1我国海上救捞产业市场管理的困境

1．1外籍企业或组织在我国从事海上救捞产业方面的问题我国入世时签订的《服务贸易总协定》（1994）及其承诺减让表，没有限制海上救捞产业服务的市场准入。市场准入是承诺义务不是一般义务，一成员国可以在承担市场准入的部门中根据自己的经济发展需要施加一定的限制条件，但前提是这些限制条件必须已规定在其作出的市场准入承诺表中。因此，依法来说我国海上救捞产业市场是开放的，国内外救捞服务提供者的权利是等同的。我国现行法律法规中也没有对外籍企业或组织在我国从事海上救捞产业做出市场准入规定，仅在以下方面做了某些限制：

1．1．1关于外籍船舶或飞机入境从事海上搜救我国《海上交通安全法》（1984）规定：“外国派遣船舶或飞机进入中华人民共和国领海或海领上空搜寻救助遇难的船舶或人员，必须经主管机关批准。”其中“搜寻救助”的对象既包括人命也包括财产（船舶）。但我国《海事行政许可条件规定》（2006）关于外国籍船舶或飞机入境从事海上搜救审批的条件的第一项是“入境是处于海上人命搜寻救助的目的”。据此，如果外国籍船舶或飞机入境实施单纯的财产救助，则不受前者限制。显然，这部《海上交通安全法》相关条款已经过时，与国际法律、国际公约相关的要求都无法衔接。另外，我国《行政许可法》（2004年主席令第7号）规定：“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。”以及《海事行政许可条件规定》第三条规定：“海事管理机构在审查、决定海事行政许可时，不得擅自增加、减少或者变更海事行政许可条件。”据此，对于符合法定条件、标准的外国籍船舶或飞机入境从事海上搜救的申请，海事管理机构应当准予行政许可。

1．1．2对遇险（难）外籍船舶及财产的救助原交通部《关于加强在我国沿海水域遇险（难）的外籍船舶救助工作的通知》（交救发［1997］422号）规定：“对遇险（难）外籍300总吨以上的船舶及财产的救助，由交通部救助打捞局组织专业救助队伍及有关救助力量进行施救。”随后发文说明：“文中所述‘专业救助队伍及有关救助力量’系指中国专业救助队伍。”上述文件虽设定了对外籍沉船沉物的救捞的市场准入限制，即救捞权仍属中国，对国家救捞体系的市场主体地位给予了保护。但由于规定层级较低，缺乏法律效力，在实践中容易引发争议。

1．1．3外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物根据《关于外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物管理办法》（2011）规定，外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物，可以采取共同打捞和合作打捞两种方式，且在报送合同时，必须提交我国港务监督机构对打捞作业实施方案审核的文件；涉及海上军事禁区、军事管理区的，应当提交军事主管部门的有关核准文件。据此，似乎外商到中国沿海水域打捞只能采取与中国打捞单位合作打捞的方式。《办法》还规定：沉没舰船、武器装备及文物不在外商参与打捞的对象之列。虽然办法对外商参与打捞的资质做了一系列规定，但未作出实质性限制，对违法后果没有明确说明，办法缺乏法律效力。另外，根据2013年国务院机构改革和职能转变方案的要求，要减少资质资格许可，需要对企业事业单位和个人进行水平评价的应改由有关行业协会、学会具体认定。这意味着今后政府部门对于外商参与打捞将更难监管和惩治。

1．2海上救捞产业资质管理方面的问题

1．2．1关于人命及财产救助的资质人命及财产救助是海上救助的主要对象。我国《海商法》（1992）规定：“船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下，有义务尽力救助海上人命。”；“救助方与被救助方就海难救助达成协议，救助合同成立。”对海上人命及财产救助主体的资质未做明确限制，目的应该是确保救助的及时性和成功率。及时救助和人船同救是国际惯例，也是国际公约和各国法律一致规定的人道主义义务。在目前的经济和技术条件下，如果对主体资格予以严格限制，会影响人命及财产救助。海上事故应急救助打捞主要是政府的责任，但上世纪80年代以来，一些地方政府将这项职责陆续转让给市场。根据交通运输部最新统计数据（2014年6月），在救助主体中，社会力量占33．9％，仅次于国家专业救助力量。由于缺乏法律约束，加上经济利益驱动，其中的一些不具备救捞资质的民间救捞组织提供有偿服务。当然，在非合约救助下，救助人与被救助人之间仅存在最小的相互义务关系。［3］民间救捞组织没有法定救捞义务，在缺乏价格规制和市场监管的情况下，其行为也未触及法律线，这给管理造成了很大困难。

1．2．2关于海上环境污染物清除的资质最新的《防治船舶污染海洋环境管理条例》（2013）及配套制度对海上环境污染清除单位设定了资质条件，规定：“申请取得污染清除作业资质的单位应当向海事管理机构提出书面申请，并提交其符合下列条件的材料（略）”此外，我国《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》（2011）规定：“船舶污染清除单位是指按照本规定取得相应资质并与船舶签订污染清除协议，为船舶提供污染事故应急防备和应急处置服务的单位。”根据服务区域和污染清除能力的不同，清污单位的资质等级明确分为四级。尽管管理方式和法律法规不断改进和完善，现实中仍存在材料造假、权力寻租等问题。

1．2．3关于海上沉船沉物打捞原交通的《沉船沉物打捞单位资质管理规定》（1999）对沉船沉物打捞单位设定了资质要求，将沿海、内河打捞单位的资质等级各分为三级。《行政许可法》（2004）规定部门规章不能自行设定行政许可项目。但由于海上救捞产业工作的特殊性，打捞资质的行政审批不能立即取消。经争取，国务院同意将打捞资质、潜水员资格管理等项目列为转变管理方式的行政许可项目。2008年，交通运输部根据原交通部《关于公布第二批已取消和改变管理方式的交通部行政审批项目后续监管措施的通知》（2004）和《关于公布交通部经国务院批准取消和调整以及依法继续实施行政许可项目的通知》（2004）文件精神，将相关事务性工作移交中国潜水打捞行业协会（以下简称“协会”）。为了落实这一要求，进一步理顺关系，交通运输部《关于加强潜水打捞行业管理的通知》（2011）要求协会在交通运输部及救助打捞局的指导和管理下，建立潜水、打捞单位和人员从业资质资格自律体系，制定自律管理办法。2012年，协会制定了《打捞单位资质管理办法》、《潜水作业机构资质管理办法》，前者将沿海、内河打捞单位的资质等级由三级变为四级。这样，在保证部救捞局管理职能不变的前提下，一定程度上理顺了救捞市场的主体关系，提高了市场管理成效。尽管如此，目前我国获得打捞资质的单位仅有65家（数据来源：中国潜水打捞行业协会网站），其数量和层次还不能满足海上救捞产业的总体需求。

1．3海上救捞产业作业管理方面的问题

1．3．1关于人命、财产救助作业管理海上事故危及公民的生命、财产和公共安全，因此国际公约和我国法律规定政府在人命、财产救助上负首要责任。我国《海上交通安全法》规定：“船舶、设施发生事故，对交通安全造成或者可能造成危害时，主管机关有权采取必要的强制性处置措施。”《海商法》规定：“国家有关主管机关从事或者控制的救助作业，救助方有权享受本章规定的关于救助作业的权利和补偿。”此外，《1989年国际救助公约》也有相关规定。从以上法律规定看，我国法律虽然赋予了主管部门（交通运输部及海事机构）从事或者控制救助的责任和资质，但并未赋予其自主选择救助对象的权力。这在实际救助作业中往往会浪费救助资源、增加作业难度、影响救助作业时效，等等。

1．3．2关于海上环境污染清除的作业管理根据《联合国海洋法公约》（1982）规定，各国有保护和保全海洋环境的义务。根据公认的国际法准则，在发生可以合理地预期足以造成重大损害后果的海上事故或与此项事故有关的行动时，各国有采取措施保护其岸线或有关利益方免受污染或污染威胁的权利，包括沿海国就救助作业作出指示的权利。我国《海洋环境保护法》（1999）规定从事环保打捞相关活动“应当事先按照有关规定报经有关部门批准或者核准。”此外，我国《海事行政许可条件规定》也作出了相关规定。尽管如此，对于海上环境保护主管部分的权责划分、环保部门独立执法保障等方面仍存在问题。

1．3．3关于沉船沉物打捞的作业管理根据交通运输部《水上水下活动通航安全管理规定》（2011年）规定，公民、法人或者其他组织在我国水域和海域从事相关打捞作业，应当按照《海事行政许可条件规定》向活动地的海事管理机构提出申请并取得许可证。《海事行政许可条件规定》规定了通航水域沉船沉物打捞作业七项审批的条件（略）。其中，规定采用的表述是“参与打捞的单位、人员具备相应的能力”而非“相应的资质”，这会导致现实中打捞资质管理和作业管理相脱节。

2我国海上救捞产业市场管理的出路———法治化

2．1学习中央精神，强化依法管理理念党的十八届四中全会提出全面推进依法治国的总目标，要求在国家治理的各个领域都要坚持法治思维和运用法治方式，充分发挥法治在国家治理中的引领、推动和规范作用。这是我国海上救捞产业事业发展的一个契机，也是救捞市场管理走出困境的重要出路。应认真学习贯彻四中全会精神，把海上救捞产业工作放在全面推进依法治国大局中来谋划，发挥法治的引领和保障作用。对我国海上救捞产业市场管理问题的解决，还应站在建设法治中国理想的高度上，以依法治国目标为引领，运用法治思维探索管理方法。政府部门应加强对海洋管理工作的重视，积极投入资源和政策支持，引导行业强化依法救捞的理念。

2．2加强实践论证，切实推动立法工作推动立法工作，首先要坚持党对海上救捞产业市场管理立法工作的领导。同时，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用，争取建立救捞工作专门委员会，呼吁立法专家顾问关注救捞市场管理的立法工作。此外，应积极学习和借鉴其他沿海国家先进立法经验。立法工作的重点在于：第一，规范对我国海域救捞作业主体的资质管理，巩固我国国家救捞体系的地位，保护有资质救捞企业和组织的权益，创造法治环境；第二，加强对相关国际公约及法律法规的研究，借鉴其他沿海国在海上救捞产业市场管理方面的经验；第三，加强研究论证，积极推动法律法规的修订和出台。建议在《打捞沉船管理办法》中增加保障国家安全、保护以交通运输部救捞系统为主的国内救捞主体利益的条款；在《海上交通安全法》中增加明确事故应急救助的程序；推动《搜救条例》、《潜水条例》、《打捞条例》等行政法规出台。主席日前就深入推进平安中国建设作出重要指示，强调法治是平安建设的重要保障。因此，积极探索如何完善我国海上救捞产业市场管理，是创新社会管理和实现依法治国总目标的应有之义。

作者：翟翡郭庆祝单位：大连海洋大学法学院大连渔港监督局