首页 > 文章中心 > 法律咨询

法律咨询范文精选

法律咨询

法律咨询范文第1篇

在其最后一次以党总书记作的政治报告中提出“实现社会主义政治文明”这样的目标,同时也把邓小平的“两个文明”理论创新为“三个文明”理论。我们知道,政治文明是人类政治活动和政治文化进步的成果,是一个多元复合结构,包含政治理念文明,政治制度文明,政治行为文明。宪法作为政治理念文明的最重要组成部分,它的进步与发展极大推动了政治文明的进步与发展。

长期以来,实现宪政就是我国人民梦寐以求的政治目标,而宪政作为一个独立的政治体系,首先就是由宪法的启动,运行,评价等子系统所构成,根据系统论的基本原理,宪政系统要顺利的进行,必须注意保持宪法与社会的一致性,必须要对某子系统进行调整。要调整就应当全面,充分考虑该子系统与其它子系统之间的联系,因此我国近些年来不断修宪,既是一种历史偶然,也是一种客观必然,这是由当前这个时间维度所决定的。社会大转型,政治要变革,宪法就必须根据实际情况进行不断调整。当然,近些年来我国的修宪似乎也有一种常规,即当经济政治体制改革深入发展后,执政党会通过其全国代表大会(即党代会),把改革开饭的经验和成果写入其党的决议,为了贯彻这一决议,又必须通过执政党主导的全国人民代表大会(即人代会)把宪法中不符合执政党决议的内容和脱离社会发展实际的相关条例进行删改,使党的最新决议变为国家的意志,因而就产生了自1982年行宪以来的四次大修宪。(分别是1988年,1993年,1999年及2004年的四次修宪活动)。

一修宪简介

1988年,全国人大七届一次会议通过“1988宪法修正案”,这是我国历史上第一次采用宪法修正案的形式修改宪法。主要修改之处为,增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”,同时将有关条款修改为“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。

1993年,全国人大八届一次会议通过“1993宪法修正案”,主要将“社会主义初级阶段”和“建设有中国特色社会主义的理论”及“改革开放”正式写进宪法;以“家庭联产承包为主的责任制”取代“”,以“社会主义市场经济”取代“计划经济”;规定“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。

1999年,全国人大九届二次会议通过“1999宪法修正案”,这次是以党的十五大决议为依据,对宪法部分内容作适当修改:将“邓小平理论”写进宪法序言,与马克思列宁主义、思想一起,成为指引我国社会主义现代化建设的旗帜;明确中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家;明确我国将长期处于社会主义初级阶段,确立了我国社会主义初级阶段的基本经济制度和分配制度;修改了我国的农村生产经营制度;确立了非公有制经济在社会主义市场经济中的地位;将宪法第二十八条“反革命的活动”修改为“危害国家安全的犯罪活动”。

2004年,全国人大十届二次会议通过“2004宪法修正案”,本次修宪点亮了该年中国法治领域的最大亮点。从法治文明的视角讲,第四次修宪的法治亮点集中体现在人权保障、私有财产权的保障和“紧急状态”入宪这三大方面。

二修宪的特点:

1.总的大前提是人民的利益高于一切。人民是国家的主人,确立了邓小平理论在经济、政治、文化领域的领导地位,以及三个代表重要思想在党建方面的指导意义,同时写进依法治国,建设社会主义法治国家等一系列具有宪政指标性意义的法律条款,这些都体现了我国当代人民当家作主的神圣地位。

2.修宪具有时代的特征。它总是以顺应时展潮流为基准的,以2004年这次修宪为例:

1)“国家尊重和保障人权”入宪彰显了宪法的人权意识。从一定意义上讲,在宪法的慈母般的眼中,每一个公民都是整个的国家,都是受到平等呵护的孩子。“国家尊重和保障人权”入宪,意味着立法、执法、司法等公共权力的运作应当践行保障公民权利的基本理念,意味着国家机关要善待公民的权利、善待弱势群体的权利,要对公民受到宪法呵护的基本人权持有一种敬畏之心。“国家尊重和保障人权”的潜台词是指容易对公民权益构成侵犯的公权力必须接受法律的严格限制,公权力的行使必须在合法的限度之内,遵循正当的法律程序,行政权力、司法权力和立法权力均不得例外。

2)“合法的私有财产不受侵犯”入宪摒弃了对私有产权的“傲慢与偏见”。从一定意义上讲,“合法的私有财产不受侵犯”入宪实际上将尊重和保护公民合法的私有财产上升到政治文明的高度,公民私有财产权的保护必将进入一个新时代。私有财产权的存在客观上限制了政府的专横和恣意,是抵制政府权力专横和扩张的坚固的金质屏障。财产权开辟了公民私人自治领域,勘定了政府公权力的范围。宪政的真谛就是“限政”——限制政府的权力,呵护公民的权利,现代政府是权力受到制约的“有限政府”,政府存在的正当理由是保护公民的包括财产权在内的各种权利,为公民私有财产提供充分的法律保障,是政府义不容辞的职责。

3)“紧急状态”入宪凸显公共管理的新思维。宪法修正案中有关将现行宪法中的“戒严”改为“紧急状态”的提法颇引人瞩目。用“紧急状态”取代“戒严”无疑将使宪法的相关表述更为科学准确。2003年的“非典”疫情使“紧急状态”这个概念进入了国人的视野,“紧急状态立法”成为法治新概念,法律界对紧急状态立法的呼声颇为高涨,紧急状态法制建设开始引起从政府到公众的共同关注。

结语

事物总是变化发展的,我们必须以发展,全面的眼光看问题,具体问题具体分析,认识和社会的发展总是有局限性的,一部宪法的适应时间也总是有限,我们必须重视修宪活动,使之适应社会的发展。

修宪易而行宪难,通过渐进式的宪政建设切实维护宪法的权威,为在全社会实现公平和正义提供权威的宪法保障,依然是我们任重而道远的艰巨使命。

参考书目

《中国宪政史》青岛海洋大学出版社主编:徐祥民

《全球化时代马克思主义哲学的创新与发展》中国政法大学出版社

法律咨询范文第2篇

一、全面的法律咨询服务是公证制度的题中之义

法律咨询服务,是指公证人应当事人之请求,就相关行为或事务有关的法律规定、办理公证的法律意义和法律后果作出解答,以满足当事人对询问事项所涉及的法律知识的掌握和了解,并决定是否作出某种民商事行为或对已作出的民商事行为的后果作出预测和防范。在我国,公证人作为掌握法律知识的专业人员,一方面应是国家法律的宣传人,以满足国家追求和谐的经济发展与社会稳定所需要的效率和法律安全的需要;另一方面通过向当事人提供各种咨询意见和法律建议,以预防可能发生的纠纷,维护和实现当事人的最大利益。

我国公证制度从法律移植的角度和中国传统法律文化渊源来看,我国是成文法国家,司法制度渊源上隶属于大陆法系。“我国公证制度建立和发展过程中,受大陆法系公证制度影响较大,建立之初即奉行实体性公证、设立专门的公证机构、配备专职的公证人员、具有国家通过公证实现其对经济社会生活干预的基本特征。而中国公证员协会目前已经成为国际拉丁公证联盟的正式会员,我国的公证制度进一步得到大陆法系国家公证组织的普遍认同,这些因素决定了我国公证制度的未来设计应当采取大陆法系模式,遵循实体审查原则。这符合我国的法律传统和现实要求”[*2年人民网8月18日讯《张福森:中国公证应当实行实质公证》]。

“他山之石,可以攻玉”。对大陆法系国家的公证制度进行比较研究,对我国公证制度的现状和未来的认识将更为全面。在大陆法系中,公证制度比较成熟的国家包括法国、意大利、德国等。

法国公证制度对大陆法系国家公证制度产生过深远的影响。法国成熟的公证制度始于1803年。按照法国的公证法规定:公证人是为从事辅助性司法活动而设立的公务员;独立执业,并独立承担法律责任。法国公证人业务主要集中于契约、不动产、公司、金融票据、继承和家庭法领域。其中不动产转让、公司章程、夫妻财产契约、抵押契约等事项必须办理公证,法定必须公证的事项占公证人业务的40%以上。此外,公证人办理可办理的非诉讼法律事务,包括代书契约、进行不动产交易资金的监管、寄存(提存),国税、代办登记,参与破产清算和遗产分割,参与商业谈判,提供法律咨询、制作各种法律文书,以及担任法律顾问等。有个公证人事务所担任了120多家公司的法律顾问(文献资料4)。公证人办理公证要核查公证事项的真实性、合法性,为当事人的民商事活动提供法律安全保障。

意大利是现代公证制度的发源地。意大利明确了公证书具有高于其他书证的证明力,公证人签发的执行证书(执行副本)具有强制执行效力。法律规定不动产转让契约、夫妻财产契约、公司章程等重要的法律文件必须办理公证。公证业务以必须公证事项为主。撰写契约和法律文件、按司法程序主持拍卖、招标、抽奖、清点对产、分割财产、保管遗产、保管公共文书和私人文书、证明商业票据和账册等非诉讼法律事务及提供法律的咨询服务,也是意大利公证服务的业务之一(文献资料2)。

德国是大陆法系成熟的公证制度的典范。德国于1961年颁布《公证人法》,于1970年颁布了《公证证书法》。德国的公证人业务范围十分广泛,几乎涉及民商法的各个方面,仅《民法典》涉及公证的规定就有近百条,法定公证事项占公证人业务60%以上。其中不动产、合同、公司、金融、抵押、继承、家庭事务是德国公证人的传统业务领域。监督拍卖、招标、抽彩等面向社会公众的活动,制作财产清册,财(遗)产保管、分割、转交,代办不动产、船舶、纳税登记、起草契约和法律文书等非诉讼法律事务,提供法律咨询服务等也是其重要的服务领域。此外,德国公证人还可以参与商业谈判、担任法律顾问,甚至在特定条件下担任诉讼人(文献资料4)。

比较大陆法系成熟的公证制度,可以看出,一是必须公证是公证制度的重要构成;二是公证的审查属实质审查。三是公证服务是全面、系统化的法律服务。全面的法律咨询服务是必须公证的必要的补充,正是因为有法律咨询服务这一必要补充,才使公证制度的设计更完整、更合理,公证的价值得到更充分的体现。

在我国现行公证立法框架内,并未明确设定公证人全面的法律咨询服务制度。我国《公证法》除第二十七条明确了公证员对当事人负有法律意义和法律后果的告知义务外,在第十二条公证的业务范围中明确公证人提供“公证法律咨询”,而不是全面的法律咨询服务。但在公证法理论上,公证具有法律服务功能则为学者的共识。司法部宫晓冰在《中国公证制度的完善》中认为,在所有公证事项中,都要贯穿公证人员全面的法律知识(咨询)服务。全面的法律咨询服务是公证制度的题中之义。

二、实践中公证人实际承担了全面的法律咨询服务

我国公证法于*6年3月1日开始实施,这是公证行业的大事。但公证法主要是公证的组织法和程序法,不是公证的实体法。我国的公证制度还不成熟,对公证的认识无论是实践还是理论上仍存在争议,许多公证的重大问题尚未形成共识。致使我国公证制度渊源上类属于大陆法系,但不能吸收大陆法系成熟的公证理念,特别是未能明确必须公证的内容。形成我国的公证制度的设计上仍是一个“畸形搭配”的格局——基本上是以大陆法系的独立、专职的强势公证组织形式与英美法系的弱势公证职能相搭配。这也是公证机制失衡和功能紊乱的深层次的原因之一。公证实践中不断暴露出难以克服的弊端:要求公证机构为自收自支的强势公证机构,却无强势公证职能支撑,结果是公证机构为“开拓”证源、千方百计“打通关系”,进行行业之间的不正当竞争;对经济效益的追求置于保证办证质量之上,重办证数量和收费;要求公证员承担大量的法律咨询服务,以全方位的法律咨询服务来实现人们对公证的自愿选择等被动的现状(文献资料4)。

在我国公证实践中,较为成功的公证案例,都是以承办的公证人承担全面的、非公证职能的法律咨询服务为代价。公证的价值不是直接通过公证职能的行使凸显,而是通过公证人全方位的法律服务来间接实现公证的价值。

如对抵押贷款合同进行公证。按照实践的操作规程,公证人需要对合同进行审查,重点审查下列内容:1、《抵押贷款合同公证程序规则》第五条所列材料是否齐全、属实;2、合同条款是否完善、合法,文字表述是否清楚、准确;3、贷款人是否具有发放本次贷款的权利;4、借款的用途是否符合规定;5、借款人对抵押财产是否有所有权或经营权;6、抵押财产是否为法律所允许抵押。通过上述内容的审查,贷款人、借款人符合贷款、借款的条件;当事人的意思表示真实;合同内容真实合法,公证处应按《公证程序规则》规定的程序和期限出具公证书。经过审查,认为不符合公证的条件时,则要求当事人补充证据,或就不符合法律规定的约定作出修改,重新作出新的约定。显而易见,我国公证制度对抵押贷款合同进行的公证审查,是典型的大陆法系公证中的实质审查,而不是英美法系公证制度下的形式审查。在审查过程中,公证人需要大量的调查取证和法律咨询服务工作。实践中公证员从受理当事人的公证申请之日起,即担当了帮助当事人起草、修改和完善合同的“法律顾问”,以大量的法律的咨询服务以弥补当事人法律知识不足的缺陷,使合同真实、合法,明确可行,符合公证的出证条件。据估算,在一份合同公证中,公证人的公证职能活动占有公证人办证时间的30%-40%,而公证职能外的法律咨询服务占有公证人办证时间的60%-70%。

长期以来公证人承担了大量的无偿的法律咨询服务,以满足当事人对公证的自愿选择,这是弱势公证职能的必然。我国现行的公证制度,未设计必须公证事项,不能从根本上强化公证职能与法律效力,以完善公证的社会功能,实现其与强势公证组织形式的内在机制平衡和功能协调。体制上不能突出公证的公益性和非营利性特征,以促使公证机构更多地注重公证质量与社会效益,必然带来公证实践上一定的功能紊乱。设立公证人全面有偿的法律咨询服务制度,具有现实的依据,也是我国现行的公证制度框架内可行的取舍(文献资料2)。

三、建立健全公证人全面有偿法律咨询服务制度的必要性

1、公证人法律咨询服务以其低成本形成了法律服务市场需求

公证人在公证活动中承担了大量的法律咨询服务。一方面是因为我国公证的法律效力弱,公证人得以法律咨询服务来弥补公证的这一“天然”缺陷,以使公证实现其应有价值的需要,另一方面与当事人追求低成本的法律服务紧密相关。

公证作为一项预防性的司法证明制度,具有在民事法律关系设立之初即对其加以过滤、纠正的前置调节功能,因而世界上众多国家都从法律制度上对公证预防诉讼、减少纠纷这一作用加以保障。这也是当事人选择公证的内在诱因。

公证与司法裁判相比,属于质优价廉的低成本法律服务方式。司法裁判作为解决纠纷的一种方式,在任何社会中都不可能是仅有的一种方式,它需要当事人和社会为它的严格的程序性付出不菲的代价。“如果说诉讼率的提高是当事人权利意识提高表现的话,那么充分利用公证在诉讼中的作用则是权利意识发展的更高阶段,因为它对权利的关照已于诉讼前开始了,而且可以极大地节约诉讼成本”。在纠纷未发生或激化之前,通过自愿而又低成本的公证,在尊崇“和为贵”的中国传统“非讼”观、倡导构建和谐社会经济的背景下更彰显其法律的价值(文献资料1)。

公证制度的内在要求是与司法经济的价值取向相一致的。所谓司法经济,是指建立低成本、高效率、促进经济发展的司法制度。当代经济分析法学明确指出,无论诉讼可能会给当事人带来多大的利益,对社会而言,诉讼永远是一种负价值,诉讼所支出的经济成本和道德成本是必须计量的。经济分析法学家波斯纳认为,所有法律活动和全部法律制度的最终目的就是为了最有效地利用自然资源和最大限度地增加财富,在效率成为市场经济的基石后,法律只能亦步亦趋。在民事纠纷之中,公证可以在很大程度上节约经济并且产生道德上的收益。这最集中地体现在公证对社会信用的良性促进作用上。公证与道德、尤其与信誉共存的,信誉是公证执业之本。随着市场经济的发展,如何建立一个与市场经济规律相适应的、低成本、简程序、高效率、功能完备的司法制度体系,实现司法经济的价值目标,是世界各国所致力于解决的问题。其中最关键的问题是诉讼经济目标实现。由于法院裁判所具有的既判力和终局裁决力,使公正与衡平成为其追求的目标和价值取向。实体的公正需要严谨的程序来给予支撑。“法律的目的就是使规定在具体条文中的权利与义务在公平机制的基础上得以实现,而程序法就是建立这种公平机制的关键,因此程序法是以实体法规定的权利与义务为出发点,实体法是程序法的基础,如果实体法不存在,程序法也失去了其存在的价值”(文献资料3)。一般而论,诉讼程序不能简化,审理时间不能缩短。更有许多纠纷即使诉诸法院,由于及时性差和举证困难等因素,导致难于作出公正裁判。如何降低诉讼成本,特别是如何阻断诉讼的发生,已成为实现司法经济价值目标首要解决的问题。在这一方面,经济发达国家,特别是大陆法系国家,把建立完善的司法预防制度作为解决这一问题的重要手段,公证制度经过实践的锤炼,成为完善的司法预防制度的首选,并取得了显著的效果。“预防胜于最好的救治”这一刑法学的理论实际已适用民商事司法领域(文献资料2、5)。

公证人提供法律咨询服务,专业性强,程序简约,因此带来的是质优价廉的低成本法律服务。“从社会需求的角度看,人们认为公证人是一群拥有深奥知识的专业人士,对每一个公证人的行为是否准确较难作出判断。由于他们基于对公证人阶层一定拥有从事公证工作所具备的最基准能力的认识,无论为其提供公证服务的公证人是否真正具有公证专家的技能和能力,当事人都会欣然接受他的法律服务”(文献资料1)。

2、公证人法律咨询服务制度和现阶段法律服务制度的相容性

律师作为从事法律咨询服务的主体,已是社会的通识。立法上源于《律师法》的规定。

《律师法》第二十五条规定:“律师可以从事下列业务:

(一)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;

(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任人,参加诉讼;

……

(五)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动;

(六)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务;

(七)解答有关法律的询问、写作诉讼文书和有关法律事务的其他文书”

第二十六条规定:“律师担任法律顾问的,应当为聘请人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理聘请人委托的其他法律事务,维护聘请人的合法权益。”

《律师法》并未从立法上排斥其它的法律服务主体。典型的是法律服务工作者作为法律服务市场主体之一,也可从事法律咨询服务。司法部《关于基层法律服务业务范围》规定,法律服务工作者可以从事以下业务,可收取服务费:

(一)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;

(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任人,参加诉讼;

(三)各类民事诉讼案件的申诉;

(四)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动;

(五)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务;

(六)解答有关法律的顾问、写作诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

(七)办理见证事项。

我国《公证法》第十二条规定:“根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构可以办理下列事务:

(一)法律、行政法规规定由公证机构登记的事务;

(二)提存;

(三)保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书;

(四)写作与公证事项有关的法律事务文书;

(五)提供公证法律咨询。”

《公证法》第二十七条第二款规定:“公证机构受理公证后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档”。

比较我国法律服务市场三大主体的业务范围,律师、法律服务工作者从事全面有偿的法律咨询服务在立法上具体、明确。而公证人从事法律咨询服务则是半遮半掩,且界定在公证职能服务之中,未作为独立的业务制度予以确立。但立法上对公证人从事法律咨询服务持肯定的态度。这说明,在我国现行法律服务市场框架内,公证人同样是从事法律咨询服务的重要主体。即,建立全面有偿的公证法律咨询服务制度,和现阶段法律服务制度是相容性的。

3、确立公证人全面有偿法律咨询服务制度成为公证服务的方向

确立公证人全面的法律咨询服务制度,也就是明确公证人具有面向社会提供全面的有偿法律服务。公证人不再局限于公证法律咨询服务、写作与公证事项有关的法律事务文书。而应是民商事私法领域内的非诉讼法律事务的全部内容。具体而论,包括:(一)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问,为聘请人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,非诉讼活动,办理聘请人委托的其他法律事务;(二)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务;(三)解答有关法律的询问、写作非诉讼法律文书和有关法律事务的其他文书。

法律咨询范文第3篇

一、关于修改宪法的理由

目前绝大多数成文宪法的国家都会在宪法条文中规定可以对宪法进行修改,只有极少数国家的宪法没有规定专门的宪法修改程序,或者直接将宪法称之为“永久宪法”,或者说对宪法的修改加以非常严格的限制。从总的发展趋势来看,可以对宪法进行修改应该说是毋容置疑的。问题的关键是,所有国家的宪法都不会明确地说,修改宪法的原因是什么,在什么情况下可以修改宪法,在什么情况下应当修改宪法。从各国的宪政实践看,宪法修改的原因归纳起来有两点:一是为了使宪法的规定适应社会实际的发展和变化;二是为了弥补宪法规范在实施过程中出现的漏洞。用一个词概括来说,就是“拾遗补漏”。因为实际的社会瞬息万变,再高明的立法家也无法预料十年后或者五十年后的社会究竟是怎样的面貌,人们对宪法的认识是不是发生了改变,社会的各种基本矛盾和冲突又将如何变化。为了适时调整各种社会关系,对宪法进行某种程度的修改之必要性再也不会有人怀疑。但是这两点理由果真就是修改宪法的最适合的理由吗?笔者认为,修改宪法的最深层次的原因应该是宪法实际的规定与这个国家、社会以及人们追求的最高价值目标不完全重合。这里的价值目标包括几个层面,如经济、政治、思想文化及法律方面的目标。当依照现行的宪法所涵盖的指导人们实践的一些规程无法达到这一最高价值目标或者最高价值目标发生了重大变化时,会有两种结果的出现。一种结果是对宪法进行修改,另一种情况是对最高价值目标的修正。举例来说,1954年我国制定第一部宪法以前,《共同纲领》起着临时宪法的作用。而随着形势的发展,国家的根本任务、国家的根本性质、生产资料所有制以及公民的权利和自由方面发生了一系列深刻的变化,而《共同纲领》已不能满足和适应国家对社会进一步向前发展的需要,于是就有了新中国第一部宪法的出笼。而到了1975年,“左”的思想肆意横行和泛滥,国家或社会的价值目标发生了根本性的变化,即总的指导思想转变为以“阶级斗争”为重点,因此,1975年宪法可以说是宪法规定与最高价值目标不重合导致修宪的典型产物。再从宪法具体规定公民基本权利的规定看,现在普遍认为修宪时应当增设的“迁徙权”,为什么会在1954年的宪法里规定有这一条而1982年宪法却没有呢?是因为1954年时我国实现“迁徙权”有现实的基础而1982年却没有呢?不是的。主要的原因在于1954年人们普遍认为未来的政治、社会、生活模式下公民可随意选择定居地,是一种追求和向往,而1982年制宪时却认为迁徙权只会导致国家人口大量流动从而影响经济的发展。也就是说,在宪法里规定某一项内容时,并非就有一定的现实基础,而是在宪法里要反映人们的最高价值目标。再如现在很多学者提倡在未来的宪法中增设“私有财产神圣不可侵犯”的内容。笔者认为,这种观点是基于以下逻辑推理而得出的:公民应当拥有一定的财产;公民的合法财产应当受法律保护;公民的合法劳动收入和非劳动收入是公民的财产即私有财产;私有财产应当受到保护;私有财产神圣不可侵犯。对于这种观点是否正确,我们不去考虑,只从两个方面来分析。第一,这种推理的本身就犯了逻辑上的错误,合法的财产是私有财产,而私有财产是否都是合法财产呢?世界上会有哪一个国家的立法去保护非法的财产呢?第二,“私有财产神圣不可侵犯”应当算是一种最高的价值目标,一旦这种价值目标与现行宪法规定不重合时,就必须对宪法予以修改或者对最高价值目标进行修正。而一个国家或社会的最高价值目标在某个时期并非都是正确的,当错误的价值目标被写进宪法,只会导致混乱的产生。结合以上的分析,笔者认为,导致宪法修改的深层次原因不是要对宪法进行“拾遗补漏”,而是宪法实际的规定与这个国家、社会及人们追求的最高价值目标不完全重合。而宪法修改的前提就是要审视这种最高价值目标的正确性与合理性。不适当的修改不如不修,而错误的修改则只会导致严重的后果。

二、严格宪法修改程序的对象应该包括宪法性法律

以上我们所谈到的宪法修改,仅仅停留在修改1982年《中华人民共和国宪法》的前提和基础上。即通常据说的严格限制修改宪法、规定宪法修改的主体、程序等一系列内容都只是针对1982年宪法的。笔者认为,严格宪法修改的程序,不应只针对1982年宪法,还应包括宪法性法律。对这些宪法性法律的修改,亦应当给予一定程度的限制,将它们放在同1982年宪法同样的高度来对待。笔者认为主要的理由有:

(一)根据一般的理解,我国宪法的源源形式包括成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约和国际习惯等。单就宪法性法律而言,它们的效力层次如何定位?是等同于一般的法律,还是高于一般法律、仅次于宪法典或者说等同于宪法典?我们说,规定法律的效力层次,主要目的不在于给法律排座位,评判谁优谁劣,而在于解决一部法律和其他法律在内容上的冲突与不协调,以哪一部法律为准则来解决这种冲突和不协调的问题。基于法律的效力层次而建立起来的违宪审查制度,就是要审查或裁决某项立法或某种行为是否合宪。虽然我国尚未建立起健全的违宪审查制度,司法实践中的案例极少,但毕竟这一问题日渐凸现,有的甚至相当严重。而这里所说的是否合宪中的“宪”是不是单纯的指宪法典呢?笔者认为应作广义的解释,包括宪法典和宪法性法律及其他宪法规范。目前我国的宪法性法律有国籍法、选举法、特别行政区基本法等,虽然它们和宪法典所规定的内容各自分工不同,后者主要规定国家最根本、最重要的问题,前者则规定了国家的一些基本制度、重要的原则,但二者所规定的内容都是国家最重要的制度,对其他法律具有指导作用。因此,二者的法律效力层次应该是平等的。

(二)对宪法性法律的修改应遵循严格的程序。因为如前所述,宪法性法律规定了国家重要的制度和原则,对其修改看不重要,实则会隐性地在某些根本性制度产生潜移默化的影响。如我国1995年全国人大常委会第二次会议对选举法进行了重大的修改。如将省级人大与全国人大农村与城市代表所代表的人口数之比改为“四比一”;乡镇选举委员会交上一级人大常委会领导等。立法机构设计这些制度的目的就是这了完善我国的政治制度,而如果频繁地对宪法性法律文件进行修改,即使立法或修改意图

是良好的,有时也会导致适得其反的后果。再如我国宪法规范了公民的各项基本权利,而实现公民权利的重要前提和基础是必须具有公民身份,而公民身份之取得是依据宪法和国籍法等法律的。我们不能说这两部法律中,哪一部的规定就不重要。而如果对《国籍法》中取得公民身份的内容进行了修改,有可能会导致某些人公民身份的变化,进而影响到其公民权利的实现。这就是一个严重的问题,因对宪法性法律进行修改,而影响到了宪法的作用。因此说,应当对宪法性法律的修改进行严格的限制。

(三)宪法性法律要统领其他法律,其严肃性相当重要。而严格限制对其修改,是稳定其他法律的根基。目前我国宪法性法律的主要修改权在全国人大常委会,笔者认为无不妥之处,但全国人大常委会对宪法性法律的修改应有别于对其他法律的修改程序,或者建立起类似于对宪法典的修改程序,只有这样,才能保证宪法和法律的连续性、一贯性和稳定性。

三、宪法修改的内容

目前学者对将来进行宪法的修改,主要的争议在于修改的内容上。有的学者认为应将“三个代表”思想写进宪法,有的认为应加入“私有财产神圣不可侵犯”的条款,有的认为应对我国的政治制度进行修改,建立“大司法”体制,还有的认为要在宪法中完善特别行政区的制度。在此笔者不多加评论,仅就公民基本权利方面谈些意见。

我国宪法对公民权利的规定采用了列举的方式,这种方式的好处在于比较简洁明了,缺点在于如果宪法对公民的有些权利没有规定,那么会给实践中执行部门法时带来许多困难。因此,多年来学者普遍要求在宪法在对公民的权利给予更多详尽规定的同时也应留有一定的空间,以免日后随着形势的发展,当宪法规定存在空白时,法律疏于对公民权利的保护。对于未来修宪时应当增加对公民权利保护的内容有如下几个方面:

(一)应当增加“无罪推定”的原则,以保护公民的合法权益。当然在表述上可以是“未经法院判决,对任何人不得确定有罪”,或者是“未经法院判决,任何人均是无罪的”。

(二)切实保护公民的生命权和健康。未经正当的法律程序,公民的生命权和健康权不得受剥夺或者被限制。

(三)对于公民的财产权应加以充分的保护,对于合法的财产或者没有证据证明是非法的财产都应当给予充分的保护。

(四)适当在宪法中规定公民有罢工的自由,但这种自由的行使必须以不损害国家、社会和其他公民的合法利益为前提。

(五)规定公民拥有迁徙权。

(六)规定公民有权在精神受到损害时提出赔偿要求,并且这种精神损害赔偿的提起以及具体赔偿的数额应当有法律规定的标准。

(七)对于宪法没有列举的某些正当、合理的权利,不得被解释为公民在这些权利方面的丧失或者剥夺,公民有依法获取国家保护其正当、合理权利的途径。

主要参考书目:

1、《宪法》,周叶中主编,高等教育出版社;

2、《宪法变迁论》,秦前红著,武汉大学出版社;

3、《论我国宪法修改程序的完善》,刘茂林,载于《政法论坛(中国政法大学学报)》2003年第2期;

4、《私有财产权修宪问题研究》,上官丕亮、秦绪栋,载于《政治与法律》2003年第2期;

5、《中国宪法改革的几个基本理论问题》,夏勇,载于《中国社会科学》2003年第2期;

法律咨询范文第4篇

答:办理法律援助案件的人员,应当遵守职业道德和执业纪律,提供法律援助不得收取任何财物。

法律援助机构及其工作人员有下列情形之一的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予纪律处分:

(一)为不符合法律援助条件的人员提供法律援助,或者拒绝为符合法律援助条件的人员提供法律援助的;

(二)办理法律援助案件收取财物的;

(三)从事有偿法律服务的;

(四)侵占、私分、挪用法律援助经费的。

办理法律援助案件收取的财物,由司法行政部门责令退还;从事有偿法律服务的违法所得,由司法行政部门予以没收;侵占、私分、挪用法律援助经费的,由司法行政部门责令追回,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

律师事务所拒绝法律援助机构的指派将受到怎样的处罚?

答:律师事务所拒绝法律援助机构的指派,不安排本所律师办理法律援助案件的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。

律师的哪些行为将受到处罚?

答:律师有下列情形之一的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚:

(一)无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的;

(二)办理法律援助案件收取财物的。

有第(二)项违法行为的,由司法行政部门责令退还违法所得的财物,可以并处所收财物价值1倍以上3倍以下的罚款。

律师办理法律援助案件违反职业道德和执业纪律的,按照律师法的规定予以处罚。

法律咨询范文第5篇

刑法条文将职务侵占罪的犯罪主体限定为公司、企业或者其他单位人员范围,从立法的本质来理解,作为一种与职务相关的犯罪,规定其主体必须具有特定的身份,从刑法理论划分,其属于特殊主体。但是自法律实施后,在司法实践中对哪些人可以成为职务侵占罪的犯罪主体一直存在较大争议,《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定侵占罪与刑法第271条规定的职务侵占罪对犯罪主体的范畴从条文上看似不一样,其主体范围有所扩大,除了公司、企业人员外增加了其他单位的人员。但从1996年1月24日的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定来看,侵占罪的主体范围与职务侵占罪规定是一样的,而职务侵占罪的主体构成至今也没有另出新的司法解释,最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》有关职务侵占犯罪主体规定的范畴就一直沿用至今。经过几年来学术界、司法界的不断研判和司法实践,对职务侵占罪的主体基本形成了比较一致的概念,主要有以下几种:一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须是不具有国家工作人员身份;二是上述人员除公司的董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人,同理也必须不具备国家工作人员身份;三是集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工;四是国有企业、公司、中外合资、中外合作企业中不具有国家工作人员身份的所有职工。因为职务侵占犯罪案件的复杂性和特殊性,上述四种范畴看似明确完备,可还是不能包括职务侵占行为人身份全部。

由于我国企业的新旧体制转换,就业形式的多样化,以及部分公司、企业或者其他单位用工制度的不规范,对职工范围国家行政部门、劳动部门又没有明确的规定,造成了从业人员称谓复杂、身份多样,有正式工、长期工、固定工、合同工、派遣工、季节工、临时工等之称,这些从业主体中与公司、企业或者其他单位签订了用人合同,确立了劳动关系,明确了双方的权利和义务,与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系,固然具备了职务侵占罪犯罪主体的资格,也就是上述概括的四类人员之一。

任何法律都存在局限性,不可能面面俱到包罗所有问题,职务侵占罪的法律条文和司法解释也同样,不可能对职务侵占罪的犯罪构成要件规定得十分完备。除了上面所述的四种不同身份的人以外,公司、企业或者其他单位中还存在大量的临时工、派遣工、实习生、兼职人员等,他们不是单位正式在编人员,他们与企业没有签订劳动合同,劳动关系不清,双方的权利和义务关系没有明文规定。这部分人员是否能成为职务侵占罪主体在司法实践中就成了争议的焦点,一些观点认为职务侵占罪的主体必须是与公司、企业或者其他单位签订了用人合同,确立了劳动关系,明确了双方的权利和义务,劳动合同是要式合同,不但要以书面形式订立,而且要具备法定的必备条款,否则就不能成为职务侵占罪的主体。有些观点认为只要存在事实劳动关系,就可以构成职务侵占罪的主体。笔者想就这部分人员的犯罪主体构成问题,分别作一下分析探讨。

一、公司、企业或者其他单位的临时工主体资格问题。顾名思义他们是公司、企业、单位雇用的非正式职工,这些人员是单位根据工作的实际需要临时从社会上招聘的,由于用人单位或从业者本人的原因,用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同,他们能否构成职务侵占罪的主体,似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据,那么我们在司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时,是否必须以有没有依法签订劳动合同,确立劳动关系为标准,以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员呢?这种以合同定身份的争议,随着2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》切实执行将会越来越少了。该法规定的第七条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第十四条第三款:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

这些法律条款明确规定单位用工必须依法签订劳动合同,没有签订劳动合同的,如果劳动者接受用人单位管理,从事用人单位指定的工作,并获取劳动报酬和劳动保护,双方实际履行了劳动法所规定的权利义务,即为“事实劳动关系”,也就成为有学者所说的“准公司、企业或者其他单位的人员”,如果从业人员实施了“将本单位的财物占为己有”的行为,我们不必再将是否有书面劳动合同作为“公司、企业或者其他单位的人员”的必要条件,而是要研究它行为的客观方面,如果客观要件符合职务侵占罪构成条件,就完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。

二、兼职人员的主体资格问题。在现实经济社会中,一个人在一个或多个单位兼职获得报酬,这种情况十分普遍,这就给我们界定是否是公司、企业或者其他单位的人员带来难度。那么兼职在公司、企业或者其他单位从事某一工作是不是具备该单位的人员资格呢?我们要从事物的本质来分析,具体情况、具体分析、具体对待,区别情况而定,同样是兼职人员情况也不尽相同,有的是同一单位不同部门的人员,比如行政科的人员兼职本单位的产品销售工作(系销售科的业务);有单位外的人员从事该单位的业务工作,比如甲单位的人员为乙单位推销产品或招揽业务;有社会人员为单位推销产品或招揽业务,他们的主体性质应该怎样界定呢?

1、同单位人员兼职本单位业务的,笔者认为本单位人员兼职本单位业务的,其所从事的职责必定是其单位指派或者单位的规章所规定,这种受单位委托或授权,完成单位规定的工作,兼职人员与本单位的管理与被管理的从属关系仍没有变,兼职人员的身份依然是本单位人员,虽然该工作不属自己本身岗位的职责范围,还可能是临时性和特定性的,因为受于单位的委托或授权,所以导致了行为人取得特定职务的结果,行为人利用了这种职务上的便利,非法占有本单位的财物,可以认定其为职务侵占罪主体资格。

2、单位以外人员兼职的主体资格,有观点认为,他们与单位是纯劳务关系,当事人之间因提供劳务而发生的民事关系,提供劳务的一方是以劳动取得报酬为结果,不存在行政上管理与被管理的隶属关系,不具有主管、管理、经手单位财物的职权,双方是完全平等的民事法律主体,所产生的法律纠纷应由民事法律来调整规范,因此不能成为职务侵占罪主体。单位以外人员兼职的,从形式层面看无疑不属于单位人员,笔者认为评判事物性质必须研究它的实质,评判一个人是否是“单位人员”,实质性的依据不是他表面身份,而是他是否单位职责或者业务活动的承担者。单位存在的主要目的或意义,并不在赋予公民各自的社会角色或身份,而在于组织、分配一定的社会职责或业务活动。从立法原意来分析,职务侵占罪的本质是因“职”而“占”,只有与一定的工作职责相联系的身份事实,才有作为犯罪构成之主体来考虑的价值,要判断一个人是不是单位人员,不只是看其身份是兼职的还是专职的,还要分析其侵占行为是否有利用“职务”之便。所谓“职务”商务印书馆1982年版《现代汉语词典》解释:“工作中规定担任的事情”。它包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动,有学者阐述职务侵占罪的“职务”,它有“相对稳定性”和“关联性”二个特征,如果行为人受单位委托或授权在一定时期内实际履行着单位的职责,即使他们不是单位的在编人员,也同时取得了带有一定管理性质的身份,即主管、管理、经营、经手本单位财物的职责,这种职务的关联性引起了身份质的变化,与单位产生了管理与被管理的关系,与其从事的工作产生了特定的职责。

具体到兼职人员认定,我们可以从获得职务授权,获取报酬的方式等来分析其符不符合公司、企业或者其他单位的人员主体资格。如兼职人员从单位获得委托书、工作(业务)协议,或是根据单位制订的有关职责规定,代表单位对外行使权利,使用的是单位的合同和公章,有的还持有单位的工作证、介绍信、名片,在较长时间里为单位从事某些业务,以业务的分成作为报酬。甚至他们在行使职务中因自己的过错造成相对业务单位的损失,其法律后果也不再由他们个人承担,而是其兼职的单位承担,此时他们的身份已从平等的民事法律主体转换为单位人员,与单位形成了行政上的隶属关系,事实上接受单位的管理和监督,他们非法占有单位财物的行为,是由单位赋予了他们的职责而产生的,与其他正式职工已没有本质区别,可以构成职务侵占罪主体资格。

那些偶尔给单位办理一二次业务非法占有了单位的财物,或者是以超出单位产品定价赚取差价的行为,他们与单位没有形成行政上的隶属关系,可以看作是一般劳务关系或业务关系,认定公司、企业或者其他单位的人员的条件不够,还是不宜定职务侵占罪为妥。

三,派遣工、实习生的主体资格问题。派遣工、实习生都不是公司、企业或者其他单位的正式在编人员,派遣工是其派遣公司的人员,实习生是学校或其所属单位的人员,从职务侵占犯罪主体资格分析,他们的身份性质相似,他们的主体资格认定目前来说是个难题。以派遣工为例:派遣工就是劳务派遣工人,劳务派遣又称劳动派遣、劳动力租赁或员工租赁,劳务派遣单位根据用工单位的需要,将劳动者派遣到用工单位劳动,派遣公司与用工单位签订劳务派遣(租赁)协议,派遣公司与被聘用劳动者签订劳动合同。因此,派遣公司与用工单位是劳务合同关系,派遣公司与被聘用的劳动者之间是劳动关系,被聘用劳动者与用工单位之间则仅是有偿使用劳动力(劳务给付)的关系。

友情链接