利和义务的分配将可能影响冲突规范的运作。更为重要的是,如果满足于概念、规则和原则之间的逻辑推导,冲突法有可能演变成为一个与鲜活生动的社会生活相隔绝的静态规则体系,无力去发现和回应作为法律关系创设者的“人”的具体利益需求。有鉴于此,我们不妨采用一种外在的观察视角,将冲突规范任意性适用置于特定的民事诉讼程序框架下予以分析,尝试探求任意性适用得以运作的影响要素。

三、程序利益构成冲突规范任意性适用的内在动力

当事人享有的程序处分权从规范层面提供了冲突规范任意性适用的法律依据。然而,文本中的规则无力回答更进一步的追问:在司法实践中,当事人为什么会借助诉讼资料的控制权以及法律适用的参与权,忽略甚至排斥冲突规范指向的外国法从而使得法院地法最终得以适用?法律规则不能脱离法律关系主体在现实生活中的特定利益需求而独立存在和运作。在涉外民商事审判中,冲突规范及其指向外国法的适用可能会给诉讼主体带来程序上的不利益。这不仅表现在当事人在程序中遭受突袭审判的风险大大增加,而且外国法适用导致的程序拖延和诉讼成本增加也会给诉讼主体带来负担。任意性适用的实质意义在于给予当事人机会,使他们可以在适用冲突规范指向的外国法可能获得的实体利益与适用外国法可能遭致的程序不利益之间进行权衡,并在此基础上自行作出冲突规范是否适用的决定。

(一)降低突袭审判的风险

在民事诉讼中,当事人的诉讼行为必须以相应的实体规范为基础展开。这具体表现在:当事人的诉讼请求必须以实体法上的权利为依据提出,争点只能在实体规范构成要件事实的范围内予以确定,举证责任的分配通常基于实体条文的解释而展开,裁判结果是实体法上权利义务的判断等等[14]。概言之,从确定请求、明确争点到形成结论,实体法的适用贯穿于现代民事诉讼的整个程序过程。而在涉外民事诉讼的法律适用过程中,由于作为间接规范的冲突规范只能发挥一种媒介功能,通过指引特定法域的实体法调整当事人之间的权利义务关系,当事人可能面临一些他们在国内民事诉讼中难以遇到的特殊程序问题。一方面,传统冲突规范常常被批评为是所谓的“盲眼规则”,其指向外国法的适用结果时常与裁判者秉持的实体正义观念相抵触,法官此时可能借助先决问题、识别、反致、公共秩序保留乃至外国法查明等诸多冲突法基本制度来规避特定准据法。在这种情况下,最终将予适用的实体法只能在审判进行到一定阶段后才能确定。另一方面,当代国际私法为克服传统冲突规范的僵硬和刚性,引入了一系列的工具如选择性连结点、弹性连结点和逃避规则等来增加法律选择的灵活性。在适用冲突规范及其指向的准据法的过程中,法院裁量权将不可避免地扩张。当事人和法官可能会在认定法律关系的诸多构成要素中,哪一个构成指向特定法域法律的关键要素的判断上持有相异的观点,从而导致实体法律适用上的意见分歧。以上两个方面导致的结果就是:当事人提出诉求的法律依据与法官裁判的法律基础相抵触,从而导致法院的突袭审判。具体而言,裁判中将要依据的准据法如果处于游移不定的状态,当事人就很难依据预先设定的、明确的实体规范的指引展开诉讼行为,难以有针对性地提出诉讼请求和抗辩;或者没有充分机会修正自己对于法的认知,进而丧失提出或补充原本忽略或认为不重要的事实或法律上主张的机会;不同诉讼主体之间也难以对事实和法律问题进行充分的辩论。冲突规范的任意适用,由于将是否适用冲突规范的决定权直接赋予当事人,由他们根据自己的切身利益来决定法院地法或冲突规范指向的外国法的适用,有可能在民事程序推进过程中增加法律适用的可预见性,降低突袭裁判的风险。

(二)促进程序经济效率地展开

冲突规范指向的准据法为外国法时,其内容并不会自动地展现在诉讼主体面前。外国法的查明将耗费时间、金钱和精力,会造成民事诉讼程序的延长和诉讼成本的增加。当外国法查明的成本与诉讼标的不成比例或超过当事人基于外国法适用可能得到的实际利益,或者为查明外国法导致诉讼迟延而逐渐消蚀判决可能带来的利益时,当事人寻求司法救济的信心就有可能受到影响:“正如实践显示的,冲突法指引应予适用的准据法如果不能通过有效、快捷的和不昂贵的方式得到查明,冲突法与其说是一种福音还不如说是一种诅咒。问题在于接近公正。”[15]在冲突规范任意适用方式下,当事人可以权衡为外国法查明可能支付的聘请专家证人、请求公证等金钱支出和时间耗费与适用外国法可能取得的利益,在预计为外国法查明所支付的成本大于外国法适用获得的收益后,选择放弃请求适用冲突规范而直接依据法院地法提出诉求。英国学者直截了当地阐明了当事人利益与适用冲突规范及其指向的外国法之间的关系:“就涉及国际私法问题的诉讼性质而言,外国法的适用会对一方有利,他也应该为此花费精力来申辩和证明外国法,如果适用外国法对任何一方都没有利益的话,从实际效果而言,就不会是一个国际私法的案件。”[3]227由此,当事人在私法关系中的利益被置于重要地位,他们可以通过对实体权益和程序利益的权衡决定冲突规范是否适用。

四、结论

不论是当事人在涉外民事诉讼中享有的程序处分权还是他们所追求的程序利益,冲突规范任意适用的观察进路和理论依据与国际私法的主流话语显示出迥然不同的样态。国际私法学界关注更多的是法律冲突语境下国际民商事秩序的构建、各国立法管辖权的协调以及国际利益与国家利益的平衡等宏大目标,学者们也习惯于从精心构建的理论体系出发充满优越感地对司法实践予以评论和批判。然而,“许多博大精深的国际私法论述忽视了(冲突法)问题程序性的一面并且未能看到过于精细和复杂的冲突法体系带来的沉重负担。”[16]与主流理论不同,冲突规范任意性适用所关心的乃是解决纠纷语境下“行动中的法”以及使得“行动中的法”得以运作的各种因素,关注的是国际民商事法律关系主体如何能够在民事诉讼程序中维护和实现自己的切身利益。对冲突规范任意性适用的探究,因更多地着眼于法律适用的司法实践,着眼于诉讼主体的真实利益需求,使得我们在致力于冲突法理论和规则理性建构的同时,也能关注到冲突法在其赖以运行的制度性载体即民事诉讼中的适用状况,并在“书本上的法”和“行动中的法”两者的落差中对冲突法理论进行反思。

冲突规范任意适用最为重要的意义或许是从民事诉讼的角度揭示了涉外民商事法律关系的私法属性。冲突规范任意适用有可能与追求各国法律平等,寻求裁判一致的国际私法传统理念发生冲突,并在实践中导致法院地法的扩大适用。但是,与以往要求法律适用“回家去”即强调适用法院地法的主张所不同,冲突法任意适用强调当事人基于切身利益对冲突规范及其指向的外国法适用的决定权,而非武断地扩张法院地法的适用。在不涉及社会公共利益的情况下,当事人基于私法自治理念而享有的程序处分权似乎不应因为民商事法律关系的涉外性质而受到漠视,那也就是在民事诉讼程序中,当事人可以通过对诉讼材料的控制以及对法律适用的参与行使冲突规范是否适用的决定权。而蕴含在当事人程序处分权之中的当事人利益,则成为任意性适用得以运作的基本动力。质言之,涉外民商事法律关系中的私人利益并不是抽象的概念,而是可以涵盖当事人在冲突规范指向的外国法适用后可能获得的实体利益和当事人在外国法查明和适用过程中享有的程序利益;当事人应有机会衡量不同利益对于自己的优先性,作出是否诉求冲突规范适用的决定。

就我国而言,民事审判方式的改革和民事诉讼实践的发展显示出对民事诉讼辩论主义原则的接纳趋势。最高人民法院颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》不仅隐含着法院应当在当事人主张范围内认定作为判决基础的事实的要求,而且要求法院对于当事人自认的事实应当加以确认,赋予自认拘束法院的效力,同时也严格限制法院依职权调查收集证据[17]。同时,诉讼法学界更倾向于将外国法界定为“事实”,由此我国司法实践中的冲突规范任意适用现象在民事诉讼领域获得了某种正当化依据:当事人可自行决定提交诉讼材料的范围,在他们放弃呈交涉外要素的事实材料或者相关外国法材料时,由于并无主动调查证据的权力和义务,原则上只就当事人呈交的事实作出裁判,法官可以忽略案件可能含有的涉外要素,直接依据中国法作出裁判。更进一步地,我国涉外司法审判中将当事人的程序处分权扩张至法律适用的参与权:既然当事人可以通过对诉讼材料的处分限制法官的裁判权,那么他们似乎也可以省略中间环节,直接请求法院接受他们对法律适用问题的共同看法而将裁判的重心放到他们有争议的事项上。实践中不少法院正是基于当事人未曾提出过适用法院地法以外法律的主张,作出了适用中国法的决定。

但是,当事人私人利益的实现并非没有限制。冲突规范的任意适用不应影响社会公共利益,因此,任意性适用只应在当事人可以自由处分权利的法律范畴内如合同、侵权等主要涉及金钱事项的领域得到认可;在当事人不可自由处分权利的法律关系领域如婚姻、抚养等范畴,法院应依职权主动适用冲突规范及其指向的外国法。由此,立法者和裁判者应依据不同法律关系的性质,认识和把握其所涉及的不同利益要求,确定冲突规范依职权适用或任意性适用方式。

参考文献:

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[15]O.Remien,EuropeanPrivateInternationalLaw,theEuropeanCommunityandItsAreao

法学理论范文第3篇

单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。

公司、企业。依照公司法的规定,公司也是企业,由于公司这种企业组织形式在单位犯罪中所占比例较大,因而有必要将其摆在突出位置,这样有利于加强对公司犯罪的惩治和预防,所以刑法中将二者分开表述,以示其重要性。

事业单位。所谓事业单位是指受国家机关领导,没有生产收入,不实行经济核算,所需经费由国家开支的单位。与公司、企业不同,事业单位一般不以营利为主要目的,而是注重于社会公益事业和社会发展的需要。有些事业单位主要依靠国家预算对其拨付经费,它们的任务只能是从事公益性事业,不参与市场竞争,因此成为单位犯罪的可能性很小;而有些事业单位能够直接参加有关的民事活动,享有民事权利,承担经济责任,甚至被推向市场,独立经营,自负盈亏,虽然一般不以营利为主要目的,但在社会主义市场经济体制下,参与了市场经济活动,是很有可能成为单位犯罪的主体的。

机关。机关是指从事公共事务管理活动的权力部门,主要指国家政权机关,如国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关以及军事机关等。这里的机关应从狭义上理解,即仅指地方国家行政机关。但即使是狭义的机关,也不可能成为所有具体单位犯罪的主体。

团体。团体是指由某一行业、某一阶层的人员自主成立的组织,包括人民群众团体、社会公益团体、学生研究团体、文化意识团体、宗教团体等。与公司、企业、事业单位、机关相比,团体的结构比较松散,履行的社会职能比较特殊,有广泛的群众基础和影响。

二、单位犯罪的主观方面。

单位犯罪的主观方面是指刑法规定的成立单位犯罪必须具备的单位犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。我们对单位犯罪的主观方面进行研究,可以赋予单位一定的人格,即视其为是一个具有独立的法律地位,存有自己的认识和意志,能够对外界的影响作出认知和反映,并体现于行为之中的人格化主体。这种人格化的重要特征之一就是单位的认识和意志是群体的认识和意志,是单位全体共同的或者是其决策层的认识和意志,这是单位作为一个整体承担刑事责任的主观依据。集体意志是单位犯罪与自然人犯罪的主要区别之一,它必须经过一定的程序形成,或是由单位内有权对本单位事务作出决策的机构集体研究决定;或是由单位主管人员和负责人员以单位的名义作出决定并付诸实施。单位内任何个别成员的意志,非经上述程序转化成集体的意志,就不可能成为单位犯罪的构成要素。

单位犯罪的主观方面包括故意和过失两种形式。犯罪的故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生的心理态度,我国刑法中规定的单位犯罪大部分是故意犯罪,但也有一些是过失犯罪。犯罪的过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。当然由过失构成的单位犯罪只是其中的一小部分,数量虽小却具有其存在的合理性。有一种观点认为,过失犯罪应当由有关自然人负责,但这种观点不利于正确分析和认定单位犯罪,而且也违反了罪责自负,罪刑相适应的原则。

三、单位犯罪的客体。

单位犯罪的客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。就我国的现行法律规定来看,单位犯罪行为所侵犯的社会关系还是较为狭窄的,从与国际趋势接轨的角度出发,我们应该放宽对单位犯罪客体的限制,这是适应我国改革开放形势的利益和要求的需要。从目前国际上的趋势看,单位犯罪涉及的罪名不断扩大,承认法人犯罪的国家绝大多数都规定,除了极少数犯罪,如重婚罪,法人不适用外,其他犯罪都可以追究法人的刑事责任。如美国刑法中法人犯罪就包括通常认为只能由自然人实施的过失杀人罪、盗窃罪等。法国新刑法典也规定了许多可以由法人构成的犯罪,只有一些只能由自然人才能实施的犯罪如性侵犯罪、抛弃家庭罪才成为法人犯罪的例外。

四、单位犯罪的客观方面。

单位犯罪的特点在于这种犯罪行为是经单位决策机构决定或者由负责人员决定实施的,这是单位犯罪在客观上的重要特征,也是其与个人犯罪在客观上的重大区别。这里的单位决策机构可以理解为单位的权力机构,如公司的董事会和股东大会等,这些机构成员经过集体讨论后形成的决定可以代表单位的意志。而单位负责人员则是指企业的法定代表人或者机关、团体、事业单位的行政领导,这些人有权就本单位的事项作出决定,所以其决策行为也可以视为单位的行为。单位其他成员的个人行为触犯刑法,如不是依法代表单位,则不构成单位犯罪,如果单位其他成员是为了完成单位交给的任务而触犯刑法则构成单位犯罪。

单位犯罪多数是以作为的行为方式表现出来,也有一部分属不作为形式。单位采取主动措施去从事非法经营活动,以实现其既定意图,这是单位犯罪的主要方式。通常情况下,单位的非法经营活动,是由多人共同实施的,其中有的人可能知道内情,有的人可能不知道详细的内情,而只是在上级或领导的指示下实施了犯罪行为,鉴于此种情况,只要犯罪意志是单位集体的意志,个别人的不知情并不影响单位犯罪的构成。在多人共同实施的单位犯罪行为中,虽然从整体上看是作为犯罪,但其中有些行为人可能表现为不作为。对这种情况应进行具体分析,不能因为个别人,甚至是单位主要负责人的不作为就否定了单位犯罪的成立。

从国外的立法和司法实践看,单位不作为犯罪多数是一些造成污染、公害、危害公众健康、交通安全方面的犯罪。例如美国伊利诺斯州诉胶片再生利用系统公司的判例,由于该公司不发给工人必要的劳动保护设备,不采取正常的防护措施,致使工人中毒伤亡。除此之外,也有一些法人在从事其他经济、商业活动中的不作为犯罪,例如隐匿不报自己资信情况的商业欺诈犯罪、不报资产、收入的偷税犯罪等等。我国刑法中以不作为形式进行的单位犯罪数量比较少,比如单位偷税罪、单位逃避追缴欠款罪等。

参考文献:

[1]郭道晖等主编.中国当代法学争鸣实录.湖南人民出版社1998年版.

[2]江礼华主编.新刑法犯罪罪名及刑事诉讼实务操作.中国方正出版社1998年.

[3]王作富主编.刑法.中国人民大学出版社1999年版.

[4]张明楷.刑法的基本立场.中国法制出版社2002年版.

法学理论范文第4篇

一、领域法学内涵

领域法学是进行相关领域法律问题研究和解决的一种理论体系,该理论以具体领域法律问题为研究核心,旨在解决不同领域中面临的法律问题。由于当前社会问题具有一定程度的复杂性和综合性,领域法学的具体研究方法也因此具有理论知识的综合性和研究方法的开放适用性。领域法学将部门法学所使用的研究方法、研究手段以及研究工具的全部要素进行了融合,同时借鉴了其他领域的研究成果以及方法要素,比如社会学、经济学、人类学等。此外,领域法学还吸收和借鉴了部分自然科学的方法理论以及研究成果。在进行问题研究或解决时,领域法学需要根据其所研究的具体问题的领域特征以及问题本身的特征进行该问题的性质划分。领域法学能够在部门法之外进行法律规范的继承与分类,主要包含对于已有法律规范针对不同领域特点以及性质进行划分、在调研的基础上生成特定领域的法律规范体系的方法、对于不同领域法律规范的集成或整合以适用于当前领域的具体事务。领域法学是一种综合性解决现实世界中的问题以及事物的视角,相比较于部门法学的解构式问题视角,领域法学充分表现出了对于“法律问题领域化并综合化”的理解,“顺应了当前法律问题跨界”的发展趋势;针对不同的社会领域,强调进行全貌审视、综合化解决。在当前的时代背景下,领域法学以现实和适用性、广泛性体现出了法学界对于社会发展正确的回应。

二、金融法学应用领域法学理论的动因

在当前的金融法学理论发展中,部门法学理论已经不能够满足金融法学类理论体系的发展与完善,需要寻求新的法学理论最为知道理论,解除部门法学造成的金融法学学科归属问题以及其问题解构方法造成的对于问题有效解决的阻碍。这是金融法学寻求领域法学理论支撑的客观动因。对于金融法学来说,其自身的研究范式符合领域法学的对应理论体系,主要表现为以下三点。其一,金融法学的发展离不开该理论对于具体金融领域具体问题的研究,该发展方式与领域法学中问题中心的内涵特点相似。其二,金融法学对于问题的研究,同样是综合开放式,其研究方法与领域法学相关问题的研究相类似。具体表现在金融风险的防范与管理、金融交易的规范制定以及金融创新等领域。其三,金融法学在金融领域的问题适用程度上需要讨论法律规范集成式使用的现象。比如在金融的衍生交易领域。

三、领域法学理论在金融法学中的应用

伴随金融法学在我国的长期实践与发展,该理论逐渐出现了“领域法学维度”,即在金融法学研究与实践中,出现了类似于领域法学研究方式和理论体系的研究与问题解决视角。该现象的出现表明我国相关学者已经开始针对金融法学进行“领域法学化”。虽然对于金融法学的发展具有促进作用,但是并未能够突破部门法学及理论体系以及研究方法对金融法学的发展的限制。领域法学自身所拥有的理论体系以及研究方法,能够促进金融法学打破当前所依赖理论的局限性,并为金融法学的提升提供具有实际意义的理论依据以及发展方向。

(一)金融法学已经成为一门以解决问题为核心的独立学科。当前,金融法学已经成为一门独立学科,并以研究金融领域具体问题为其核心特征。在其学科分类体系当中,除了具有综合性的金融法学理论之外,其子领域均有相关的理论,比如银行法学、合作金融法学、环境金融法学等。此类子领域的相关学科会伴随着金融法学理论的进一步发展而进行自我完善,由于其归属于金融法学,最终会促进金融法学形成一个法律集群。这也与多数学者所说的“金融法学是一个法律集群”相对应。由于金融法学理论体系所解决的问题具有跨部门、综合性的特点,因此其调整的方法也具有综合性以及开放性,其包含的规范也较多,比如金融法学针对具体关系进行调整的依赖规范有民法规范、经济法规范、行政法规范、刑法规范等。此外,在我国颁布的多数针对某个分支行业的金融法律以及法规当中也注重了运用多种角度以及多种方法对于当前的问题进行调整。根据当前相关学者在金融领域对于金融法学的定义、金融法学的定位以及作用原理的研究,可以发现金融法学自建立之初就是用来调整金融关系、解决金融领域内相关具体问题的法律规范的有机整合,其已经成为在金融领域进行独立问题研究和解决的独立学科。当前学科具体的研究层面,已经有较多的研究使用了其他相关领域的研究成果或者研究方法,比如金融法学与数学的相关研究、心理学与金融相关问题的研究、法理学与金融学的研究等,这些研究方向都在不同程度上对于金融法学相应的理论以及研究方法进行了进一步的发展和创新,在学科的交叉性以及综合性上进行进一步的提升并取得了相应的研究成果。

(二)特殊的金融领域相关规范已经形成。在长期的金融研究与实践当中,具有一定特殊性的金融领域相关法律规范已经初步形成。在针对维护金融安全这一具体解决方法的制定中,已经形成了众多的规范制度,比如当前所使用的金融机构审批制度、实缴资本制度、资本充足率制度、强制清仓制度、濒危金融机构救助制度等。由于金融与民生联系密切,该规范体系的产生不仅能够促进民生金融的安全发展,又保护了金融安全领域的发展。以上制度都是针对金融安全进行制定的相关规范体系,是针对金融领域相关问题的综合性研究,具有针对性和特殊性。此外,伴随金融领域的不断发展以及经济的发展和新的交易问题、金融问题的出现,对于金融领域具体问题的研究也会不断发展,形成在新的金融领域中具体问题的解决思路或者规范体系。比如在交易领域,当今世界已经形成了单一协议制度、净额结算制度等规范的制度体系,我国也在进行相关的研究和拓展。但是,由于现行的制度体系与我国现行的法律制度存在着由于部门法学理论导致的冲突,这在一定程度上限制了对于该具体领域相关问题的进一步研究。由此可见,在当前金融领域的一些特殊领域,已经逐渐形成一套不仅适用于当前具体问题还适用于其他相关问题的金融法律规范体系,其他的新兴领域也会随着具体问题的提出以及需求的产生而逐渐形成。

(三)专门的司法体系构建已经初具成果。在针对具体问题的解决思路中,除了制定相应的法律规范以及规则之外,我国已经初步进行了金融领域相应的司法体系,用以解决当前面临的金融争端以及其他金融问题,这也是金融法学在领域法学维度的又一种具体体现。上海于2007年12月18日成立了金融仲裁院,该仲裁院的定义为上海仲裁委员会的特殊机构。随后,我国逐渐建成了深圳仲裁院、青岛金融仲裁院等。到2015年,我国已经建成的金融仲裁院有20多家,其主要解决的问题范围为在金融领域发生的交易纠纷、金融期货纠纷、金融租赁纠纷、金融衍生品纠纷、典当纠纷等。上海浦东新区在2008年建立中国第一个金融法庭,之后,上海中级人民法院同样设置金融审判庭。伴随我国对金融法院的不断试行以及探索和讨论之后,我国第一家金融法院在2018年4月28日随着《关于设立上海金融法院的方案》的出台而宣布正式成立,该金融法院设置的目的是推进国家金融战略的实施、健全和完善金融司法体系并营造良好的社会营商环境,促进社会经济以及金融行业的不断发展与完善。该法院的案件受理范围包括之前设立的金融审判庭能够受理的全部案件,此外还包括各类交易相关的案件、金融股民事纠纷等。该法院的设立是行业对于金融法学需要的进一步体现,也是当前金融法学理论对于突破自身部门法学限制的一种尝试。其在一定程度上遵循了当前我国盛行的领域法学的理论以及要求,是金融法学进行“领域法学化”的一个重要里程碑。

法学理论范文第5篇

(一)法律的形式

成文法与不成文法的争论在作品《审判》中,人人都在追求法,然而只有“乡下人”才要求踏进法的大门,那么法到底是什么?通过主人公K与执法者的不断交涉中,认识到了法有两种:一种是通过明文记载而公众知晓的实体法,严肃、公正而神圣;另一种则是神秘的,只能通过亲身体验发现的意志法。显然,在K看来神秘的意志法相对于明文规定的实体法更加具有威慑力,而前者则无时无刻不遭受着后者的嘲弄。关于法的神秘性,卡夫卡在作品《审判》中有这样的一段情节:乡下人在长时间的黑暗环境的等待下,视力已经模糊不清。而从法的大门中源源不断的放射出熠熠夺目的光芒,然而守门人(执法者)受雇于法,一个比一个有权,残暴地驱档着要求踏进法的大门的乡下人,一副凌然不可侵犯的样子。此时,乡下人只能用世俗的眼光,将法与世俗的法庭相结合。在这样的法律体系下,普通老百姓往往是法律的牺牲品。因此,人们要服从法律就得先掌握法的“语言”。于是人们逐渐将对上帝的崇拜转为对语言的信仰。然而,当人们通过“语言”掌握越来越多的知识的同时,也学会了“质疑”,当法的规定模糊而有失公平时,就会采取无限趋近合理、公正的解释予以矫正、完善。通过作品《审判》可以看出,卡夫卡已经彻底摈弃了由少数贵族掌握并凌驾于其上的具有神秘性和随意性的意志法。在这样的法的调整下,绝大多数普通老百姓的权利和自由不但难以得到保障,而且往往容易被法的操控者所侵犯、吞噬。作品《审判》中主人公K曾经试图用这样的法来为自己辩护,希望洗脱自己的冤屈,最终被法网所吞噬,并像“狗一样”地被残杀的悲惨结局,不正是最为恰当的例证吗?正如恩格斯在评述资本主义社会的法时所指出的那样,法的神圣性在于一少部分人(资产阶级)制定下来规则,而让大部分人来遵守的不可侵犯性。卡夫卡透过作品《审判》,盼望着有一天法属于人民,有一种严肃的、神圣的、公正的法来保障人民的自由和权利,从而形成一种最接近真理的信仰,而不是传统法中的那种随意的、被控制了的精神禁锢。

(二)审判方式

罪与非罪的争论作品《审判》最直接的法学理论内涵,即是对主人公K的无罪审判(法律审判)。首先,K无缘无故地被某秘密法庭宣布逮捕,但当事人K却并不知道自己被捕的原因、罪名以及控告者是谁。其次,在当事人K打算竭力通过法律为自己辩护、洗刷自己冤屈的时候,其所见识的执法者的种种荒诞以及律师、画师、谷物商等所揭露的法庭的肮脏秘密后,终于意识到法庭的职责就是把无罪的人抓进来进行莫名其妙的审讯。然后,在法庭并无任何证据证明对K的指控的情况下而坚信其有罪,K在巨大的压力中逐渐丧失了自己无罪的坚持而开始对自己有罪的思考。最后,在一个月光皎洁的夜晚被两个黑衣人带到郊外莫名其妙的处死。K“像狗一样”地死了,但至死也没弄清自己到底犯了什么罪。正如《审判》中乡下人面对光芒熠熠的法的大门而不得踏进其中,K面对着法却是一个外行而成为被告,由于对法的荒诞不羁的东西无从知晓而逐渐变得恐惧,最终自认为有罪。对主人公K的有罪审判(道德审判),是作品《审判》的另一个层面的法律理论内涵。如前所述,主人公K至始至终都没有进入法的大门,就被狗一样处死。在被法庭宣布有罪后,K试图通过各种途径证明自己无罪,其几乎找遍了所有跟自己案子有关的部门和执法者,却没有丝毫头绪。终于意识到:人人都知道这个案子,然而没有一个人能说出他到底犯了什么罪。法律为包括他自己在内的每一个人敞开,却难有几个人能踏门而进。从K的上诉过程中可以看出,K从“国家法”的角度来说自己是无罪的,然而从“道德法”的层面来说自己则是有罪的。他认为自己生活在一个罪恶的世界里,自己作为这个世界的一个部分、一个环节,是罪恶世界的一个帮凶,虽然自己饱受其害,但自己也在有意无意的伤害他人。因此,不但自己有罪,世界上的每一个人都是有罪的。卡夫卡在他的《笔记》中写道,我们发现自己罪孽深重但与实际罪行无关。无论你是否看起来有罪或无罪,最终都将面临着审判。实际上,卡夫卡的负罪感由来已久,他认为恐惧就是罪恶的标志,而在《致父亲》中写道:“我在您面前丧失了信心,换来的是一种无穷无尽的负罪感”。在卡夫卡的观念里,负罪不是一种个别现象,而是每个人都普遍存在的。人们对日常生活中的陋习弊病视而不见、置若罔闻,这相当于社会和人性的慢性自杀。

(三)证据规则

“审判之审判”神秘法庭莫名其妙的宣布逮捕了主人公K,而法庭的执法者是异常腐败、荒诞的。那么,在K每一个动作都在试图辨明自己无罪的情形下,究竟法庭是依据什么对获得有罪的判断呢?从作品《审判》的情节描述来看,法庭对K有罪指控的证据是十分模糊的,故K的悲剧结局并不是一个偶然现象。在当时社会环境中,即便是K采取巫蛊之术而恰好对方死亡,仅凭巫蛊道具就能判K犯有杀人罪,即使是K自己也认为是自己杀死了别人。因此,证据本身并不能证明任何事实,其是否有证明力或是证明力的大小是社会文化共同接受了某种联系,而这种联系是基于社会经济发展水平和民族文化所形成的。也就是说,作品《审判》中K有罪是在那个社会中人们普遍接受的共同事实,是不需要其他任何额外的客观物质载体予以证明的。就像神父所说的那样,“不必把他所讲的都当真,只需要将其看作必然”。主人公试图从法律的角度说明自己无罪是一种毫无意义的徒劳,社会共同的“谎言”就是证明其有罪的最好证据。最终,卡夫卡通过法律之门的故事和神父的话,进一步说明在当时的情形下,只有K的死亡才能让人们相信他的无辜。

二、《审判》中适用法学理论对后世的启示

(一)法律须去神秘性

向普通百姓公布、公开如上所述,卡夫卡通过作品《审判》对传统的以少数贵族掌控的意志法进行了彻底否定。而这在以前,统治者大多不向民众公布法律而竭力保持法律的神秘性,法律的公信力在于民众因对其无知所产生的恐惧和威慑,而使之臣服。就像作品中所描述的那样,法律之门光芒熠熠,乡下人却终究难以踏门而入,像主人公那样到死都不知道自己所犯何罪却被认定为有罪。那个时候的法律,是一少部分人的未加以任何限制的意志和利益。“往往不知谁在什么时候随便说了一句话”〈5都有可能被作为普通老百姓定罪服刑的依据。因此,无论是成文法,还是判例法,法律的公信力并不在于其有多么地神秘,而在于在当时的社会经济条件以及社会文化的环境中,人们对公正的共同认识。所以,只有将所指定、施行的法律向普通老百姓公布、公开,甚至是统治阶级采取帮扶的方式让老百姓知道法律内容,才能使老百姓更好地守法。

(二)有罪推定向无罪推定的转变

在作品《审判》中,包括在作者卡夫卡看来,人都是有罪的,而这种罪并非法律意义上的罪,而更多的是道德上的罪。正如卡夫卡在他的《笔记》中描述的那样,“我们罪孽深重,但这与实际上的罪行无关……(最后的)审判是遥遥无期的,只是处于一个永恒的诉讼过程中”。主人公K无缘无故地被宣布逮捕并进行审判,又莫名其妙地以“有罪”被处决,但是在法律和证据上并没有说明K的具体罪名。事实上,法庭逮捕K并对其审判、处决的整个过程并未提出任何合理的实质证据(而卡夫卡在作品中也似乎可以将K的证据部分进行模糊化处理)的审判基础就在于有罪推定,即未经司法机关依法判决有罪,先推定被追诉人为实际犯罪人,而这也是大陆法系国家曾经广泛采取的刑法基本原则。很显然,有罪推定的惯性会使普通民众的自由和权利毫无保留的暴露在公权力机关的支配下,随时具有被侵害、吞噬的危险。通过作品《审判》中主人公的悲惨遭遇,反思小说中黑暗的司法环境,其中有罪推定原则可以说是一切司法恶果的源头,其将证明责任推给相对弱势的被追诉人,直接造成了无证据、无罪名的情形下,主人公仍然被定罪处决的悲剧。事实上,换一个角度来看待《审判》中主人公的经历,无罪推定也是作品对刑事追诉制度中的一项基本呼吁。而当前,无罪推定原则已经成为刑法的一项基本原则。

(三)证据是认定案件事实的的唯一根据