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法律与生活范文精选

法律与生活

法律与生活范文第1篇

你们好!

今天我以支教老师的身份,给大家谈一谈法律方面的问题,希望同学们进一步提高法制观念,在学法、知法、守法上有所帮助,做一名遵纪守法的好学生,同时更是抛砖引玉。结合有些年来学习法律的一些体会和认识,和大家谈一谈这方面的问题,同时,由于本人的学识和能力所限,加上时间有限,准备不足,有不当之处,敬请批评指正。我今天讲的题目是《法律与生活》——一切人类理性的发展都依赖于法律!一切人类法律的发展都来源于生活!

在我们国家的宪法中规定,1999年宪法修正案:构建社会主义和谐社会,必须充分发挥法治的重要作用,树立社会主义法治理念,增强全社会法制意识。因此,作为普及法律知识、弘扬法治精神的一项基础性工作,开展法制宣传教育,是构建社会主义和谐社会的内在要求和重要保障。

先哲卢俊曾喟叹:“人生而自由,却无往不在枷锁之中。”其实所谓枷锁在很大程度上是法律的隐喻。

如果人间没有了法律的规则,将出现两种极端的局面,一者实现共产主义,社会的资源按需分配,届时国家、监狱、军队、警察等一系列暴力机构将不复存在,当然法律也因为失去了保障其实行的强制力而逐渐消亡。整个社会进入一种理想化的状态,个人的情感与道德的约束超越法律,达到完美的境界。其二种情况有可能世界将混乱一片,人们的基本权利,如生命、财产、健康、性自由等等都得不到保障,整个社会因为规则的缺失而最后崩溃,人类也将随之走向灭亡。较之二者,也许在现阶段看来,第二种状态具有出现的盖然性。由是观之,吾国吾民依然无法摆脱社会规则之清朗。

法律是规则和原则统一。法律首先是规则。法律总是表现为一条一条的规则,规则是法律最基本的表现形式。但是,由于规则本身具有滞后性、有限性等弱点,因而,规则要和原则结合起来,要深入探究法律背后共同的东西,这样才能全面充分地掌握法律。第四,法律应该是百科全书。学习法律不仅仅需要学习法律规则方面的知识,而且需要掌握和这些法律规则有关的非常丰富的广博的知识。人的任何知识、任何经验,对他的法律理解和法律执法都大有裨益。

法律是人的行为规则,法律要规范人的行为。我觉得就有必要首先研究这个“人”是什么?经济学把“人”假定为“经济人”,伦理学把“人”假定为“道德人”,法律对“人”也有一个假定。我认为,法律对人的假定是“坏人”。霍布斯说过一句很有名的话:“如果你要了解法律,一定要从坏人的角度去看待法律,而不要从好人的角度去看待法律”。这就是霍姆斯著名的“坏人理论”。

法律作为人的行为规则,必然要涉及到对人性的基本假定,法律的“坏人理论”把人性假定为恶,具有重要的意义。

正是因为人性恶,是坏人,会做坏事,为了禁止坏人做坏事,让坏人做不成坏事,所以才需要制定各种法律规则。如人会背信弃义,所以要规定诚实信用;会出尔反尔,所以要签订合同;会损人利己,所以要规定损害赔偿;会杀人越货,所以要罚当其罪,等等。从这个角度看,人性恶是法律的基础,也是法律的渊源,有坏人才有法律,从根本上说,法律就是一套对付坏人的规则制度。

另一方面,正是因为有针对人性恶,禁止坏人做坏事的各种法律规则,如背信弃义,会遭到“上帝”的惩罚;违反合同,要承担违约责任;损人利己,要损害赔偿;杀人越货,会罚当其罪;等等。既然如此,人们就不背信弃义,不违反合同,不损人利己,不杀人越货了,结果人们弃恶从善,坏人变好人。可见,法律是克服人性恶的工具,法律催人向善,正是因为有了法律,人们才成为好人。

如果法律把人性假定为善,把人看作好人,不会背信弃义,那还讲什么诚实信用;不会出尔反尔,那就用不着签订合同了;不会损人利己,那就谈不上损害赔偿;不会杀人越货,那还规定刑法干什么?等等,一句话,如果人是好人,就不需要法律规则了。好人虽然也会有矛盾纠纷,但只是小打小闹,严重不到法律上来,好人不需要法律,法律是对好人的不敬。从这个角度看,人性善的假定,好人理论,往往会导致法律虚无主义。

另一方面,正是因为假定人性善,好人不会做坏事,用不着法律规则,法律也没有规定,因而人们背信弃义,不受“上帝”惩罚;违反合同,不承担违约责任;损人利己,不损害赔偿;杀人越货,不罚当其罪;等等。既然如此,人们何不背信弃义,违反合同,损人利己,杀人越货呢?结果人们弃善从恶,好人变坏人,这正是所谓的“圣人不死,大盗不止”。如果没有法律,每个人都可能是坏人。

小到个人私事,实践“坏人理论”还是“好人理论”大有不同。如果相信人性恶,有坏人,会做坏事,因而提高警惕,谨防坏人,就不会上当受骗,就不会有那么多问题了。相反,在现实生活中,许多问题都是因为信以为人性善,误以为是好人,好人没事,轻信于人,放松警惕,结果上当受骗。所以在人们的日常交往中,要区分善恶,识别好坏,“先小人后君子”而不是“先君子后小人”,害人之心不可有,但防人之心不可无,这是生活的态度,也是法律的态度。善良的人们往往缺乏法律意识。所谓的法律意识,第一就是坏人意识,要时刻意识到有坏人会做坏事,因而才知道用法律去防范坏人保护自己。

大到国家制度,如国家权力,实践“坏人理论”还是“好人理论”也会有不同的结果。如在西方国家,霍布斯认为国家是“利维坦”,是“凶恶的巨兽”;洛克认为国家是“必要的恶”;潘恩认为国家是“祸害”。他们并不是在谩骂国家,而是深刻地认识到国家是一个强权组织,拥有任何私人所无可匹敌的强大暴力,是侵犯公民权利破坏社会自由的最大危险,认识到“一切权力都易于滥用是万古不易的一条真理”,“绝对的权力绝对导致腐败”。正是基于对国家权力上述坏的认识,所以才提出了“三权分立”和“权力制约”的政治制度设计,并提醒人们,“要是三权合一,那就一切都完了”。实践证明,正是因为对国家权力的坏的认识,才导致了西方国家的宪政法治以及**自由。这是坏的出发点导致好的结果,可谓忠言逆耳利于行,置之死地而后生。相反,如果信以为国家超凡至圣,全知全能,大公无私,除了人民的利益以外没有任何自己的私利,权力取之于民用之于民,因而用不着权力制约和权力监督。结果高度集权,独断专行,贪污腐化,国家真的成了“利维坦”,权力走向异化,侵犯公民权利破坏社会自由。这是好的出发点导致坏的结果,历史反复证明,通向地狱的道路常常是善良愿望铺成的。

其实,法律的“坏人理论”与宗教的“原罪说”一脉相承、异曲同工。宗教的“原罪说”认为,每个人生来就是有罪的,所以一生都在赎罪,只有赎清了罪恶,才能死后进入天堂。法律的“坏人理论”认为,每个人都可能是坏人,所以要依法规治坏人,从坏处出发,向好处努力。犹如医生眼里出病人,治病救人,法律眼里出坏人,以坏去坏,法律规治坏人,使坏人成为好人,使人真正成为人。

人之初,蒙昧无知,天法无天。始后人随年长而长知,人到成年后,基本上习得了风俗习惯,懂得了人情世故,被社会化了,成熟了,成型了,能在社会中生活了。一个成年人的日用常行其实正是法律的核心内容,因为习惯是法律之母。国法莫大乎人情。

人们要理解法律首先要成年,要长大成人,要经历一些事情,见过一些世面,积累一些经验,对人生有全面而真切的体会和领悟,才能理解法律的真谛。因为法律是经验之谈,是人生法则。

人是社会动物,是在社会生活中逐渐成为人的。人成年以后,就基本上习得传承了历史传统、民族精神和文化基因,而法律不过是历史传统、民族精神和文化基因的具体化、规则化和体系化,所以成年人的学问与法律是一脉相承的。

至于怎样才算成年,不可能有划一的标准。但有一点可以肯定,一般说来,人越老越成年。因为人越老,越是历事无数,越是见多识广,越有经验,也越理解法,也许可以在这个意义上理解孔子所说的:“七十而从心所欲,不逾矩。”法律犹如一个饱经风霜、见多识广、老成持重的智慧老人的家常话语和谆谆教诲。

这其实也指明了学习法律的正道。学习法律应向生活学习,向经验学习,尔要学法律,功夫在法外,应在社会实践中学习。在法学院校学习的法律其实也是从社会实践中积累总结出来的,生活是根基,法律是花朵,根基深厚,才能硕果累累,有了丰富的生活阅历,就更能理解法律的究竟。所以,首先要做成人,然后才能理解法。

法律是生活的百科全书,它要告诉人们为人处世之方,待人接物之法,安身立命之道,为此,法律必须生活化、世俗化。那种没有生活根基,不关切人生,不食人间烟火的法,不是人法而是神法。法典不是《圣经》,不要用圣人的标准去要求成年的人们。法律只规定人们能做到的,不要勉为其难,远离人们生活的法律必然会为人们所离弃。

法律是广大民众的日用品,而不是某些人物的专利品,法律是天下公器,而不是个人私物,法律应是行话术语最少甚至没有行话术语,只要能识文断字、有一般理解力的人就能理解和践行。法律要是成年人不能理解,就没有了人气,没有了根基,就会成为僵死的教条。法律要平视人、正视人而不要拔高人、美化人,要把大众看作是普通的平凡的人们。

大家知道,目前我们有三种知识是需要普及也能够普及的,这就是文化知识、科普知识和法律知识。为什么法律知识和文化知识、科普知识能够相提并论呢?就是因为法律是成年人的学问。我们想一想,法律知识和别的知识有什么不同呢?一个很大的不同就是法律知识,它是最不需要概念术语的知识,它是最需要大众化、通俗化的知识。现实中发生的很多法律问题都是老百姓日常生产生活中发生的事情,法律要解决这些问题必须以老百姓能够理解、接受的方式加以解决。谁最了解日常事务?谁最能理解老百姓接受什么法律规则?是生活在其中的老百姓,他们最有发言权。例如陪审员制度,把那些最了解情况的,最有代表性的老百姓选举为陪审员,这些陪审员往往不是什么法律专家,有的甚至根本不知道法律是何物,可是他的权力和法官是一样的,这就说明法律并不需要专业化。反过来,其他的知识却更为专业化和职业化,比如医生看病。要是人们躺在病床上,旁边给人们看病的医生是没有学过任何医疗知识的医生,人们就会感到十分可怕!这就意味着,法律和别的知识不一样,在很大程度上它需要大众化、通俗化和生活化。现在我们法学界出现一种现象,看不起常识,认为写东西“太常识”会显得自己没有水平,所以认为现在的法律“专业槽”太浅,以至于谁都可以到里面“吃上一口”。一些学者写东西非要语不惊人死不休,认为写得让人看不懂才是有水平。我认为,这恰恰是对法律的误解。道理很简单,如果我们的法律写得极度专业化,只有少数人才能看得懂,广大老百姓根本无从理解,这还叫法律吗?法律是老百姓的生活法则,绝不是高超无用的屠龙之技。

我期待着有那么一天,法律的精神信仰会以一种“润物细无声”的姿态悄然进入民众的内心深处,生根、发芽、开花、结果,直至成为华夏大地全体公民的精神支柱。相信因信仰而存在的法治之花会更加美丽!

法律因信仰而存在

从人类进入文明社会以来,法治一直是人们孜孜以求的神圣目标。亚里士多德曾说,法治包括两重涵义:已成立的法律必须被服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定良好的法律。几千年来,多少哲人为法治所魂牵梦萦,多少智慧为法治所激情碰撞,多少先贤又为法治而折腰呐喊。法治已经成为西方发达国家所接受的最具普适性的原则。换言之,法治作为一种信仰成为最基本的准则。美国著名法史学家伯尔曼说,法律必须被信仰,否则他将形同虚设。当美国的总统选举陷入僵局时,是作为正义化身的最高法院一锤定音决定布什和戈尔孰是总统。尽管戈尔存有不满,但他接受最高法院的裁决。事实上,他所服从的不仅仅是美国最高法院,而是通过最高法院所张扬出来的法治理念和信仰。

中国正处在敏感的社会转型阶段,在这一背景下,完成构建和谐社会,实现中华民族的伟大复兴离不开法治的支撑,要实现从人治到法治的根本性转变,核心在于法律信仰的建构以及法律权威的树立。

法治是一种“公共的善”,它所创造的公共空间应当是一种催动人们追求幸福和自由的生存空间。法治目标只有和大多数人的人生追求形成良性互动才会体现一种终极关怀。公众可以在知识层面上是法律外行,但是,在内在的心灵层面,却要有一种与法律精神不谋而合的东西,唯有如此,才不会与公共理性和规则相隔膜。法治是人类交往与社会生活中的一种德行。当下的生活世界是无法脱离法律目光的审视和考量而存在的。从某种意义说,一个对法律接受起来很困难的人,其对现代生活的适应能力是大可怀疑的。精英人物的杰出之处往往在于他能够迅速地把握不同环境中的游戏规则,用出色的适应力获取生活的高效益。很难设想一个在法律空间中“水土不服”的人会很好地调适自己的生活心态,控制自己的生活行为。

法律的主体是有感觉、有个性的人,他们希望用法律来支持他们的生活期待,去反抗那些伪饰和谎言,以获得真实、稳定的生活身份和价值认同。法律对普遍化的强调,给人以蔑视个性、对抗人格的印象,法律在日常生活中所显示的世俗特征被人为地忽略了。法律最丰富、最生动的一面总是蕴藏在日常生活中,人们在调动各自的聪明应对生活的种种问题和危机的过程中,完成了生活经验的积累和法律智慧的增长。法律虽然担负着设计生活流程的任务,但是,我们不能单纯把法律当作组织日常生活的工具。如果只是本着一种功利的态度,运用法律来应付生活中出现的种种问题,就势必会造成法律价值与生活价值的错位。法律不单单是限制生活,更重要的是用规范去引导生活,用自由去提升生活。日常生活是市民社会的核心,日常生活的运行离不开市民社会自发生成的理性秩序,它不排斥生活参与者的种种欲求,而是时时召唤人们去挖掘权利资源、调和利益矛盾,从而使生活保持了充足的活力。

有一学者认为:“法律之为法而有效,恒在于对一定人文类型既有之多数人的生活常规与一般的通义常理的肯认与积累,从而作为一种社会记忆中的‘生活的智慧’,予此多数人的人世生活以人间秩序。换言之,即基于人间秩序的常态、常规与常例,表达出人世生活的常识、常理与常情。从而,法律的规则即为生活的规则,法律的意义即为生活的意义,尽管生活的规则和意义不止于此。”(《说法活法立法——关于法律为一种人世生活方式及其意义(增订版)》,第54页,清华大学出版社2004年版。)法律是一种生活知识,法律意图是一种生活意图。法律只有尊重人们的生活感受和欲求才能够构建起进入人类心灵的意义世界,才能使人们确立“通过法律而生活”的态度。如果没有生活的滋养,没有人类精神和情感的灌溉,法律的土壤就会变得贫瘠不堪。法律是一种地方性知识,而地方性的本质就是生活的异质性。不同地域造成了不同的生活方式,而不同的生活方式决定了不同的法律文化。只有直面生活、亲近生活才能打破法律万能的幻觉,才能消解法律话语霸权,达到一种高境界上的契合。正如德国法学家赫尔穆特·殷科说:“法对社会道德怀着感激之情。建立真正的法,建立一种真正公正的和自由的社会制度,似乎表现为社会道德的义务。”

一种秩序主要是调整人与人、人与社会、人与自然、人与自身四种关系,虽然西方人言秩序必称法律,殊不知世界上不少地方并不推崇法律而生活仍然井井有条。例如,以中国传统社会为代表的“礼治”(道德)秩序,以伊斯兰诸国为代表的宗教秩序。

面对纠纷,民事的抑或刑事的,大的抑或小的,由于文化传统、具体历史条件的不同,东、西方采取了截然不同的态度。

在中国,中国的主流意识形态是以群体主义或国家主义为伦理价值取向的,强调对公共利益的保护,而对个人的利益几乎不加保护。中国法律制度最引人注目的一个方面就是“调节”在解决纠纷中不同寻常的地位。在中国,判决乃至仲裁被视为最后的解决手段。他们不经当事人的同意就平息了争议,“‘调解’即‘和解’是指通过第三者解决纠纷,不给出有约束力的判决的方法。中国的调解者发生了这样的作用:他把互不理解的当事人联系到一起,从另一角度来看,他们不仅仅建立了当事人的联系,确定了事实上的问题,尤其是提出了合理的解决方案——甚至是可能的和建议性的决定——动用了强有力的政治、经济、社会和道德上的压力,并施加于一方或双方当事人身上,使他们最终保留小的争议但达成‘自愿的’一致意见”①这种调解制度与儒家的观念有密切的联系。根据儒家的观点,法律制度不是中国文明的最高成就之一,而是令人遗憾的必需物。事实上,儒家通常认为跟法庭打交道是不体面的,即使一方当事人确有冤情。这大概也就是“小白菜”这个我们大家耳熟能详的悲剧式人物在被强暴后忍气吞声不报官府的缘由吧。“儒家还认为,诉讼代表着对人类事务中存在的自然和谐的破坏,法律由强权支撑,因此,在儒家眼中它是不洁的。儒家观点认为,大多数纠纷的最优解决办法不是经由君主的强权,而是经由道德上的说服。进而言之,诉讼使人好讼而无耻,只关注自身利益,从而有损于社会的利益。”②和谐,是儒家所追求的一种理想的社会秩序,而“好讼”无疑是对这种秩序的破坏。因此,站在儒家的立场上,“非讼”“厌讼”就是必然的了。

儒家的价值强调的不是个人的权利,而是社会秩序的和谐,群体的利益。和谐,是最重要的,一旦和谐遭到破坏,那么最好通过调和予以修复。如果一个人觉得被冤枉了,儒家的道德教导他最好“吃点儿亏”,让事情过去,“息事宁人”,而不是制造混乱,造成更大的冲突。通过“让”来积累美德,“吃亏是福”、“和气生财”、“家和万事兴”…

和谐,是儒家追求的最高社会目标,孔子就有“和为贵”的主张,而热衷于诉讼是道德低下的表现,因此,互谅互让是解决纠纷的正确方法。然而,在西方,则截然相反。西方的主流意识形态是以个人主义为伦理价值取向的,主张“个人利益至上”,保障公民与生惧来的平等权利、自由,非法律这些权利和自由不能剥夺。并且这些权利受到比普通法律更有效的宪法的保障,宪法后面还有社会民意,有由于自然法理超感性宗教、集团的多元主义等历史条件而形成的“法律至上”观念和“权利意识”的深厚的群众基础。因此,对轻微的民事、刑事等纠纷一般均诉诸诉讼,即“好讼”观念。“现代西方社会思想的主导传统一直主张,人并不具备天生的、经过培育就可以保证公正社会秩序的善,但是,人是值得作为个人而受到尊重,而且他们有能力在相互尊重的基础上达成关于正确与错误的共识…它们把法律制度看作是通过害怕而相互制约的工具,是共同认识和价值的贮藏室,是强加在私人组织之上的框架,是从私人组织中产生的秩序。”③

因此,总的说来,调解机制,“非讼”、“厌怂”思想,虽然对缓解社会矛盾,节省诉讼成本等确实起了一定的积极作用,但也严重影响了法律在立法与司法过程中的发展。如果说古代中国的调解制度有其历史合理性的话,那么我们今天是否应该对其全盘地予以继承?显然,今天,我们的态度应该是在合法诉讼的大前提下适当运用调解机制来解决轻微的民事、刑事纠纷,并且是否适用调解机制应以当事人是否自愿为转移。所以,现在已是我们对中国传统的调解机制进行“批判继承”的时候了。

法律与生活范文第2篇

「关键词」婚姻;性别基础;生育;社会构建;价值取向

婚姻以两性生理差别为其自然基础,这一观念几乎无可质疑,不可动摇。问:婚姻为何必须以性别为基础?答曰:非以性别为基础的婚姻有违自然。再问:为什么非以性别为基础的婚姻有违自然?答者再答曰:婚姻性别的自然要求,就象饮食男女一样,是自然而然的,非人为所能改变,“自然”就是婚姻以性别为其自然基础的终极理由。婚姻的性别基础一旦披上了“自然”的外衣,也就剥夺了质疑与动摇的可能,同性婚姻也就因缺乏自然正义而遭到了异性婚姻的打压与排挤。

可是,当我们对同性恋者施以惩罚,施以救治,仍不可改变其强烈的自然倾向时,我们发现婚姻的性别基础遭到了动摇,于是人们大胆地假设:婚姻的自然基础本身就是社会建构的。本文正是循着这一假设从婚姻的生物性功能切入进行分析。

婚姻以性别为其自然基础,从

生物功能上讲,无非是生育和性娱。两者均借助两性之差别并在此差别之基础上的合作。前者为合作之结果,后者为合作之过程。合作的前提在于两性的差异。但是,从历史的角度看,婚姻之中的生育与其实并不可相提并论,在很长一段历史时期,的需要往往掩蔽于生育的过程之中,并不具有独立性,甚至不具有正当性。而且,即使是生育,也与婚姻不具有天然的联系。人类演变和发展的历史告诉我们,婚姻产生的原初动机既不是为了,也不是为了生育,一句话,与性行为并没有直接的联系。婚姻的性别结合从一开始就不完全是自然的,而是社会建构的结果。正如福柯所言:我们现在所拥有的“性”、我们把它当做“事实”的性,并不是一种与生俱来的东西,而是被18世纪的性的机器制造出来的产品,是不断变换的性的话语的产物,是社会建成构的产物。[1]

一、婚姻以性别为基础的原初意义

远古时代,是否存在婚姻,或者说婚姻是历史的产物还是人类历史的伴生物?这一问题至今仍无定论。1877年,美国人类学家亨利。摩尔根据用田野调查并推理的方法描述了人类史前婚姻家庭的原始图景,出版了《古代社会》一书,摩尔根也由此成为进化论人类学的伟大人物。其后,马克思深受摩尔根《古代社会》一书的影响,对这本着作做了详细的摘要,准备撰写一部相关着作,但未完成夙愿。在马克思逝世后,恩格斯根据马克思的这一读书笔记加上自己的研究,写成了《家庭、私有制和国家的起源》一书。在这部书中,恩格斯认为,人类的太古时代,无所谓婚姻,而是“血亲杂交,骨肉相奸”,人类的性行为毫无节制。在随后的历史进化的过程中,人类历史出现了乱伦禁忌,伴随着人类乱伦禁忌的产生与变化发展,人类的婚姻形态也就依次经历了从群婚制到对偶婚制、再到一夫一妻制的历史。[2]这一观点,在社会主义国家,成为社会主义意识形态中关于历史唯物主义理论的主要基石。[3]如果说,恩格斯的这一历史概括是正确的话,那么,在史前这样一个漫长的没有婚姻的历史中,人类的生生息息,种族繁衍,自然也就与婚姻没有联系,人类历史的延续只是依赖于无婚姻形式的人类两性的性行为,生育与婚姻的天然联系就无从谈起。

当然,恩格斯的这一观点发表之后,批判的声音就一直没有停止过。[4]批判者认为,即使我们有理由相信,确实有少数几个民族真的过着乱交生活,但据此就贸然断言:乱交曾经是整个人类经历过的一个发展阶段,那也是错误的。实际上,没有任何理由可以使我们确信:这类所谓的“乱交”乃人类原始景况的一种残余,或是社会处于蒙昧状态的一个标志。[5]“人类历史的帷幕拉开时,男权制就已经确立。关于史前人类社会的组织,只有极不充分的根据供我们作出判断,而当代无文字部族的社会组织也不是关于史前人类社会状况的可靠指南。”[6]乱伦禁忌并非人类历史发展到一定阶段的产物,而是始于人类历史的开端。[7]一夫一妻制存在于各种社会类型之中,[8]单偶婚姻在最简陋的部族中都不是阙如而是很普遍的,太古之时男女杂交之说毫无事实上的根据。个体婚姻始终与历史相伴,人类社会从其发展的一切阶段都是由家庭组成的,血缘婚姻和血缘家庭在历史上并不存在。[9]如果这些批判的观点可以成立的话,那么,婚姻与生育的联系也就与历史同在。但是,这同样不能证明,人类婚姻历史之初,婚姻与生育就具有直接的关系。而且,这些指责恩格斯的结论过于武断的学者,其结论同样未获得实证资料的证明。

要认识史前两性关系的形式,实在不是那么容易。但是,无论恩格斯与其批判者对史前的各自描述如何,有一点是共同的,那就是,彼此都认为婚姻与乱伦禁忌有直接的关系,只不过是在关于乱伦禁忌产生的时间点上有分歧。恩格斯认为乱伦禁忌是历史发展的产物,而批判者认为乱伦禁忌始于人类历史之初。我们认为,乱伦禁忌即使是在人类历史之初就已经存在,其内容也总是在两性交往的过程中变化发展的。乱伦禁忌内容的发展,必然导致两性交往的形式发生变化。而两性交往的形式无论是在原古还是在今天,总是多种多样的,有乱交、有专交,只不过今天的乱伦禁忌只承认一夫一妻制罢了。事实上,现代婚姻法只赋予一夫一妻制的婚姻效力本身就说明两性交往形式的多样性,原初社会当然也不例外。只是当人类有了所谓的文明法律后,由于法律只承认一夫一妻,其他两性关系的形式自然也就从法律上排除了,不再称其为婚姻罢了。因此,恩格斯与其批判者观点的对立在很大程度上可能是对婚姻概念的界定不同。从这一点来看,原初社会存在群婚、对偶、专偶的两性关系就大有可能。不过,恩格斯很可能是将并列存在的两性关系的形式整合成婚姻产生与发展的前后相继的人类发展的历史,因其尚缺乏足够的实证材料支持,学术上的质疑也有一定的道理。

婚姻是在人们两性交往的关系中逐渐形成的相对固定的两性关系形式。婚姻的形式是在两性交往中形成的,这种形成的原因是什么,或者说,法律(习惯)为什么承认此为婚姻,而排斥彼的理由是什么?就这一点而言,婚姻仍然有一个产生的过程,只不过这个过程在人类历史上也许过于短暂,短暂到人类始祖的第一代也就可以完成,以致于人们对婚姻历史的描述完全可以忽略这一产生过程,因此,恩格斯的批判者认为婚姻始于人类历史之初的观点似乎也说得过去。

既然婚姻的产生有一个过程,哪怕这一过程是多么的短暂,那么,需要回答的是,人类婚姻产生的最初动机是什么?是生育,还是?生育就其生物学角度而言,与其说是与婚姻相联系,还不如说是与两性性行为相联系。至少,囿于古人知识的狭隘,史前人类对生育的认识肯定晚于两性交往的开始,将子女的出生完全归功于妇女,而不太容易认识到男人在生殖中所起的作用。生殖只是人类性行为的一个结果,并不是其目的。因此,原古时代,人类婚姻也就并不是为了生育,至少其初衷与生育没有联系。而的需要更不是婚姻产生的动机,因为,就人的动物性而言,婚姻非但不是为了,反倒是对的限制。“我们不能因为人类把性生活限制到了夫妇关系之间,或是人类不经过婚姻不能得到社会认可的性生活,而说婚姻的功能是在满足性欲,或是说为了要满足人类第一类的基本需要而在文化中发生婚姻。”[10]一句话:婚姻不是为了性。既不是为了性行为的过程也不是为了性行为的结果,相反,是对性行为的限制,限制到一个特定的对象。因此,探求婚姻的原始动因就只能从人类限制性行为的最初动机去寻找,即只能从社会属性,而不是从自然属性入手。对于婚姻的意义,基督教徒圣保罗认为婚姻的存在本来不是为了生儿育女,而是为了防止奸淫的罪恶。其观点在他在给哥林多人的使徒书中得到了完整的阐述。[11]在圣保罗看来,婚姻的生物学意义全然不重要,只有当性行为是为了纯洁性关系时才具有正当性,生物学意义完全屈从于社会学意义。撇开圣保罗的说教意义不谈,圣保罗其实已经触及到了婚姻的社会建构的本质。不过,圣保罗的观点,只是在评价婚姻的意义,并未揭示出婚姻产生的原初动机,或者说,婚姻为什么要为了限制性而性,这在圣保罗那里仍然不是很清楚。

婚姻是社会建构的两性关系形式,但这种社会建构是完全脱离生物基础的纯粹社会建构,还是在生物学基础之上的社会建构?显然,圣保罗的观点是偏执的说教,并不具有说服力。婚姻是社会建构的,但这种建构是建立在生物学基础上的。忽略了这一点,探求人类婚姻的原始动机也就不可能。婚姻形式之不同于其他两性关系的形式,仅在于婚姻生活的相对固定与持久。因此,解释婚姻的原始动机就只能从婚姻的共同生活入手。

人类的本能与自然要求必然有两性性行为的发生,性行为的结果必然有生育,生育的结果必然要求有抚养。由于抚养的问题并不象性交与生育的问题那样,可以完全在自然属性的内驱力作用下实现,因此,抚养制度的建立之初也就并不只是囿于生物学基础,而是与社会制度的建构联系在一起。“人为了个人生活的健全必须维持社会结构的完整。人是生物,不免于死,死亡威胁着社会结构的完整,因之也威胁着未死者的健全生活。因之任何社区都得预备下一个新陈代谢的机构,以维持人囗的安定。这机构并不是自然的而是人为的,因为生物的机能并不能完全保证人类种族的绵续。人类要用社会的制裁力使婴孩不断出生,并且使出生的婴孩有机会长大成人,以备继替衰老和死亡的人物。婴孩要有机会长大成人,不但要得到适当的营养,还要得到适当的教育。这件重要的工作一定要有人负责。”[12]从社会建构的角度去理解,这个工作可由父母,也可以由第三人去完成,然而这里却不能完全排除生物性因素的影响,血缘父母的抚养似乎是最自然而然的,整个动物界也大都如此。不过,由于古人最初并未认识到男子在生殖中所起的作用,人们“聚生群居,知母不知父。”尽管在人类历史发展中,人类逐渐认识到生殖与性交的关联,但如果没有严格的一夫一妻制作保证,人们也无法确定生物学意义上的父亲。因此,从生物学的角度去解释,抚养子女的大事就只能由母亲完成,即人类抚养子女是从单系开始的。

根据费孝通先生的观点,由父亲和母亲共同担负抚养子女的双系抚养方式是基于两性分工与合作的要求。因为,在以性别分工来结构成的社会里,生活单位必须由男女合作组成,只有这种单位才能担负起全部抚养后代的责任,因此,抚育子女要求双系共同承担。两性生理上的自然差异与自然分工基于抚育子女的需要,因此形成长期性的男女结合,配成夫妇,组成家庭。“我们与其说:因为两性的爱好,所以愿意共同抚育儿女,倒不如说:因为要共同抚育儿女,两性间需要有能持久的感情关联。”[13]由于其他动物从出生到成长的时间不如人成年这么漫长,自然也就无所谓因抚育而形成持久的配偶关系。虽然,父亲似乎对自己的儿女充满了自然情感,但这并未见得就是生物的本能所起的作用,在不知道父亲有传宗接代义务的地方,父亲完全可以因为他知道那是他妻子的孩子而产生兴趣。“因为他曾经亲眼看到孩子的诞生。也就因为这个事实,使他与那孩子之间产生一种天性上的亲结。”[14]

问题是,既然初民从生物学上无法确定父亲的身份,而子女的抚养又需要父亲的加盟,那么,父亲的身份又是怎样确立的?在不知道父亲具有生殖作用的地方,托达人就是一个很好的例子:一个男子和一个女子结了婚,这男子的弟弟们或朋友们,即可和她发生性的关系,至于她所生的孩子,只能通过仪式来确定,孩子最终归属于那个举行过弓箭仪式的丈夫。[15],由母亲和举行过弓箭仪式的丈夫共同生活以抚养子女。父母之间为抚养子女履行的弓箭仪式就是当今人们所指称的结婚程序。人类婚姻的社会建构的原初动机由此得以揭示:婚姻的建立既不是为了,也不是为了生育,而是为了抚养。而因为两性自然的生理分工又需要双系抚养,而双系抚养又必须确立父亲。于是,婚姻完成了这一任务,人类婚姻以性别为基础的原初要求最终得以形成!

二、婚姻的生育功能对性别基础的强化

人类婚姻的性别基础因为抚养而由社会所建构,并因为与生育的联系而被法律所强化。随着古人知识的逐步积累,生殖的本能也渐为人类所认识。但是,即使是在今天,人们已经认识到了性交与生殖的关联,父亲之于儿女们生理上的联系,也是假定的、间接的、推定的。这种推定仍然借助于婚姻作媒介。正如费孝通先生所说:“婚姻的目的是确定社会性的父亲,对于生物性的父亲的确定,倒还属于次要,事实上父与子的生物关系的确定本身就是一种社会的规定。即以我们自己的社会说,虽则表面上我们常特别重视血统、亲子的生物关系,以生物性的父母作为社会性父母的条件,可是在我国传统的法律上,非婚生子女和他们的生父尽管存在生物性联系,还是必须经过法律才能成立父子关系。反过来,妻子和外遇所生的子女虽然和丈夫不存在生物性联系,但也得首先推定为父亲而承担抚养的责任,只有经过法律手续有效确认后才能否认父子关系。换一句话说,我们的旧法虽则承认生物关系可以确立父子关系的原则,可是没有经过法律手续认领或否认的,婚姻关系已足够确立父子关系了”[16]质言之,即使在现代社会,婚姻也是基于抚养子女的需要而作为确立父亲身份的一种手段。法律基于对子女抚养的要求更多的是关注社会学意义上的父亲,而不是生物学父亲。父亲与子女发生关系的媒介是婚姻而不是生物性的血缘关系。

婚姻对父亲身份的推定,是通过婚姻将妻子的性关系限制在婚姻的范围之内,以使丈夫获得最大程度的内心确信。婚姻“这种关系之所以得以维持,是与对于妻子贞德的信任密切关联的,因此是由于心理的因素造成了这种关系,而非真正本能的因素在起作用。”[17]为了使这种推定能更接近于真实,一夫一妻制的优越性也就凸现了出来,通过排斥其他两性关系而为后来法律所肯定,婚姻的性别基础开始为人类法律所重视并不断强化。其强化的结果是生育与婚姻密切关联,婚姻只以生育为目的,生育只能借助婚姻以完成。这种生育与婚姻的联系如此紧密以致于人们往往视婚姻与生育为同一。于是

,因为生育,婚姻也就必须以性别为基础。推而论之,婚姻的性别基础与其说是“自然”的,勿宁说是男权文化所要求的。

在人类漫长的历史长河中,生育与婚姻一直是同一事物的两个方面,生育子女是婚姻的目的,婚姻则为生育子女的手段。[18]因此,欢乐只有是为了生育才具有正当性。中国传教士“非为性,而为后也”的观念在一夫一妻制的法律严格要求下以及宗教礼义的反复说教与咏唱下而不断得以强化。即使要西方,“基督教的性观念也认为,性快感本身是一种污垢,唯有合法的婚姻形式以及最终的生育才是可以接受的。”[19]因此,妻子的意义在于身体,其存在的自然性也就服从于传宗接代的神圣性。如果妻子不能胜任生育后代的工作,那么,为延续烟火,丈夫可以纳妾以代替妻子完成生育,或者可以休妻再娶另外的女人以接替前妻生育。中国古代的一夫一妻多妾在传宗接代的名义下有了最正当的理由,就连阿Q也都知道“不孝有三,无后为大”的道理。

婚姻与生殖的合一关系,在论证了婚姻内性交的工具性价值的同时,也将性行为的娱乐性从性行为中彻底地排斥了出去,以致于人类历史长久地将性视为“恶”而不断地加以贬低,中国古代诅咒的“万恶淫为首”以及西方基督教的禁欲理论“性即罪”[20]就是这一观念的极端反映。人类在不知道生殖与性交的关系时,婚姻与抚养统一;在知道了性交与生殖的关系后,婚姻与生殖合并,男人的需要只能转而求诸纳妾与,婚姻的功能再次与婚姻发生了剥离。

由于婚姻所担负的生育后代的功能,妻子的作用也就在于此。“因为,只有妻子能发挥一种属于她特殊地位的作用:提供合法的孩子和确保家族的延续。[21]也正因为妻子的这种作用,妻子通奸的违法性就重于丈夫通奸的违法程度。因为一个男子希望得到保证,他抚养的孩子是自己的,如果他的妻子通奸,就拒绝了这种保证。通奸的妻子及其情人把抚

养子女的费用就强加给了丈夫,并使丈夫有可能失去生育自己孩子的机会。[22]显然,妻子的通奸,将使子女的血统无法确定,家庭的财产就可能流落他姓,由此形成贞操标准的双重性。许多贞操义务都是男子专为女子而设的通例,并极为苛酷。女子的贞操义务系于一生,不仅在婚姻存续期间,婚前甚至在离婚或丈夫死亡后,其贞操义务也不能豁免,且非因自己过错而被强奸,也被视为”失贞“。相反,男人则可以任意纳妾和随意,并无”失贞“之虞,至多为”失德“而已。于是,男人可以三妻四妾,女子则必须从一而终。这种由生殖目的所决定的婚姻观念将妇女置于男子的从属地位。历史上,男尊女卑产生的文化根源,也与此存在内在的因果联系。[23]

在历史上,由于生殖往往并不是个人的私事,而是被看作关系到国家、民族、家庭的“公事”,所谓“婚礼者,将合两性之好,上以事宗庙,而下以继后世也”就反映了婚姻的社会要求。于是,国家公权力介入婚姻及其性行为也就有了堂而皇之的理由,这集中表现在控制个人的生育方面。“当然,这主要是出于人口方面的考虑。公权力常常将个人作为生育的工具。正是在这样的意义上,性对人构成了最大的奴役。”[24]在古希腊的斯巴达,由于经常发生战争,人囗死亡很大,因此为增加人囗,法律规定所有市民都有承担结婚的义务,独身者在政治上和法律上要剥夺一切特权。古罗马以及中世纪的欧洲各国也都有通过税收的方法来鼓励结婚生育的法律规定。伊斯兰教教义,规定结婚是每个穆斯林应尽的义务,真主要以繁殖力与各民族竞赛。[25]在我国古代,封建统治阶级为了鼓励人们生育以增加兵源,增加赋税,往往也规定了较低的结婚年龄。如战国时期,越王勾践为报国仇,曾下令:凡男二十岁,女十七岁不嫁娶者,惩其父母。汉惠帝为了增加户口税收,也曾下令:“女子年十五以上至三十不嫁,五算。”[26]其他各个朝代也都有类似的规定。甚至在土地革命时期,湘赣省苏区《婚姻条例》对生育也表现出了对革命后代异乎寻常的关心:“有妨碍生育不能做事的”,准予离婚。[27]从1944年的《晋察冀婚姻条例》到1950年的《婚姻法》甚至还有“生理缺陷,不人道者”不得结婚的规定。剥夺“不能人道者”的结婚权利,其实正是为了将其可能的“对象”用到有助于人口生育的地方。[28]而禁止同性恋、堕胎以及手淫也是基于人口繁殖的这一功利主义伦理的考虑。认为,结婚之前的禁欲乃是为结婚之后的消费而进行的道德积累,而把手淫看做是非生产活动和道德上百无聊赖时的奢侈消费,其原因也在于此。[29]而现当代各国因为人口增长过快的压力而实施的控制人口生育的政策也主要是从控制婚姻入手,[30]俨然,婚姻的使命就是生育或不生育。

也正因为妻子的身体负有生育的功能,妻子的身体也就与自然联系在一起。“大地母亲”对女性的讴歌其实就是关于女性生殖的自然意义的隐语。对生育的需要也就暗含了对女人身体的需要,女人的身体成了需要的客体,而不是欲望的主体。因而,在以性别为基础的法律强制中,妻子存在的意义就不是因为她的“人格”,而是因为她的“身体”。妻子的“身体”可以协助男人及其家族生育和生存,也可以协助国家生育与节育。也正因为女人的身体负载了国家的生育任务,于是,女人的身体也就具有了社会资源上的意义。因此,“在每次革命论功行赏之日,女人的身体就会和土地一样被重新加以分配。”[31]因而,“在女人的世界里,身体也许就是生命之意义的起点和归宿。”[32]女人因生育而伟大,也因为生育而屈从!

国家权力对生育的强行干预,使得婚姻的性别基础获得了法律上强制性,并在为完成国家额定的人口生育指标,而驱使或限制着婚姻的结合及其生育或节育任务的完成。[33]婚姻的性别基础在自然形成过程中所具有的“自然性”,又在法律上披上了合法的外衣,以致于人们对婚姻的自然性的认识产生了神话般的迷信,正如穆索尼乌斯。鲁弗斯说过的,假如有什么东西是符合自然的(Kataphusin),那么这就是婚姻。法律的强制性强化了人们关于婚姻“自然性”的认识,更使婚姻以性别为基础的“自然性”不可置疑!

三、婚姻生育功能的逐渐衰微

婚姻与生育的合一关系是社会建构的产物。从生物学角度而言,婚姻与生育的联系也只是或然的。也正是为了弥补婚姻内生育的缺失或不足,才有了收养制度。收养制度是一种法律拟制,即以人为的方法来发生血缘关系。[34]当然,这种血缘也不是生物学意义上的,而是社会学意义上的。收养发生在夫妻所组成的家庭之中,主要是“反哺”功能所起的作用。因为“当他们年富力强时,他们精心照顾这些弱小的孩子,作为回报,当他们上了年纪、体力不济时,他们会从长大的孩子那里得到照顾。”[35]收养作为婚姻内生育的缺失或生育的不足起着重要的补充作用。因此,收养非但没有动摇婚姻与生育的紧密联系,某种意义上反倒是强化了婚姻与生育的统一关系,以防止婚姻外的生育行为冲击婚姻与生育的统一体。

真正挑战婚姻与生育统一关系的是避孕与堕胎技术的出现。避孕与堕胎技术的出现使得生殖的功能不再完全受生物学机遇的支配,而开始处于人类主观意志的掌控之中。[36]避孕与堕胎的出现从其积极意义上讲,增强了妇女的独立地位,使妇女获得了对自己的性、自己的身体以及自己的生育能力的控制,从而减少了对男子的依附。“避孕的改进直接减少了男女两性婚外性活动的成本,但它也间接地减少了这种成本,即它减少了女性对男性的依赖(这种依赖是因连续怀孕造成的),因此也就减少了女子以允诺保持贞节来换取男子供养的激励因素。”[37]也正是这一积极意义,避孕与堕胎在使妇女拥有生育选择权的同时,也使婚姻内的性行为不成为生育的手段,并且使婚外性行为也不因为生育而恐惧,从而使妇女的开始具有了独立的意义。

彻底切断婚姻与生育的统一关系的是来自医学上一场人工生殖的技术革命。早在1770年,英国医生就成功地进行了一例人工授精的生育技术。[38]在美国,第一次用人工授精来繁殖人是在1884年,首先是作为对夫妻无法通过性交获得受孕的种种不孕症的技术回应。[39]自上个世纪60年代以来,人工授精作为治疗男性不育的技术被广泛运用,由人工授精而生育的婴儿数量也随着大量增加。人工授精有同质与异质之分。同质授精由于精子来源于丈夫,因此,其与自然生殖的区别仅在于授精的方式上。就这一点而言,它对婚姻与生育的联系并不能构成冲击,相反,还可以巩固婚姻与生育的联系。但异质人工授精则不同,由于精子来自于丈夫之外,也使得婚姻的性别分工合作与生育及其结果彻底发生了分离。与此相关的还有体外授精,即试管婴儿的生殖技术。这种技术是指用人工方法在体外将精子和卵子放在含有特定营养液中授精,发育到前胚阶段(即着床前的胚胎),然后将2—8个细胞期的前胚移植到母体的子宫内,使其继续发育至分娩。[40]体外授精技术不仅可以解决男性不育,也可以解决女性不孕。因此,其对婚姻与生育统一关系的破坏也就更加彻底。不但能割裂父亲与子女的生物性联系,也可以割裂母亲与子女的生物性联系,婚姻与生育的联系彻底断裂。更为残酷的是,随着“克隆”技术的进步,人类在不久的未来还将面临无性繁殖的法律问题。“克隆”是指不经过雌雄两性生殖细胞的结合,只用一个单一细胞内的反应来生育后代的方式。[41]“克隆”技术将彻底改变人类生育的传统模式,“父母从生育子女转向制造子女”[42],人囗不再是“生育”而是“生产”,由此带来许多问题。其中,“复本”与“原本”的关系以及“复本”与“原本”的其他亲属关系都将是一个非常复杂的伦理问题。自从克隆羊“多利”出世后,科学家们就一直怀着激动与不安的复杂心情注视着“克隆人”的事态发展,政治家、法学家以及社会各界人士也以忧虑与严正的口气警告试验者不要乱来。许多国家也缘于这种恐惧,纷纷通过立法禁止克隆人。但是这一切似乎并没有阻挡“克隆人”一步一步地向人类逼进。

如果说,人工授精与体外授精尚须男女双方合作的话,那么克隆技术的出现就使男女两性在生育上的自然分工已不再具有必然的意义。无疑,婚姻与生育牢不可破的关系在这样一场医学生殖技术革命面前败得溃不成军。而我国吉林省人大2002年通过的计划生育条例,将人工授精生育子女的权利赋予单身的女性,则更是从法律首肯上了婚姻与生育的分离。

人工生育的技术为有生理缺陷而不能生育的夫妇带来了福音,也给人类伦理带来了困惑,给法律提出了新的问题。婚姻外的技术生育方式在彻底改变性行为与生育的生物性联系的同时,也彻底瓦解了婚姻与生育的统一体关系。如果说,堕胎与避孕是将婚姻内的性行为与生育进行了部分分离,那么,人工授精、体外授精就将性行为与生育进行了彻底的割裂;而克隆技术则更是彻底改变了男女生育的两分法,使婚姻结合的性别基础在生育上毫无意义。这场来自医学上的生殖技术革命,在彻底摧毁婚姻与生育紧密合一神话的同时,也彻底改变了人们的婚姻观念。今天,当一对对新人携手步入婚姻的殿堂时,其实他们的初始动机已经不再是为了生育,而是出于共同生活以及情感慰藉的需求,堕胎与避孕的医学技术又为他们晚生甚至不生的想法提供了可靠的技术保证,而法律拟制的收养制度与人工生育的技术也在一定程度上支持了他们的这种要求。于是,以前因为生育的原因而建构的婚姻关系的性别等级也在婚姻与生育的分离过程中遭到了冲击,性别平等的婚姻关系也因为不存在生育的束缚而越来越接近实际。在婚姻观念改变的同时,人们的性伦理观念也在发生翻天地的变化,未婚同居、婚外性行为等也大量增加,非婚生子女的数量激增。所有这些,都似乎在说明同样一个问题:婚姻与生育已经没有“自然”的联系,婚姻以性别为基础的根基已经开始动摇。人们不禁要问,婚姻以性别为基础到底还有没有法律强制的意义?如果没有,那么同性的人可以结婚吗?

四。同性婚姻的出现对性别基础的彻底颠覆

真正彻底颠覆婚姻的性别基础是同性婚姻的确立。同性婚姻晚于同性恋的出现。从古希腊的苏格拉底、亚里斯多德和柏拉图到今天的“酷儿理论”[43],从中国的“余桃”、“断袖”[44]到英国的“沃尔芬顿报告”[45],古今中外,同性恋的故事一直与人类历史同在。尽管历史上同性恋现象不绝,但同性恋的法律地位却经历了一个复杂的历史变迁历程。长期以来,西方对同性恋的看法一直持宗教的观点,视同性恋为“妖巫”、“恶魔”,将同性恋作为犯罪与违法行而严加惩处。直到十七、十八世纪以后,同性恋问题逐渐医学化,被视为是一种精神病。但随着医学的进步,一些精神病专家逐渐认识到同性恋与精神病并非同类,因而又致力于同性恋的非医学化的努力。终于,美国于1994年精神病学代表大会一58%赞同,38%反对,4%弃权的表决结果通过决议,将同性恋从精神病中予以删除。[46]伴随着同性恋的非医学化,人们对同性恋的观念也从同性恋为身体或心灵的病态,转而认为它不是一种疾病,只不过是一种异于常人的非正常性行为的个人倾向,最终在同性恋解放运动的影响下,进而认为同性恋只不过是一种与众不同的行为方式而已,其作为一种性取向在生物学不仅是正常的,而且是自然的。[47]“尽管同性性行为的原因尚未完全得知,然而科学研究却表明我们似乎很难控制我们的性倾向,而且一旦获得,我们的性倾向很大程度上不为改变所影响。”[48]以致于有人认为,同性恋完全受生物学决定,因此,无论是同性恋者征召还是社会环境的任何其他特征都不会影响同性恋者的数量;以及同性恋者同我们其他人都一样,只是他们有不同的性偏好和行为而已。[49]正是由于西方国家对同性恋的认识和态度发生了这样根本性的变化,加上西方普遍盛行的个人主义价值观念,私生活不受国家干预,使得同性恋在西方国家成为一种普遍的社会现象,并逐渐演变为政治生活领域中的一个重要话题。[50]同性恋者为争取平等权利的运动成为西方重要的政治力量而愈来愈影响着西方的文化观念及其政治制度,同性恋者也在人们日益理解的目光中开始暴露自己的同性恋身份和公开宣扬自己的同性恋主张。从同性恋的这一历史演变过程中,我们发现人们对同性恋的态度由歧视到理解,同性恋也从“异常”而为“正常”,表明了社会文明不断趋于开放及人类文化逐步走向宽容。[51]

尽管西方国家对同性恋行为有了很大的宽容,但关于同性恋者是否可以结婚组成家庭的问题还是引起了异性婚者的强烈反对。其中一个最主要的反对理由就是同性婚无法过性行为,无法完成生育的任务。针对这一诘问,支持者认为,性行为的方式多样,异性交合的方式并非唯一,也正是因为存在同性性行为的快感,才有绵远的同性恋历史,而这正是同性恋要求法律承认的理由。至于生育,即使是异性婚者也有不生育的,象老年人婚姻、丁克家庭以及有生理缺陷者等,均无法完成生育的任务,婚姻法是否因为他们不生育或不能生育也一律禁止他们结婚?如果说,在婚姻与生育合一的昨天,这一理由尚可成立的话,那么,在婚姻与生育已经发生偏离的今天,这一理由则仅仅是异性婚者感情上反感的一个借口,而异性婚者的情感是不能成为剥夺同性恋自由结合的权利,并且同性恋者同样可以借助医学手段生育一方子女或借助法律手段收养他人的子女。针对支持者的这一反驳,反对者辩称道,即使同性恋结婚后可以有子女,也因为父母的同性恋而造成子女倍受歧视,不利于子女的身心发展。但是,持这一观点的人恰恰忘了,造成这一歧视的原因,本身就是缘于反对者的歧视,否定同性恋者对子女的抚养权正是对这一歧视的屈服。当然,也有反对者固持已见,将艾滋病的流行归咎于同性恋性行为,认为同性恋行为与艾滋病的传播具有高度的因果联系。这对同性恋者是不公允的。我们知道,艾滋病的传播与不洁性行为有关,不洁的性行为并不只存在于同性之间,同样存在于异性当中。如果一定要说同性行为的不洁量高于异性性行为(这其实也无实证资料支持),那反倒证明了同性恋结婚的社会功利性,允许同性恋结婚而使同性恋者在法律上有固定和唯一的性伴侣,从而纯洁其性行为。支持者与反对者的这一论争,反而强化了同性恋者结婚的正当性要求。

当今流行于西方的酷儿理论更是针对主流的异性婚提出了很多带有颠覆性的理论:为什么社会必须实行一夫一妻?为什么结婚一定要生育?为什么生育就是为了养儿防老?如果上述理由在今天已不充分,那么,为什么就不可以实行同性婚姻?为此,酷儿理论提出了一个“第三性”的概念,认为同性恋是一种可供选择的生活方式,只不过是:获得快感的不同方式罢了。酷儿理论普遍认为同性恋是对一夫一妻制的挑战,它创造了一种新的文化;同性恋是对性别角色认同的挑战,它创造了一种真正的男女平等的气氛,因为在同性恋中,男性也被客体化了;同性恋更是所有边缘群体对主流意识形态及话语垄断的挑战,是对多数人压迫少数人的反抗。酷儿理论实际上已远远超出了婚姻制度的论争,其意义已覆盖了整个社会既存的制度,对其理论冠以“颠覆性”实为不过。[52]

其实,同性恋者结为夫妻的事早就发生了。从现有资料看来,它开始于60年代的荷兰,而在婚姻法上,同性恋取得婚姻的认可则首推1988年12月丹麦通过的《同性婚姻法》。在这部世界上第一个承认同性婚姻的法律里,同性婚姻的配偶双方在遗产继承、住房津贴、退休和离婚方面,享有与异姓婚姻同等的权利。继丹麦之后,美国的几个州以及挪威、瑞典、法国、荷兰等国也都从法律上相继承认了同性婚姻。有些国家更是从法律上允许同性夫妇领养子女,满足同性婚姻家庭的“正常化”要求。[53]

同性恋以取向为其结合的唯一理由,而置传统婚姻以性别为基础于不顾。这种颠覆性的同性结合的婚姻在法律上的确立,彻底中断了人类婚姻演进的历史,而将传统婚姻理论置于一个十分尴尬的处境。必须应对的思考是:当成为唯一的结合理由时,婚姻是否还有存在的必要?或者说,婚姻的存在应不应该再以性别为其前置性条件,并以性别作为其自然基础?

五。婚姻价值的现代取向与婚姻自然基础的重释

从婚姻的产生及其功能的演变的历史中,我们不难发现,婚姻与其说是自然形成的,勿宁说是社会不断建构的。正如西方学者所言“性在两个意义上被‘自然化’了:首先,一种占统治地位的假定认为,应当把人类的性当作一种生理功能来理解,这一功能扎根于进化论的必然性之中,然后被直接转换为社会制度和文化规范。其次,在人们接受了某种性表达是自然的这一推论之后,其他种类的性表达就成为‘不自然’的了。”[54]正如日本社会学家桥爪大三郎所说的,“决不是自然现象,归根倒底它是一种社会现象。人们所纺织的网,按照固有的意义把社会空间构筑为固定的模式。”[55]质言之,婚姻的性别基础并非自然的,而是社会强加的。这种社会强加赋予了婚姻的性别基础并假以了“自然”的面目予以了正当化,其结果是任何怀疑与区别都被视为异端而不再需要更多的理性分析,成为一种文化、一种意识形态。[56]这种以性别为基础的婚姻制度将男女不同的自然生理建构为性别角色的社会分工,并予以了制度化的强制,致使源于自然的生理区别的男女而为社会不平等的身份特征。并且这种私人领域中的不公平状态在公共领域中作为社会组织建构的原子进一步发挥着“核聚”的作用,导致公共领域中的妇女只是作为身体在场进行言说,而不是以主体身份出现,使政治资源的分配始终在男性主体中进行。婚姻的性别基础就是这样与男权文化结盟,一步一步地从制度上将妇女在家庭中的不利处境建构为政治生活中的屈从处境,使男女政治、法律地位的不平等从一开始就披上了神圣的“自然”外衣。

婚姻却以其发展的历史脚步一步步瓦解着婚姻以性别为基础的普遍性命题,并从而在根本上不断动摇着传统的婚姻理论和正统的婚姻制度。婚姻以性别为基础的法律建构是以婚姻与生育的紧密关系为其存在的历史理由,而当这一历史理由在婚姻发展历史上已经消失后,建立在这一理由之上的法律强制也就失去了正当性。因此,重新解释婚姻的性别意义,并重新理解婚姻的自然基础,以适应人类丰富的生活实际以及建构性别平等的婚姻关系就成为当下必须直面的理论问题。“如果性别和性类别的建构是历史的产物,如果我们能够弄清楚性别和性类别的出现及繁衍的机制,那么,我们就可以改变它们。”

从前面分析中,我们已经注意到婚姻的功能在漫长的历史长河中总体上服务于生育与抚养,性娱的意义总是屈服于前者或者服务于前者。换一句话说,婚姻的缔结是为了家族的延续以及国家利益对人口的要求,婚姻当事人的自身幸福与快乐总是退而求其次,并不具有独立性与正当性。然而,在生殖技术与婚姻观念的冲击下,生育与抚养逐渐与婚姻家庭分离,妇女受制于生育与抚养的束缚逐渐趋于淡化,婚姻当事人的个人幸福与快乐就一跃而为婚姻的首要动机,并为现代法律所应极力维护的法律价值取向。

婚姻价值取决于婚姻的功能定位。在古代,婚姻主要承担着生育与抚养的职能,因此,婚姻的价值在于其生育与抚养的家族利益的工具性。在这一工具性价值导向下,法律以牺牲个人利益为代价,强调性别的生理基础,并虚构为自然属性而予以正当化。当事人在法律上更多的表现为一种义务,至于其个人的幸福与快乐则始终服从于家族利益甚至是国家利益的大局之中。现代社会崇尚个性,以自由、平等、权利为法之理念,法律的设置不是以人为手段,而是以人为本,法律的目的在于保护个体的权利而不是团体的利益。[57]“任何团体或‘集体’,不管是大或小,仅仅是无数个体的组合。除了个体成员的权利之外,团体没有其他的权利。”[58]因此,个人权利的正当性不因家庭团体甚至国家利益的名义而否认。“每一个生命体的存在是他目的本身,而不是其他目的或他人利益的手段,正如生命以其自身为目的的一样。所以,人必须为了自己的缘故而生存下去,既不能为了他人而牺牲自己,也不能为了自己而牺牲他人。”[59]因此,在这一价值指导下,妇女对婚姻也就掌握了主动的权利,并因为这一主动而与男人相抗衡,与男人同处于平等的婚姻关系中。

;而且,现代社会婚姻也不再是传宗接代的工具,生育子女已不再是当事人追求的婚姻目标。理想的婚姻是当事人基于情欲完美追求而结合的共同生活组织。奥古斯说:“没有情欲的人,不可能度一个正常的生活。”[60]阿奎那也说:“完美的道德不是完全消灭情欲,而是应该使情欲都遵守它们的次序,贪所应贪才是。”[61]法律价值就应该是在尊重当事人情欲正当性的前提下谋求其个人幸福。正如边沁所指出的“自然把人类置于两位主人公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么,决定我们将要干什么。”[62]快乐和痛苦是当事人选择婚姻的动机,也是婚姻法应该维护的价值目标。“组成共同体的个人的幸福,或曰其快乐和安全,是立法者应当记住的目的,而且是唯一的目的。”[63]功利主义学派的这种观点虽然过于极端,但是,当个人的快乐与幸福不损及他人的利益时,法律就应该保护而不是剥夺,政治生活领域是这样,作为私人生活的婚姻就更应该得到法律的尊重。

既然,快乐与痛苦是婚姻的动机,而快乐与痛苦的个体体验又并非完全相同,禁而不绝的同性恋以其事实的自然性就告诉人们,以性别为基础的婚姻已不再具有普遍的公共意义,因而也就不是公共领域中的政治话语,而是一个纯属私人领域中的自治事情。因此,婚姻究竟应该是同性还是异性也就只是一个私人选向的问题,其决定权只能依当事人快乐与痛苦的意愿性而非由立法者所能强迫。异性相吸,同性相斥也许对大多数人而言是一个规律,但绝不意味着是唯一的定律。男女两性的自然生理的差别以及其在此基础上的分工与合作对大多数人来讲也许是最佳的,但这绝不是唯一的和排他的。不能将大多数的偏好强加给少数的人,更不能将大多数的爱好虚构为人类的“文明”道德,否则,无异于多数人的暴政。因为“当‘文明’的性道德占压倒性优势的时候,个人生活的健康和活力可能受损,而这种牺牲个人、伤害个人的激进文明的制度,如果升达到某一个高度,无疑将反转过来,有害于原来的目的。”[64]“个人的权利不能屈从于公共的表决;大多数人也不能剥夺少部分人的权利;权利的政治功能就是保护少部分人免受大部分人的压迫。”[65]如果以平等、权利去言说婚姻的性别,我们发现婚姻的选择是当事人自己的一种私权利,婚姻的性别是个人民生安排的一种选择,而不是一种必须。正如桥爪大三郎所指出的“如果说在一般社会中,男女的性别是先天的,那么,在无分娩的社会中,性别则变成了一种可选择的对象。”[66]否认这一点无异于剥夺公民的自由选择的权利和对个人幸福追求的权利,也与现代法治社会所追求的平等、自由的原则相背离。

婚姻的幸福在于爱情。“人们相信性接触的正当权利存在于爱情之中的时候开始,婚姻的正当性观念就受到了威胁……更多文章请联系我们因此,婚姻要以其内涵,即不断发展的爱情事实,来保证自己的正当权利。”[67]即婚姻的正当性在于爱情而不是在于性别。虽然,爱情不是法律调整的对象,但法律却有责任提供自由的空间以促进当事人的爱情而不是限制其发生。既然同性恋与异性恋者爱情的性取向不同一,性别与爱情也就并无必然的联系,那么,强调婚姻的性别基础以限制当事人的爱情就不具有道德上的正当性。婚姻之不同于其他性关系在于其共同生活的内在要求与外在事实。尽管爱情观千人千面,但爱情往往是这一共同体结合的内驱力却是不争的事实。法律保护这一结合的共同体的目的只在于尊重并维护千人千面的情感需求,而不是为了符合一种无法证明的理由[68],而强行追求统一的爱情标准,并以这整齐划一的标准对婚姻的性别作格式化的处理。这种格式化的处理其实蕴含的是多数人对少数人实行暴政的权力。

在结束本文之际,笔者试图对本文的中心作如下归纳:第一,婚姻的性别基础是社会建构的制度,并非是婚姻自然形成的产物。第二,婚姻以其自然发展的历史向人类宣示:婚姻的性别基础并不具有绝对性和排他性。第三,婚姻的性别基础构成了压迫性制度的基础,实质上是异性恋取向的强权政治话语,它使男人压迫女人和多数人压迫少数人获得了制度上的合法性与正当性。第四,婚姻是有关个体生活的一种选择,私权利的神圣性决定了婚姻的私人性。婚姻的性别基础并不具有公共性与政治性。[69]第五,现代社会是权利的社会,现代法治的人文性(而非统治性!)决定了现代法律尊重个体在不损害他人利益的前提下谋求其个人幸福的权利。

最后,笔者以日本学者桥爪大三郎对未来婚姻所作的预测结束本文的讨论:“作为抚养子女的基础单位——家族的观念大概还会存续下去。然而,作为家族的核心,不一定必须是有关系的一对男女,也可以是男性同伴或女性同伴的对子,或者是人们并非因关系而是因友爱关系结成的对子或集团。因为这些人们与所谓的夫妇之间并没有什么本质的区别。”[70]

Deconstructionthegenderfoundationofmarriage

Abstract:Attheprimarystage,theaimofthehumanbeing‘smarriagewasnotrelateddirectlytobearandsexualentertaiment,butthemotiveoftheconnectionbetweenmaleandfemaleisbasedontherequirementsoffosteringchildrenonthefoundationofthenaturaldivisionoflabour,thentheestablishmentofthemothodofthetwofosteringchildrenhavecompletedtheassignmentofconstructingthegenderfoundationofmarriage.Butwiththeforwardhistoricalevolution,therelationshipbetweenmarriageandbearhasbeenrecognizedbythehumanbeingandstrengthenedbythecountry’spower,andthegenderfoundationofmarriagehasbeenregulationzedstepbystepsothattoresulttothemythologicalsuperstitiontothenaturalcharacteristicsofthegenderfoundationofmarriage.Otherwise,thegenderfoundationofmarriageistheresultofsocialconstructionafterall,butatpresentisbeingshakedbythebearingtechnologyrevolutioninthefieldofmedicine,atlastshouldbeenoverturneditbythehomosexualandtheirmarriage.Atthesametime,werecognizethattheprocessofconstructingthegenderfoundationofmarriageistheoneofconstructingtheoppressiontothefemaleandtheminority.Themodernsocietycherishesthepersonalityandfreedom,respectstherightsandequality.Marriageisapersonalchoicetopursuethehappinessandnotakindofpower‘spoliticalremark,thenthegenderfoundationofmarriagehasnotitsrightbasementandhasbeennotpromotedbythelaw.

Keywords:marriage,genderfoundation,bear,socialconstruction,valueorientation.

(来源:北大法律信息网)

「注释」

*本文发表于《北大法律评论》第6卷第1辑(2004)。本文为作者主持的国家社会科学基金项目“法理学视野下的性别问题研究”的阶段性课题,批准号为04CFX003.周安平,现为南京大学法学院教授,法学博士。

[1]参见李银河:《福柯与性——解读福柯〈性史〉》,济南:山东人民出版社,2001年,页60.

[2]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,北京:人民出版社,1999年,页20—85.

[3]参见徐国栋:“家庭、国家和方法论——现代学者对摩尔根《古代社会》和恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》之批判百年综述”,载《中外法学》2002年第2期,页194-195.

[4]参见徐国栋:“家庭、国家和方法论——现代学者对摩尔根《古代社会》和恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》之批判百年综述”,载《中外法学》2002年第2期,页195.

[5][芬兰]E.A.韦斯特马克:《人类婚姻史》,李彬等译,北京:商务印书馆,2002年,页114.

[6][美]凯特。米利特:《性的政治》,北京:社会科学文献出版社,1999年,页166.

[7]参见童恩正:《文化人类学》,上海:上海人民出版社,1989年,页323.

[8]参见[法]安德烈。比尔基埃等(主编):《家庭史——遥远的世界,古老的世界》(第一卷),袁树仁等译,北京:生活。读书。新知三联书店,1998年,页8.

[9]参见谢苗诺夫:《婚姻和家庭的起源》,蔡俊生译,北京:中国社会科学出版社,1983年,页59.

[10]费孝通:《生育制度》,天津:天津人民出版社,1999年,页45.

[11]参见[英]伯特兰。罗素:《幸福之路》(下),北京:文化艺术出版社,1998年,页339—340.

[12]费孝通着:《生育制度》,天津:天津人民出版社,1999年,页61.

[13]同上注,页65.

[14][英]伯特兰。罗素:《幸福之路》(下),北京:文化艺术出版社1998年,页323、410.

[15]参见费孝通:《生育制度》,北京:商务印书馆,1999,页73.

[16]同上注,页73.

[17][英]伯特兰。罗素:《幸福之路》(下),北京:文化艺术出版社,1998年,页323.

[18]参见周安平:“婚姻家庭与人囗生育立法分离之探讨”,载《华东政法学院学报》1999年第5期,页31—34.

[19]李银河:《福柯与性——解读福柯〈性史〉》,济南:山东人民出版社,2001年,页187.

[20]参见刘达临:《世界古代性文化》,上海:上海三联书店,1998年,页346.

[21][法]米歇尔。福柯:《性经验史》(增订本),上海:上海世纪出版集团、上海人民出版社,2002年,页246.

[22][美]理查德。A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页244.

[23]参见周安平:“性的公权控制”,载《法学研究》2003年第5期,页96-100.

[24]赵合俊:“作为人权的性权利”,载徐显明(主编):《人权研究》(第二卷),山东人民出版社,2002年,页242.

 [25]参见冯建妹:《现代医学与法律研究》,南京:南京大学出版社,1994年,页215.

[26]转引自冯建妹:《现代医学与法律研究》,南京:南京大学出版社,1994年,页215.

[27]朱晓东:“通过婚姻的治理——1930—1950年共产党的婚姻和妇女解放法令中的策略与身体”,《北大法律评论》第4卷第2辑(2002),页399.

[28]同上注。

[29]参见[英]布莱恩。特纳:《身体与社会》,沈阳:春风文艺出版社,2003年,页168.

[30]参见周安平:“对我国婚姻法原则的法理学思考”,载《中国法学》2003年第6期,页171页。

[31]朱晓东:“通过婚姻的治理——1930—1950年共产党的婚姻和妇女解放法令中的策略与身体”,《北大法律评论》第4卷第2辑(2002),页387.

[32]刘禾:“重返《生死场》:妇女与民族国家”,载李小江等(主编):《性别与中国》,北京:三联书店,1994年版,页71.

[33]参见周安平:“对我国婚姻法原则的法理学思考”,载《中国法学》,2001年第6期,页171.

[34]参见[英]梅因:《古代法》,商务印书馆1959年,页16.

[35][法]米歇尔。福柯:《性经验史》(增订本),上海:上海世纪出版集团、上海人民出版社,2002年,页267.

[36]参见[法]西蒙娜。德。波伏娃:《第二性》(第二卷),陶铁柱译,北京:中国书籍出版社,1998年,页550.

[37][美]理查德。A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页236.

[38]参见冯建妹:《现代医学与法律研究》,南京:南京大学出版社,1994年,页134.

[39][美]理查德。A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页565.

[40]钟安环:《生命的追问》,济南:山东教育出版社,1998年,页40.

[41]郭自力:《生物医学的法律和伦理问题》,北京:北京大学出版社,2002年,页203.

[42]陈功:《家庭革命》,北京:中国社会科学出版社,2000年,页292.

[43]酷儿理论是90年代在西方兴起的一种新的性理论,酷儿是queer一词的音译,原初意指“怪异”,为英语口语中对同性恋的贬称,后被激进的同性者借用,以概括其反判传统,标新立异的理论。参见李银河“关于酷儿理论”,载[美]葛尔。罗宾等:《酷儿理论——西方90年代性思潮》(译者前言),李银河译,北京:时事出版社,2000年,页1—14.

[44]史载龙阳君为魏王“拂枕席”;汉哀帝与董贤共枕,因董贤熟睡中压住了汉帝衣袖,汉帝为不惊醒他,毅然“断袖而去”。后人于是以“龙阳”、“断袖”暗指同性恋。

[45]1957年9月4日英国政府同性恋和问题委员会发表了“同性恋罪行和问题委员会报告”。该委员会主席为雷丁大学副校长沃尔芬顿爵士,因而该报告又称为“沃尔芬顿报告”。

[46]我国直到2001年4月20日,卫生部在新修订的《中国精神障碍诊断标准》才将同性恋进行了重新定义,不将同性恋作为精神病对待。

[47]参见[美]理查德。A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页130.

[48][美]保罗。布莱斯特等(编着):《宪法决策的过程:案例与材料》(第四版。下册),陆符嘉等译,北京,中国政法大学出版社,2002年,页1256.

[49]参见[美]理查德。A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页391.

[50]参见冯建妹:《现代医学与法律研究》,南京:南京大学出版社,1994年,页301.

[51]参见周安平:“性的公权控制”,载《法学研究》2003年第5期,页102.

[52]参见李银河“关于酷儿理论”,载[美]葛尔。罗宾等:《酷儿理论——西方90年代性思潮》(译者前言),李银河译,北京:时事出版社,2000年,页1—14.

[53]参见刘达临:《世界当代性文化》,上海:上海三联书店1999年,页569.

[54]斯蒂文。艾普斯坦:“酷儿的碰撞:社会学和性研究”,载[美]葛尔。罗宾等:《酷儿理论——西方90年代性思潮》,李银河译,北京:时事出版社,2000年,页90.

[55][日]桥爪大三郎:《论》,马黎明译,天津:百花文艺出版社,页50.

[56]参见[美]理查德。A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页32.

[57]参见周安平:“破裂主义离婚标准的失落与失衡——关于我国离婚标准的法理学分析”,《东吴法学》2002年号,页243-244.

[58][美]爱因。兰德:《新个体主义伦理观》,秦裕译,上海:上海三联书店,1993年,页100.

[59]同上注,页23.

[60]参见[台]王臣瑞:《伦理学》,台北:台湾学生书局,1970年,页117.

[61]同上注。

[62]参见[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京:商务印书馆,2000年,页57.

[63]同上注,页81.

[64]王伟、高玉兰:《性伦理学》,北京:人民出版社,1992年,页298.

[65][美]爱因。兰德:《新个体主义伦理观》,秦裕译,上海:上海三联书店,1993年,页104.

[66][日]桥爪大三郎:《论》,马黎明译,天津:百花文艺出版社,页45.

[67]同上注:页108—109.

[68]日本学者桥爪大三郎说:“人类虽然被纳入,但又不能证明性别存在的理由。”同上注,页43.

法律与生活范文第3篇

关键词:宣传思想工作;生态文明;内容;方法

生态文明建设是中国“四位一体”文明建设的重要组成部分。生态现代化是现代化的一个重要领域,是现代化与自然环境的一种互利耦合,是世界现代化的一种生态转型,因而,生态文明建设与生态现代化建设是完全契合的。建设生态文明需要全社会的共同努力,但使生态文明观念在全社会牢固树立更具有长远意义。宣传思想政治工作是中国共产党的一贯优势,在生态文明建设中具有不可替代的作用。本文拟就生态文明建设中宣传思想工作的内容和方法作粗浅探讨。

一、生态宣传思想工作的基本内容

1.生态意识教育。生态意识的强弱,直接决定了公众生态行为的积极与否。进行生态意识教育的目的是使人明确人是自然界这个系统中的一员,应当建立人与自然的和谐关系。生态意识教育应该包括以下三个方面的内容:

首先,忧患意识。在当前,环境、资源、人口等生态问题日益严峻的形势下,生态意识教育最基础部分就是帮助人们真正了解生态环境问题的严重性,使公众树立忧患意识和生态危机意识。要使公众认识到,如果不坚持科学发展观而继续过度的开发利用资源,任凭人口的膨胀和环境的恶化,其后果将威胁我们自身的生存和发展。生态的忧患意识有助于确立人与自然协调共存的生态观,激发公众的生态文明建设的责任心。其次,主体意识。目前中国公众环保意识和行为总体上都不尽人意,主要是公众生态文明建设的主体意识不强的反映,生态文明建设的“搭便车”心理大有存在。生态教育的主体意识就是要让公众明确,保护自然就是保护人类自己。每一个公民都应当为生态文明建设作出自己应有的贡献,以我们的行动和智慧创造生态文明建设的美好未来。最后,生态审美。生态文明是人类遵循真、善、美相统一准则而从事社会实践的产物,是人的本质力量的凝聚和体现。生态审美正是对自我生命与和谐状态以及普遍的生命关联和交融的感情和体认[1]。公众不仅应具有生态的科学知识还应有高尚的生态审美情趣,这不仅能唤起公众热爱自然、生态的丰富情感,还可以使生态文明教育提升到更高的层次。

2.生态道德教育。“生态道德是一切环境素质的第一素质。”[2]公民生态道德意识的薄弱和缺失是生态问题产生的一个深层次根源。生态文明的道德内容应当包括生态善恶、生态良心、生态正义和生态义务四个方面。

首先,生态善恶。其衡量的标准是以人的行为是否与生态环境的可持续发展的要求相一致。促进人与自然和谐发展的行为是为善,反之则为恶。树立生态善恶的道德观,让人们清楚生态行为中的是与非、荣与耻,才能使生态保护成为公众的自觉行为。其次,生态良心。生态良心是指深入心灵的生态责任感与道德“自省”融合在一起的热爱自然、保护自然的崇高道德情感。生态良心将使人们自觉遵守生态道德的公平性原则(包括代内平等、代际平等和公平分配有限资源等)、持续性原则和整体利益原则,培养人们的前瞻意识和自省意识,引导科学发展观在内心的确立和形成。再次,生态正义。生态正义是人们在生态良心的基础上形成的并体现为监督和评价他人的生态行为的自觉。具有生态正义的人会制止和约束那些在生产和生活中的损人利己、祸及后代的破坏生态的不道德行为。这有利于全体公众的经济行为和个人生活都规范到生态文明建设的共同理想目标之中。最后,生态义务。生态义务就是自觉践行生态道德规范的责任感。生态文明建设是全体人民的共同事业,需要公众的积极参与,要求每个公民自觉履行应尽的义务。树立生态义务的道德观,使人们关心自然、社会和他人,自觉负起保护资源和环境的责任,努力使生态道德转化为自身的自觉实践,使其成为推动生态道德建设的重要精神力量。

3.生态法治教育。宣传思想工作加强生态法治教育,提高人们的生态法律意识,促进有利于保证和促进生态的法律法规的功能发挥,推进生态文明建设的发展。

首先是生态法治意识的教育。学法才能懂法,知法才能守法。加强生态法律和法规的普及教育,提高公众的生态法律意识,使人人懂法、守法、护法。这有利于规范人们生产和生活的生态行为,也有利于打击各种破坏生态环境的违法犯罪行为,杜绝各种破坏生态的现象。再者是生态维权教育。生态文明的事业本质上是公众的事业。这在生态的法律法规体现为承认和支持公众的环保方面的知情权、参与权和监督权等权利。如中国《环境保护法》第6条规定,“一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”提高公众的生态维权意识有助于促进公众参与生态的立法和执法。二、生态宣传思想工作的基本方法

1.贴近。贴近实际,贴近生活,贴近群众的“三贴近”原则是提高宣传思想工作针对性和实效性的原则。在生态文明教育中仍然具有极重要的意义。

首先,贴近大众的实际。环保没有局外人,但不同的群众的教育重点却有明显的差异。基层政府官员侧重于转变单纯追求GDP的政绩观,落实以人为本、全面、协调、可持续发展观。青年学生由于可塑性强和社会建设的特殊地位以及教育系统可覆盖和深入强,因此成为生态文明教育的最为关键的重点对象。青年学生的生态文明教育应是全面的教育,使青年学生成为具有生态意识的认知,养成生态道德习惯,履行生态法治权利和义务的生态文明的建设者和接班人。普通大众应以培育绿色、健康、向上的生产、生活方式为主要内容,不断加强和提高公众支持和参与生态文明建设的积极性和主动性。

其次,贴近大众的利益。根据中国环境意识项目调查分析,目前中国公众环境保护意识存在着一定程度的功利倾向。公众的具有功利性环保意识有其一定的合理性,而且在一定程度上可以为我们进行生态教育的有效角度。生态文明宣传教育可以从生态保护对经济发展的促进和人民生活质量的提高的角度加以诠释。这样可以去除人民对经济发展与生态保护相对的观念,从而在生态意识上首先确立经济发展,生活改善与生态保护的良性循环的观念[3]。

最后,贴近大众的日常生活。生态文明建设涉及人们的生产、生活的方方面面,密切地围绕着人们的日常生活。生态问题很大多数产生于人们的日常生活中,生态保护也极大多数体现于人们的日常生活中。生态文明的宣传思想工作应结合公众日常生活,在宣传环境问题给人民生活造成不良后果的同时,还要宣传这一生态问题产生的客观原因,提高人们对生态问题的认知的科学性。

2.互动。进行生态文明的宣传思想工作的目的就是在全社会牢固树立生态文明的观念,提高公众对生态文明建设的参与。互动就是要调动全社会的积极主动参与生态保护的意识和热情。

首先,多元主体互动参与。生态文明教育应完善政府引导,多部门合作、全社会参与的宣传格局。政府的环保、宣传、教育部,工会、共青团、妇联等社会团体,志愿者组织、绿色非政府组织等民间组织都应该密切配合,充分发挥各自的职能和优势,共同推进生态保护的宣传和教育。宣传教育的多元主体互动参与能够有效提高生态文明教育的效果。

其次,公众互动参与的宣传方式。改变以往公众处于被动的宣传教育方式,通过一系列创新和安排,如加大大众传媒渠道中环保宣教活动的参与式比例,让公众主动参与生态保护的宣传教育活动。这样人们可以更多地掌握生态知识,更彻底的理解生态文明建设的意义,更明确自己在生态文明建设中的权力和义务,同时也增加了公众响应生态文明教育的热情,从而扩大了生态文明建设的群众基础,也提高了公众的积极性和主动性。

3.统筹。统筹是为了协调。宣传思想工作的生态文明教育要正确认识和妥善处理多方面的利益和效益关系,建立协调有效的教育机制,着力推进生态保护的宣传和教育。

首先,统筹局部与整体、当前与长远利益。生态文明建设涉及经济、社会、政治、文化、环境管理和个人行为的生态合理的转变,会引发利益的重新分配与冲突。政府、企业、社会、环境保护组织、个人等,都面临着冲突与整合。他们就是变革的力量,也是变革的对象;他们要改变别人,也要改变自己。因此,在生态文明教育中应统筹各种利益关系的宣传和教育,充分协调和调动各方面的积极性,营造好生态文明建设的全民合作与民主参与的环境。

其次,统筹社会效益与经济效益。宣传思想工作的宣教,离不开一定的人力、物力、财力投入。在市场经济条件下,经济效益是实现社会效益的重要经济支持与保障,因此不能不考虑经济效益。但环境保护不仅是生态理智,而且也是经济理智的要求。同时我们必须清醒地认识到,人是我们任何活动的根本出发点和归宿。

最后,建立和统筹生态宣传教育的各种机制。生态文明的教育是一项系统的、长期的工程,为了提高教育效果,确保教育目标的实现,应该建立宣传教育的长效机制。要切实加强对生态宣传教育工作的领导,把生态宣传教育的目标任务纳入全国宣传教育的总体规划,建立健全适应生态宣传教育发展要求的协调联动机制,统一规划、指导、协调宣传教育工作的开展并适时组织总结、交流;建立健全环境宣传教育工作目标责任制,责任明确,责任到人;制定绩效评估标准和考核办法,创新奖惩机制。同时统筹各机制的协调运转,推进生态宣传教育工作逐步走上制度化、规范化、科学化的轨道。

参考文献:

[1]中国环境意识项目办.2007年全国公众环境意识的调查报告[J].世界环境,2008,(2):121.

法律与生活范文第4篇

内容摘要:作为经济落后与生态脆弱的重叠性区域,西部地区在一定时期内将面临经济发展与生态环境重建的巨大矛盾和冲突。如何推动西部地区的经济发展和推进生态环境重建,是西部地区全面建设小康社会进程中必须解决的两大富有挑战性的问题。在发展中重建、在重建中发展是贯彻科学发展观实现西部地区经济发展与生态重建良性互动的必由之路。实践中,要以科学发展观为指导,坚持以人为本,以科学发展为根本、以科技进步为核心、以西部地区协作为关键点、以法制建设为保障,全面推进经济、社会与生态的持续协调发展。

关键词:经济发展;生态重建;科学发展观

西部地区既是国土广袤、资源富集的地区,又是经济、社会发展相对落后的地区;既是大江大河水源涵养地、流域生态屏障区,又是水土流失最为严重的生态脆弱区。作为经济落后与生态脆弱的重叠性区域,西部在一定时期内将面临经济发展与生态环境重建的巨大矛盾和冲突。如何推动西部地区的经济发展和推进生态环境重建,是西部地区全面建设小康社会和实现可持续发展进程中必须解决的两大富有挑战性的问题。

一、西部地区实现可持续发展面临的两大难题:经济发展与生态重建

西部开发是在科学发展观指导下加快欠发达地区发展的经济社会开发,也是实现人与自然和谐发展的可持续开发。五年来,西部大开发取得了阶段性的重要进展,但在实施可持续道路上,西部地区仍然面临着经济发展与生态重建两大难题。在继续推进西部大开发中,必须将经济发展与生态重建有机结合起来,实现二者的良性互动,惟有如此,才能实现西部地区的可持续发展。

1.属于经济落后地区,经济发展压力大

由于自然、历史、社会等原因,西部地区发展相对落后,中国绝大多数的贫困人口都生活在西部。实施西部大开发的五年间,西部12个省市区经济发展速度都超过了自己的历史最高水平,各省经济在绝对量上都有所增长,尽管如此,东西部差距仍在继续扩大,西部地区仍然面临着经济发展的巨大压力。从gdp增长率差距看,1998-2002年4年间,西部与东部的增长率都有很大提高,但西部与东部增长率的差距却由2.54个百分点扩大到8.39个百分点。从人均gdp看,西部人均gdp2002年比1998年增长33%。而同期东部人均gdp却增长41%。从外贸和吸引外资看,实施西部大开发战略以后,尽管西部地区实际吸收外资连续4年保持平稳增长,但与1999年相比,2003年西部地区在全国进出口和实际吸收外资中的比重分别下降了0.5个和1.4个百分点。

西部地区也是我国全面建设小康社会的重点和难点地区,加快西部地区经济发展对我国区域经济协调发展,促进民族团结和社会稳定都具有重大意义。西部地区惟有加快经济发展步伐,才能提高人们的生活水平,缩小与东部地区的差距,才能为其他社会事业的发展提供经济支撑。因此,如何采取有效措施,加快西部地区经济发展,将地区差距扩大的幅度控制在合理的范围之内,并促使其朝不断缩小的方向转变,仍是摆在我们面前的一个十分尖锐的问题。

2.属于生态脆弱地区,生态重建责任重

西部地区大多处于黄河、长江等大江大河的源头,是国家生态安全的关键地区,既是生态脆弱地区、生态敏感地区、自然灾害频繁发生区,也是国家天然林保护、退耕还林还草等生态建设的重点地区。在西部这样一个生态环境脆弱区内进行开发,稍有不慎,就有可能造成新的环境破坏,使生态环境更为恶化。从西部地区生态环境现状看,已面临着一系列的生态破坏及退化问题:水土流失、土地荒漠化、土壤盐渍化等土地退化现象严重;植被稀少、森林草原大面积退化、生物多样性减少;西北地区水资源短缺而恶化;生态景观单一、缺少生态屏障,沙尘暴发生的次数逐年增加、影响范围逐年扩大等。

日趋恶化的生态环境,是制约西部地区社会进步和经济发展的重要因素,它不仅大大降低了环境容量,缩小了经济可持续发展空间,而且增加了生产成本,限制了生产力的进一步发展。同时,西部地区处于我国的江河源区及其上游地区、西北季风的发源地或上风口,对我国其他地区的生态环境有着极大的跨区域性影响。因此,加强西部地区生态重建,不仅是西部地区经济可持续发展的需要,也是全国经济可持续发展的需要,在继续推进西部大开发中,西部地区仍然面临着生态重建和环境保护的巨大压力,必须将生态建设和环境保护作为根本和切入点,努力将经济发展与生态环境保护有机的结合起来。

二、“在发展中重建、在重建中发展”是实现西部地区经济发展与生态重建良性互动的必由之路

发展是人类永恒的主题,科学发展观体现了人类社会关于发展问题认识的最新成果。科学发展观的第一要义是发展,无论是全面、协调还是可持续,都要落脚到发展上,没有发展,其他一切都谈不上。科学发展观,是要以新的发展思路实现更快更好的发展。只有在科学发展观指导下,我们才能正确处理以经济建设为中心与社会其他各个领域共同发展的关系,处理当前发展与长远发展的关系,处理经济发展与环境保护的关系,实现人与自然相互协调发展,实现人与社会相互协调发展,实现经济、政治、文化相互协调发展。

西部地区面临着经济发展与生态重建的双重重任,如何实现二者的协调、有序和共同发展,是我们亟待解决的问题。对西部地区来说,要解决经济发展与生态环境重建过程中的矛盾,实现二者的协调、有序和共同发展,必须树立科学发展观,坚持可持续发展,统筹人与自然和谐发展,处理好经济建设、人口增长与资源利用、生态环境保护的关系。

从科学的发展观出发,就必须树立“在发展中重建、在重建中发展”的思想。“在发展中重建”要求以经济发展为基础和支撑,通过经济发展带动生态环境重建;“在重建中发展”要求以生态建设和环境保护为切入点,通过生态环境重建促进经济发展。“在发展中重建、在重建中发展”深刻的把握了经济发展与生态重建互相制约、互相影响的关系,体现了“以人为本、全面、协调、可持续发展的”基本思想,是西部地区真正意义上走可持续发展道路的坚实根基,也是实现西部地区经济发展与生态重建良性互动的必由之路。

三、以科学的发展观促西部地区发展与重建良性互动的对策建议

实现西部地区经济发展与生态重建良性互动,促进西部地区的可持续发展,是一项涉及方方面面的系统工程。实践中,要以科学发展观为指导,坚持以人为本,以科学发展为根本、以科技进步为核心、以西部地区协作为关键点、以法制建设为保障,全面推进经济、社会与生态的持续协调发展。

其一,科学发展是根本

科学发展是实现西部地区经济发展与生态重建良性互动的根本。科学发展的基本着眼点是要用新的发展思路实现更快更好的发展,关键在于实现经济增长方式的转变。从可持续发展本质出发,转变需要以下几方面的努力:一是从片面强调数量和规模转到强调质量和效益上来,注重经济发展的内涵和质量;二是从依赖资源、资金、人力的投入转向依靠技术进步和劳动力素质提高的轨道上来,注重发展循环经济,创建学习型社会;三是由资源高耗型向资源节约型转变,最大限度实现资源的良性循环和高效利用,注重发展循环经济,创建资源节约型社会。增长方式转变体现着新形式下工业化道路和城镇化道路的重新选择,增长方式的在转变将从发展模式、运行机制上为西部地区可持续发展开辟道路。

其二,科技进步是核心

依靠科技进步,是实现西部地区经济发展与生态重建良性互动的核心内容。西部地区要实现经济的高效、快速发展,要提高劳动力的素质以及解决生态环境保护中的问题都需要依靠科技进步。一方面,依靠科技的进步提高劳动生产率、提高经济发展质量和效益;另一方面,要依靠科技进步解决生态环境保护中碰到的各种问题,如提高植被的成活率,植被恢复的免灌技术,植被恢复中的虫害、鼠害防治等,以提高生态建设的效果。因此,西部地区要鼓励科技创新,推动科研成果的转化,提高经济发展和生态环境保护中的科技含量和水平。具体而言:应在科学论证的基础上,形成从基础研究、发展研究到应用研究的多层次的科研网络,为大量科技成果的脱颖而出,从组织上、制度上提供保证。同时要重视人才资源开发,重视全体劳动者素质的提高,形成一个尊重知识、尊重人才、尊重科技、尊重创造的良好社会环境。

其三,西部地区的协作是关键

西部各省区的协作,是实现西部地区经济发展与生态重建良性互动的关键环节。经济发展与环境保护问题是西部地区向现代化建设目标推进过程中的两大基本问题,也是一个各方面都看重和敏感的问题。在战略开发和产业发展中,必须先解决好这些问题,尤其要处理好不同地区之间的利益分配关系,做到生态环境保护和经济发展并进。从目前的情况来看,由于历史上的客观原因、地方观念的差异以及行政区划分的割裂,西部地区在经济发展和生态重建的协作上还有诸多矛盾。在实践中,因为利益分割、市场竞争而引发对资源包括矿产资源、水资源和生物资源的掠夺性开发,从而造成资源浪费和破坏的例子并不鲜见,不仅导致了资源的浪费,也使得经济发展缺乏后劲。为此,在未来的发展中,西部各省区要从自身的比较优势出发,加强分工与协作,摆脱狭小的局部利己意识,特别是不同行政区划内的毗邻地区,在资源的共同开发、环境资源的保护利用上要从大局出发,搞好协调、谋求共同发展,以促进西部整体可持续发展。

法律与生活范文第5篇

内容提要:传统生命权属于消极意义上的自由权体系,目的在于抵制国家专断剥夺个人生命,新的生命权概念在保持传统属性的同时又注入了新的内涵,一些社会权被赋予自由权属性从而获得司法保护,诸如住所权、医疗健康权、劳动权、环境权、受教育权等权利因与生命质量相关联而被重新解释。这是各国法院努力的结果。该进程于客观上改写了生命权概念,使生命权保护责任由国家扩及私人组织,产生了基本权利的水平效力,社会权借助自由权外壳获得了司法上的承认。对该问题的研究有助于中国在公共政策制定过程中加强弱势群体权利的法律保护,增进社会和谐。

任何一个概念都随时展而被不断注入新的内涵,其意义也相应得以延展。生命权就是这样一个概念。当今意义上的生命权不仅意味着活着,还意味着像人一样体面地活着;生命也不仅仅是延续自然和生理属性,还具有社会和心理价值,以使活着有目的、有意义、有尊严。因而,生命权已不再停留在纯粹自由法治国之下防御意义上抵制国家专断剥夺个人生命的意味上,而是一个同时包含着如何在社会生活中维持生命及提高生命质量意涵的概念。

一、作为自由权的生命权:活着

生命权隶属于典型的自由权体系,是防御性的个人权利,也是要求国家不作为的权利,其目的在于抵制国家专断剥夺个人生命。生命权是典型的第一代人权,其理论基础是天赋权利和自然权利。这一理论认为,生命权存在于政治国家产生之前,是一种前社会、前国家和前宪法的权利,政府的成立和存在的目的只是为了保障这类权利的存在。其经典阐述见于洛克等人的思想,其宪法化形式则集中体现在1776年美国的《独立宣言》、同时期美洲各殖民地州宪及1789年法国的《人与公民权利宣言》之中。《独立宣言》第二自然段庄严宣称的那些不可转让的权利中就包含了生命权,该段称“我们认为这些真理是不证自明的:人人生而平等,他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。1776年《弗吉尼亚权利法案》第一条完整地表述了天赋权利的思想,其中包括生命权。该条规定:“一切人生而同等自由、独立,并享有某些天赋的权利。这些权利在他们进入社会状态时,是不能用任何契约对他们的后代加以褫夺的;这些权利就是享有生命和自由,取得财产和占有财产的手段,以及对幸福和安全的追求和获得。”法国《人与公民权利宣言》在序言阐述人所享有的自然的、不可让与的、神圣的人权的前提下,第二条规定:“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权;这些权利是自由、财产、安全和反抗压迫”。这些内容是洛克哲学的宪法化,“自由、财产、安全和反抗压迫”被认为是洛克思想的四部曲,包含了生命权。

如果说上述几个权利文件的共同特征是宣示性的,是以宣言形式做出的政治宣告,用以指明政治和成立政府的目的,作为世界上第一部成文宪法的美国宪法《权利法案》则明确了生命权的法律内涵,及生命权保护的司法性和程序性。《权利法案》第5条规定:“未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”该条规定同时含有几层意思:一是宪法保护生命权;二是生命权可以剥夺;三是生命权的剥夺必须有法律规定,即法律保留;四是生命权的剥夺须按照法律程序。换言之,生命权可以剥夺,但是禁止专断剥夺;只有在法律明确规定的前提下,履行了法律规定的程序之后,才可以剥夺个人生命。这是典型的古典生命权的含义,也是作为自由权的生命权的内涵,即禁止国家未经法律规定和法律程序剥夺个人生命,否则就构成专断。

宪法只是明确了生命权的法律含义,其进一步的法律保护还要求国家组织相关制度、制定刑事法律。自由权意义上的生命权在制度上表现为要求国家建立有效的警察和刑事立法和司法体系,包括制定刑法和刑事诉讼法,建立健全有效的警察系统和司法诉讼机制。在此意义上,不仅国家不能专断地制定不合理的法律,或者适用不适当的法律程序导致个体生命的丧失和剥夺,而且如果国家允许对个人实施犯罪而免受惩罚,那么国家就违反了其所负的生命权的保护责任。亦即如果国家未经正当法律程序剥夺了一个人的生命,国家就构成了专断,违反了生命权的尊重义务;如果一个人杀人而不受国家追诉,国家就违反了对生命权的保护义务。前一个责任是国家对人权的尊重责任,后一个责任是国家对人权的保护责任。尊重责任体现在国家直接对个体生命权的不作为方面;保护责任体现在国家对公民犯罪行为的惩处方面。在此,国家对古典生命权的义务体现在两方面:尊重义务和保护义务。①

一个明显的现象是,在任何国家,国家在落实生命权保护义务方面基本上不成什么问题,各国刑法均禁止杀人及杀人须受刑事处罚,国家的尊重义务却差强人意。国家尊重义务是作为宪法权利的生命权最为本质的内涵,即如何抵制国家各种形式专断地残害生命,即使不是随意地剥夺生命,亦即存在着如何将国家对生命权的尊重最大化的问题。从一些国家的司法裁判过程来看,生命权国家尊重义务走过了一条从立法保护到司法保护、从实体性保护向程序性保护、从判决死刑到关押及执行死刑保护的过程。实践中,一些国家对宪法规定的生命权曾经给予非常狭隘的解释。以印度为例,印度是1966年联合国大会通过的两个人权公约即《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》的签署国,两个《公约》中的许多权利在印度宪法中没有规定。《公约》规定任何人都拥有与生俱来的生命和安全的权利,任何他人不得随意剥夺一个人的生命,印度宪法第21条明确规定了此项权利。但是,印度最高法院最初对“生命和人身自由”做出了非常狭隘的解释。这种解释实际上与《公约》的基本精神明显地不相符合。在1978年的“门克·甘地诉印度联邦”(MenkeGandihiv.UnionofIndia)一案中,最高法院凭借一个著名的判决,提供了理解人权公约及宪法第21条的新的思考维度。其后,在一系列判决中,法官在不公正的长期关押、给予被告人免费法律援助、保释、接受不得无故延迟误审判、给予犯人人道待遇、免于拖延执行等方面,以生命权为标的予以解释。[1]这意味着法院赋予程序性权利以生命权内涵,并将生命权保护从判决延伸到关押期间的待遇和死刑的执行程序中。

在实体生命权不被国家专断剥夺的前提下,通过在程序性权利及从关押、判决到执行的各个阶段贯彻生命权保护的内涵,个体生命权的尊重和保护程度实实在在地提高了。但是,这只是生命权保护在防御性质上的提高,对于生命维持、生命内容和生命质量而言,这样的保护远远不够。

二、作为社会权的生命权:像人一样活着

之所以说防御性质上的生命权保护远远不够,是因为该意义上的生命权仅体现为国家尊重义务和保护义务两方面。尊重义务禁止国家专断剥夺个体生命;保护义务决定国家刑法禁止杀人。这两者都是防御性的,因而在总体上是国家消极责任的体现,并在实际上体现在刑事政策和刑事司法领域中(包括警察、检察和审判系统)。但是,当这两重意义上的生命权保护无论在观念和制度上都已基本落实的前提下,如何看待那些在日常生活而不仅仅是刑事立法和司法领域中存在着的威胁公民生命和安全的各种情势呢?亦即如何在公共政策中体现国家对生命权的保护责任?这就在生命权保护方面引出了新的国家责任,从而产生了生命权的新概念,并帮助重新思考生命权的定义和内涵。

1.获得住所的权利。获得住所的权利也叫做住房权,这是一项典型的社会权,属于社会保障的内容。作为社会保障意义上的住房权,该权利的重点在于“住”而不在于“房”,即个体并非一定拥有产权意义上的房屋,而是有“屋”可“住”,因为这一权利在总体上服从“最低生活保障”。当个体无法获得基本生活保障之时,即使国家没有施以专断行为,个体生命也受到实际威胁。因而,对于失去生活能力和极度贫困的人提供包括住房在内的救济,不仅是社会保障权的内容,也是一个关涉个体生命权和人的尊严的问题。1993年世界人权大会上通过的《维也纳宣言》提出:“极端贫困和社会排斥构成了对人类尊严的侵害。”玛丽·罗宾逊,一个人权研究者,在一篇报告中说:“我常常被问到,当今世界上什么是最为严重的侵犯人权的形式?我的答案一直是:极度的贫困。”获得住所的权利经常因极度贫困所致。印度最高法院在“查梅利·辛格诉北方邦”(Bashirav.StateofU.P.)一案中,确保了获得住所的权利。它裁定,获得住所的权利是印度宪法第21条规定的基本权利。任何一个文明社会所保障的生命权,都蕴涵着获得食物、水、适宜的环境、教育、医疗和住所的权利。这些权利是文明社会里众所周知的基本人权,所有公民的、政治的、社会的、文化的权利的实现,都不能离开这些基本的人权。其中,住所为个人在生理、情感、智力、精神各方面的成长提供了家园。[1]

2.医疗健康权。医疗健康权也是典型的社会权,它包含两方面的权利:就医的权利和保持健康的权利。这两项权利如此紧密,以致于无法把它们截然分开。一个有病得不到救治和无力就医的人,生命权和健康权处于威胁之下。在区域性人权保护的框架之下,美洲法院和美洲人权委员会通过直接或者间接的方式扩大对公民权利与政治权利的解释,将健康权的保护纳入到对生命权的保障之中。在对健康权的讨论中,美洲委员会宣称,巴西政府侵犯一个名为yanomamis的本土社区成员的生命权、自由权和个人安全权、居住和迁移的权利和保护健康和福祉的权利。该案的案情是这样的。在yanomamis地区建造了一条道路,开发商获得了土地开掘许可,由此导致外国人大批涌入。这对当地社区危害极大,改变了他们传统的组织结构,出现了妇女,疾病传染,土地流失,被迫迁移到不适合居住的地方,甚至导致了许多yanomamis人的死亡。美洲委员会分析了一个发生在萨尔瓦多的案例,宣称该案侵犯了27名艾滋病患者的生命权、个人自决权、法律面前人人平等权、司法保护权以及经济、社会与文化权利。在审查该案的同时,美洲委员会要求EI撒尔多瓦政府采取预警措施,以便能够保护受害者的生命和健康,受害者也能够就此获得救治的机会。[2](p.10)

印度法院在一系列案件中给予健康和获得医疗救助的权利以生命权实质。在“文森特·帕利库尔、郎加拉诉印度联邦”(VincentParikurLangarav.UnionofIndia)一案中,公共利益法律服务协会秘书长科钦要求最高法院向政府颁发指令,禁止进口、制造、销售和发放政府麻醉品咨询委员会所推荐的麻醉品,以便维护公共利益,科钦还要求最高法院取消政府机构发放的授权进口、制造、销售和发放麻醉品业务的牌照。最高法院裁定,维持和保护公共健康的权利包含在宪法第21条所规定的有尊严地生活的权利。在“消费者教育及研究中心诉印度联邦”案中,请愿者递交请愿书,要求保护矿山和石棉工业工人的健康,提供适当的诊断和控制机制,防止以往避而不谈的致命疾病——石棉沉着病。最高法院裁定,健康和获得医疗照顾的权利,是宪法第21条规定的一项基本人权,这一基本人权使工人的生命有意义、有目的、有尊严。在“旁遮普邦诉欣德尔·辛格·乔勒”(StateofPunjabv.MohinderSinghChawla)案中,最高法院裁定,现在已经明确规定,健康权是生命权必不可少的组成部分。政府公务员在患病的时候,如果需要到特定的医院进行治疗,而且政府公务员接受了这样的治疗,则邦有责任承担该公务员治疗所发生的费用。[1]

然而在同类判例中,南非宪法法院的做法令人遗憾。1998年的“苏伯热马内诉健康部长”(Soobramoneyv.MinisterofHealth)案就是一例。该案中的Soobramoney是一个患肾衰竭的病人,他在私人医生那里把钱花光后,于1996年向位于德班的一家国立医院寻求透析,后者拒绝了他。拒绝的理由是医院只给那些能够治愈的病人或者那些等待肾移植的病人做透析,上诉人因为所患病症不能治愈不符合做透析和肾移植的资格。南非宪法第27条(1)(a)规定每一个人都有获得健康医疗服务的权利,第27条(3)规定任何人不得被拒绝紧急医疗治疗,Soobramoney要求德班高等法院命令医院接受他,高等法院拒绝了他的请求,其后他上诉到宪法法院。宪法法院同样驳回了他的申请。宪法法院认为,获得医疗治疗的权利依赖稀有资源的可获得性,医院机构在做出行政决定之时已履行了善良忠诚,所以不能强迫其给处于类似Soobramoney这样状况的人提供服务。宪法法院院长Chaskalson进一步坚持,第27(3)中的“紧急治疗”是通俗意义上所指的面临创伤或者突发事件时的生命危险,慢性病中的延长生命不符合挽救生命的资格。[3](p.65)也就是说,宪法法院院长不认为宪法规定的“紧急治疗”与生命权相关联,“紧急治疗”只适用于创伤或者突发事件中的生命威胁。

类似的情形还出现在2002年的“治疗行为运动诉健康部长”(TreatmentActionCampaignv.MinisterofHealth)一案中。该案的申请者是一个医生和非政府儿童权利中心,他们质疑健康部拒绝给HIV阳性产妇和她们的新生儿广泛地分配抗逆录病毒药品nevirapine.政府只提供给18家设置为“公共健康导航处”有限量的nevirapine,这只占人口的10%,并只给予他们两年期的就提供药品许可的审判基准,适用于当政府没有满足药品有用性时的诉讼。政府机构“药品控制委员会”在发现该药品是“安全和有效的”之后于2001年4月注册了nevirapine.本案的关键问题是,政府是否应该通过制造和分配药品满足患者需求。申请人在TransvalProvinsionDivision的高等法院中宣称,政府政策违反了一系列宪法保障,包括获得健康照护、儿童的基本健康服务、生命权、人类尊严、平等权、身体和精神完整权、有关生育决定的权利。申请者同样宣称政府违反了根据宪法第27(2)规定的促进健康照护的积极义务。高等法院依据宪法27(1)、27(2)规定的政府健康照护,不仅决定在公共健康改善方面政府有义务制造nevirapine,并且命令政府提供给HIV阳性母亲及新生儿,以便适当地测量和显示医疗指标。然而,宪法法院却否定了高等法院的这一指令。[3](pp.66~68)

3.劳动权。劳动权也是一项社会权,其内容十分广泛,包括就业权、同工同酬的权利、接受报酬、享受公正和良好的工作条件的权利、不得雇佣童工、组织和参加工会和罢工、接受就业培训的权利、适当的提级的机会的权利、在失业的情况下享受生活保障的权利。其中就业权、同工同酬、接受报酬、享受公正和良好的工作条件、在失业时享受生活保障的权利与生命权密切关联。如果没有就业的机会,生计难以维持,生命也可不保;如果不按时接受报酬,无米下锅,直接危及生命健康;如果不能享受公正和良好的工作条件,劳动工作时时处于死神威胁之下;在失业之时不能享受生活保障,生命也处于岌岌可危的状态。在此,自由权与社会权是两类完全不同的权利的谬处暴露无遗。只要是人,生命和活着本身就是需要多种条件才可维持的存在;缺乏这些条件,所谓自由权又在何处有容身之地?透过享受公正和良好的工作条件这一项可以直接体会到频繁发生的各种与生产安全有关的矿难中那些宝贵生命的死难与生命权这一自由权是何等的近距离,而无法按时取得工酬又是如何危及生存和生命。在“D·K达亚夫诉J.M.A.”(D.K.yadavv.J.M.A.Industries)实业集团一案中,印度最高法院判决指出,生命权包括维持生计的权利,因此,解雇工人而又不为其提供申辩的机会,是不公正的、武断的和不合法的做法。[1]

4.环境权。环境权也被认为是一项社会权,它有许多含义,有个体环境权,有集体环境权,还有后代环境权。环境权是一项与生命健康权密切关联的权利,个体意义上的环境权包含了国家须提供健康的居住、生产、工作和生活环境的要求。这一意义上的环境权与生命权密切关联。如果环境恶劣,没有清洁的空气,没有可供饮用的水源,个人的生命权就会受到威胁。实践中,因环境破坏和工厂化学物品泄露导致的空气、水源的破坏对生命权构成了极大威胁。以中国最近的例子来看,2005年11月吉林石化爆炸严重污染松花江水系,对居民饮用水形成了极大的压力。2005年11月21日,广东韶关冶炼厂排放含镉废水,导致广州、佛山饮用水启动应急预案,检查应急措施是否落实到位,切实保障沿江群众饮用水安全。这些都属于环境安全威胁人体生命的案例。环境污染威胁生命与健康也涉及那些私人公司。当私人企业所造成的污染导致人丧失生命时,私人企业是否侵害了人权也成为一个需进一步思考的问题。在一个有关职业病防治的案例中,印度法院认为:“无论是国家还是国有企业,亦或是私有企业,这都能给雇主指明一个恰当的方向,以便让生命权更有意义;防止工作场所的污染;保护环境;保护妇女的健康,或者为了人们的健康和安全而保护没有污染和便宜的水。”。[1]

5.受教育权。受教育权包括义务教育和高等教育。传统观念认为义务教育是基础教育,其内在价值是平等,属于社会权的内容;高等教育的内在价值是学习自由,属于自由权体系。此处的受教育权是指公民享受义务教育的权利。在现代社会中,受教育机会的实现既关系到个人是否有能力在社会上谋生及人格的发展,也关系到生命的内容和质量,即有尊严的活着的权利。在“莫希尼·贾因诉卡纳塔克邦”(Monhin.Jainv.StateofKarnata)一案,印度最高法院裁定,受教育的权利是得到印度宪法第21条保护的基本权利。这项权利不能通过高收费,即所谓的“人头费”,来对公民进行限制。最高法院认为,除非受教育的权利同步实现,否则第21条中的生命权以及个人的尊严无法得到保障。[1]

值得一提的是,在印度最高法院的判决中,宪法第21条保护的不仅是本国公民的生命权,还包括外国人的生命权。在“国家人权委员会诉阿鲁纳恰尔邦”(NationalHumanRightsCommissionv.StateofArunachalPradesh)案中,65000名变性人从孟加拉国移民到阿鲁纳恰尔邦居住,但是,该邦学生联合会威胁要采取强制措施,将那些人驱逐出本邦。国家人权委员会就此提出公益诉讼。最高法院裁定,各邦负有保护本邦所有人的生命和人身自由的宪法责任,无论这些人是公民还是非公民。[1]

通过对隶属于自由权的生命权作扩大解释,不仅一些社会权获得了司法保护,生命权概念也得以发展。它补充了仅禁止国家随意剥夺个人生命及预防和制裁公民相互间对生命的威胁和残杀的生命权的法律内涵,从而使国家对生命权的责任由尊重和保护义务扩展到促进和实现义务上来。在此过程中,生命权的责任主体由国家扩及私人。观察这一过程的展开,实有赖于法院的努力。这方面,欧洲人权法院、美洲人权法院和美洲人权委员会、印度等国法院的作为令人钦敬,而南非宪法法院的做法却显得有些胆怯。

三、生命权的新概念

在法院的努力之下,不仅生命权的定义和内涵发生了变化,与生命权相关的基本权利理论也得到了发展。

1.生命权的定义。在实际的生活场景和新的理解下,生命权不仅包含国家不得随意剥夺个人生命的内涵,还包括国家有义务和责任提高生命质量的含义。在上述那些社会权的权利类型中处处可以看到生命权在那里游弋和正在遭受着实实在在威胁的影子。这使人们不能够再忍心安于或者止于生命权只是防止国家随意专断剥夺个体生命的自由权意义上的价值判断,而设法通过对自由权的扩大解释来保护那些与生命攸关的社会经济权利。

2.生命权的内涵。生命权内涵的延展必须结合人的尊严予以阅读。在自由权的内涵之下,生命权仅止于“活着”,但新的阅读不局限于此。生命权除了继续保有不被专断剥夺的含义之外,还包含了生命的内容和质量,即如何赋予生命以意义、目的和尊严。生命权的内涵融进了“人的尊严”这一概念。在人权的概念中增加“人的尊严”早已被联合国认识到。1977年联大通过的《关于人权新概念决议》、1977年12月16日通过的《关于人权新概念的决议案》,根据发展权的精神扩充和完善了人权概念,决定把有关政治、经济及社会发展,促进人的充分尊严作为人权的相互依存的不可分割的内容,当作决定联合国系统内今后处理有关人权问题时应考虑的一种新概念。

3.国家责任的发展。生命权含义的拓展使得无论在道义上,还是在法律上,政府都不能再以不作为为借口,冷漠面对大量生命生活在饥饿、疾病(艾滋病、流行病)、失业、失学、流离失所、生产安全隐患、不健全的医疗保障体系之下,逃避对生命权保护的义务和责任。在生命权的新概念之下,坐视不顾或者袖手旁观等于杀人。同样在此概念之下,国家责任既包括消极责任,也包括积极责任;国家责任不仅包括尊重和保护义务,也包括促进和实现义务;国家责任不仅体现为行动责任,还表现为结果责任。国家责任的发展充分体现在近些时候欧洲人权法院在一个名为“奥斯曼”案件的判决中。法院在该案中阐述了国家在保护生命权方面的责任,这是一种新的有别于传统的责任形式。在该案中,一个教师因十分依恋他的一个学生导致其杀死了学生的父亲。法庭面对的问题是:国家对于其所肩负的保护生命权的责任是否做了足够多的事情。针对本案,法院认为:“国家责任超出了保障生命权的主要责任,这一责任是通过设置有效的刑法条款,由此吓阻那些侵犯个人权利的行为,而个人也通过旨在阻止和制裁违法行为的法律实施机制获得支持。这是一个共同点。如果在上述阻止和制裁责任中,有人宣称政府当局违反了其保护生命权的义务,那么他必须证明,当局存在着对生命权的真实而即刻的威胁之时就知道或者应当知道这个威胁的存在,并且受害者是能够识别的个人,或者由第三方实施的犯罪行为所针对的个人,而且当局未能在其权力允许的范围内采取措施,而这些措施通过合理判断被认为很可能避免悲剧的发生。”[4](p.13)亦即法院认为本案不构成国家责任,但不排除这样一种情况:如果国家未能尽职,未能防止侵犯行为的发生或者未能依照公约的规定做出适当反应,国家责任就能够成立。

4.生命权的非国家组织和私人效力。传统生命权是一种国家责任,生命权的新概念将责任由国家扩及非国家组织和个人。由于非国家组织包括国有企业和私人企业,那些国有企业被认为是国家的一部分,因而在经营和生产中负有与国家相同的保护个体生命权的责任,那些私人企业也不例外。特定情况下的个人也是生命权保护的主体。印度最高法院为非国家组织设定了人权责任。在一个有关医生是否有权拒绝为病人治疗的案件中,法院认为,生命权意味着每一个医生,包括那些不是为国家工作的医生,“都负有为保护生命而延伸其服务的职业责任。”例如,一家生产危险化学物质的公司生产的产品有致命危险,虽然公司领导对其危害性了如指掌,他们还是决定对车间工人隐瞒实情且没有给员工采取任何防护措施。公司领导在明知一条河是当地居民日常饮用水源的情况下,向河中倾倒了大量有害化学物质。工人们纷纷患上感冒并伴有十分明显的疲劳感,一些人的体重很快下降,最终一个工人死掉了。当地社区出现了同样情况并且一个小孩也死了。对此,普通人和法学家的回答可能有很大不同,甚至产生严重冲突和抵触。普通人可能认为公司当然侵犯了人权,一个法学家可能认为人权法是约束国家的,公司不属于国际法上的国家,公司可能实施了严重的犯罪或有重大过失,需要进行赔偿,但在法律上并没有侵害人权。即使公司和国家以相同的方式行事,并引起系统危害或者损害,也只有国家行为才构成对人权的侵害。[5](p.17)对于个体生命权的侵害而言,寻常心智与专业判断之间有很大差异,而专业判断又显示出传统人权理论的不足。大卫·伯格曼认为私人组织也应是人权侵害责任的承担者。他列举了几点理由:第一,一些国家的宪法或者法律条文可能直接规定了非国家组织的责任;第二,国有公司是国家的一部分,应承担国家应负的责任;第三,一些国家的法院直接把人权责任加在非国家组织上;第四,某些人权公约也将非国家组织包括在内;第五,公司行为可能通过国家“保护的责任”间接提出。[5](p.18)在前述案件中,工人和当地居民的死亡可以视为国家在保护国民生命权责任上的失职。该判断正确与否的程度取决于相关法院或者其他监督主体是如何解释法律的,特别是针对以下问题:(1)该公司的行为是否是无端的?是否只有当公司经理故意时才算是专横的?或者只要是卤莽的、或者过失的行动才行吗?(2)对于防止公司专断地致人死亡,国家本来应做什么?在国家未能尽到其“保护的责任”之前,法律及其执行是如何的不适当?(3)当死亡发生时,国家应对该公的行为采取何种程度的调查?在国家被发现失职之前,调查是怎样的缺乏力度?[5](p.19)

5.自由权与社会权的相互依从性。在人的尊严涵义之下,自由权与社会权内在联系、不可分割、相互依存。仅仅出于某种目的和利益,形成了长期以来不将社会权视为一种普遍权利,不赋予司法救济品格的认识。在人的尊严之下,没有食物、没有居所、无钱治病、不接受教育等都与有尊严、体面生活的生命权含义相悖。因而,就自由权与社会权相互依赖、不可分割这一法律观点而言,生命权的司法保护和解释提供了一系列鲜活的案例。在很多涉及生命权的保护中,环境和生命、职业疾病和生命、环境和健康、健康医疗和生命权、劳动保护和安全与生命、获得薪酬和生命的维护、受教育和生命的质量等具有内在联系。

6.扩大对自由权的解释保护社会权。生命权概念的实际延展是通过对自由权的扩大解释来实现的。当对生命权这一传统所认为的自由权作扩大解释时,那些社会权的内容就被融于其中了。美洲法院通过对生命权的扩大解释巩固了经济、社会与文化权利。在针对危地马拉警察诱拐、虐待和谋杀儿童的案件中确立了这样一种认识:“生命权不仅意味着生命不被随意剥夺,而且还意味着享受适当的条件从而能够有尊严地活着的权利”。“生命权是一项基本的人权。这一权利的运用是其他所有人权能够得以实现的前提。如果生命权得不到尊重,所有权利就失去意义。由于这一权利自身的重要性,限制性的实现方式是不被允许的。本质上,生命的基本权利不仅仅包括每一个生命不被任意剥夺,而且还意味着享有体面生活的各种基本条件。”[2](p.8)

7.社会权在自由权之处的司法保护空间。从生命权保护发展的实际情形来看,该权利的扩展实际上是为摆脱社会权不具有司法可诉性的困窘状态而产生的。许多国家签署了《经济、社会和文化国际权利公约》,但《公约》中的条款却因理论上不具有司法可诉性局限了其在实际中的保护。于是,一些国家和地区的法院开始探索司法解释方式,通过将传统自由权做扩大解释将一些社会权的内容纳入到司法保护中。这方面典型的权利是生命权和财产权。亦即生命权的扩大保护,最初是基于其可以作为一些社会权的寄身之处,是“醉翁之意不在酒”或者“借尸还魂”。这一表述和说法并非绝对。自由权意义上的生命权和财产权并没有死亡,且生命权保护的确有一个随时展的问题。但该过程却在客观上产生了这样的结果,即不仅社会权在生命权那里找到了自己的寄身之处,生命权也由此发展出了新概念。

结语

透过对生命权的法理解析,可以清晰地感受到在人的尊严之下,仅有消极意义上抵制国家专断剥夺个人生命的概念理解远远不够,必须辅之以国家能动保护生命的意涵,以维持生命并提升生命质量。政府既需要约束自己,禁止警察、检察机关和法院刑讯逼供、非法拘禁、超期羁押、枉法裁判、滥施死刑,也需要制定和完善各项社会立法。在此可以看到,在饥饿、疾病、失业、失学、环境污染、生产安全、住房缺失、农民工欠薪、少数组群文化淫灭等威胁人的物质和精神生存状况因素的存在下,作为一个宪法概念的生命权,其广泛的含义不仅使国家在立法上负有着更为重要的责任,还需要政府在公共政策制定过程中切实健全和完善各项制度,并尽可能使其具有司法上的可执行性。如此,生命权的定义才完整,生命权的保护才彻底。

注释:

①国家保障人权的义务有四个:尊重的义务、保护的义务、促进(满足)的义务、实现的义务。其中每一种义务对应着不同的权利种类、责任和立法。

【参考文献】

[1][印度]阿格罗沃尔(印度比较法研究所所长、教授).印度人权的司法保护[EB/OL].

[2]苏阿德.艾黎亚斯.阿特拉(国际经济、社会、文化权利网络的全球联络官员).区域性人权体系:捍卫经济、社会与文化权利的重要手段[A].杨培鸿主编.权利与公共政策[C].2005(6)(内部文献).

[3]ConstitutionalCourtProfile,InternationalJournalofConstitutionalLaw,OxfordJournalsPress2005.

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