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发达国家建设工程风险管理法律角度研究论文

摘要:合同是一种契约,是当事人之间依法确定、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济要求公平有序地竞争,竞争的秩序要靠法规来规范。依法签定的工程合同是工程实施的"法典"、竞争的"规则"、运行的"轨道"。

关键词:合同管理 项目管理 建筑经济

一、工程合同管理

1·概述

合同是一种契约,是当事人之间依法确定、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济要求公平有序地竞争,竞争的秩序要靠法规来规范。依法签定的工程合同是工程实施的"法典"、竞争的"规则"、运行的"轨道"。

工程合同管理有两个层次:第一层次是政府对工程合同的宏观管理,第二层次是工程师对合同实施的具体管理。

在发达国家和地区,政府对工程合同的管理主要体现在以下四个方面:

·制定法规

·授权专业人士组织(学会)编制标准合同条件

·设置专门机构监督合同执行

·调解机构、仲裁机构和法院处理合同争议,维护合同当事人的合法权益。

2·制定法规

政府通过制定法规,对合同的主要内容、签定以及合同争议的解决等进行原则上的规定,如:美国的《建筑统一条例》,日本的《建筑业法》等对工程承包合同的主要内容等进行了原则规定。

又如由德国建筑工程承发包委员会(DVA)编制,德国工业标准委员会(DIN)审定作为工业标准颁发,适用于建筑工程的"承发包条例"(简称VOB),是进行工程承发包以及合同管理的依据,虽然它不是建筑法,不居于正式法律,只是一种条例,但是,它规定一切国家投资的项目必须严格遵照此条例。

3·授权专业人士组织(学会)编制标准合同文件

制定标准的合同条件是政府对合同进行管理的重要措施。国际上较著名的一些标准合同条件一般是由代表各方利益的权威专业人士组织制定,由政府认可,工程参与各方可参照执行。经过长期的工程实践,再进行修改完善。这些标准合同条件能比较公平合理地划分风险责任和权利义务,一般较科学、严谨,易于为合同双方所接受;长期使用为广大工程管理人员所熟悉,便于理解和沟通,大大地减少了合同当事人之间的误解和冲突,节省招投标和合同管理的精力和费用。

4·工程师对工程合同实施的管理

在发达国家和地区,对工程合同的具体管理任务一般由工程师即专业人士完成。在国际上通行的标准合同文本中,对工程师在合同管理中的地位均有具体规定,如FIDIC条款。这些具有丰富的工程合同管理经验的工程师,作为独立的第三方,比业主更能有效、科学地进行工程合同管理,有利于工程合同全面、正确地履行。

二、索赔及争议解决方式

1·概述

索赔是工程合同管理的关键,索赔的实质是对合同价进行公平合理的调整,是市场经济的特征在建建工程管理中的体现。通过立法确定索赔在工程合同管理中的应有地位,制定索赔处理和争议解决的程序、方法、方式是政府对合同进行宏观控制管理的重要措施之一。

2·国际上的争议友好解决方式

美国在工程合同争议解决实践中积累了丰富的经验,有多种中间调解方式,统称为 "解决合同争端的替代方法(Altemat Disputes Resolution-ADR),其中由双方共同指定一人或多人作为中间调解人的方式有以下凡种:

·小型审理

·中间审理

·合同争议评审团

上述几种方式虽然略有区别,但本质上类似,其结论一般都不具备最终的法律约束力,除非合同双方另有约定。下面以DRB为例介绍中间调解方式:

1.争议评审团DRB

争议评审团起源于美国,经过多年的实践,美国在这方面已经取得了成功的经验,其实质是争议双方邀请第三者进行中间调解,不过它的组织和工作程序比较完善,由十四个建筑业有关机构和代表组成的美国建筑业争议解决委员会,协助美国仲裁协会(AAA)制定了一种可供建筑业选择使用的争议解决程序(ADR)。

争议评审团成员的组成是由双方各选定一名工程合同方面的专家,该专家要得到对方认可,然后再由被选定的两人共同推荐第三人作主席组成。

争议评审团的优点如下:

·费用由合同双方共同负担,争议评审团为双方服务,易保证其公正性和中立性。

·成员不得与合同任何一方有妨碍其行为公正的联系。

·争议评审团要在工程一开工就介人工程,并定期访问现场,能够及时了解工程进展、有关合同执行情况和索赔事宜以及潜在的争议。

·争议评审团成员都是工程技术合同管理方面的权威,以保证其评审结果的科学性和影响力。

尽管评审结果对合同双方不具有法律最终约束力,但大多数情况下都会为双方所接受,即使提交仲裁或诉讼,仲裁机构和法庭大都会尊重评审团的评审结果。评审团在解决大型国际工程合同争端中已日益表现出强大的生命力。有些合同条款将采用评审团方式特别古专用条款中说明。世界银行己作出规定:凡其贷款超过5000万美元的项目,都要求在仲裁之前采用评审团方式进行调节,并且制定了有关评审团的评审程序和组成的建议条款,作为对FIDIC条款的修改。其他国家和地区也有类似的做法,如香港的DRA(Disputes Resolution Advisor)方式。

2.合同上诉委员会 (The Contract Appeals Board-CAB)

美国的合同上诉委员会是美国各级政府建设部门都设置的一个组织,其职责是主持解决该部门内有关的合同争端。为了规范合同上诉委员会的工作,美国国会先后通过并颁布了 "合同争端法"(The Contract Disputes Act of 1978),及"法庭改组法"(the court reorganization act of1982),成为各级建设部门合同上诉委员会的工作纲领,其目的是及时地审理解决合同争端(合同纠纷),减少法庭诉讼的数量。

美国联邦政府合同上诉委员会对合同争端处理工作,做了以下的规定:

·各级政府建设部门的合同上诉委员会必须有3名以上的专职审理员。他们应具备5年以上的公共合同法律方面的经验,由各级建设部门的领导任命。

·在合同争端审理期间,承包商仍应按合同要求继续施工,不得停工。

·合同上诉委员会可以发出传票,要求合同争端的有关人员出庭作证。如拒不出庭,当地的地方法院将命令其出庭;否则,以藐视法律治罪。

·合同上诉委员会作出的审理决定,争议双方如不服从,皆有权向上一级法庭起诉,即可向"美国索赔法院"(the U.S. claim Court),各级"上诉法庭"(the court of appeals),甚至"美国最高法院"(the U.S. Supreme court)上诉。

从以上合同争议调解组织的工作特点可以看出:

·无论是工程建设单位,或者是各级政府的建设部门,都把及时地解决合同争端放在重要的地位,要求及时合理地解决合同争端,防止其大量地转入法院诉讼范畴。

·许多合同争端调解组织之所以能够发挥作用,是由于受到政府及法律上的支持,带有准法律的性质。

·合同争端审理组织做出的调解决定,虽一般不具备法律上的约束力,争议双方或其中任何一方可以拒绝接受,但如果争议双方在接受审理以前达成协议,同意审理组织的调解决定具有约束力,该调解决定一旦证式做出,对争议双方均有法律上的约束力,双方必须遵照执行。

3·合同争端的最终解决方式------仲裁或诉讼

仲裁或诉讼是解决合同争端的两种最终方式,属于法律最终解决方式。国际仲裁惯例是或裁或审制,即合同双方只能选择仲裁或诉讼两种方式中的一种,且结果具有最终法律约束力。仲裁的另一个特点是仲裁不执行属地原则,而由合同双方共同选定某一仲裁机构进行,由法院保证其得以强制执行。

尽管仲裁或诉讼不是合同争端采用最多、最合适的方式,但由于其具有法律的强制性,它的存在对双方采用友好解决方式具有很强的造势作用。在这两种方式中广般国家都强调尽量采用国际仲裁的方式,且多数标准合同条件都有专门的仲裁条款,合同双方会在专用条款中将所要选择的仲裁机构给予明确。国际仲裁机构都有一套自己严密成熟的仲裁章程、规则和程序。

世界各国一般都会制定仲裁法来规范仲裁行为,其中包括工程合同争议仲裁。由于工程合同的专业复杂性,有些国家会针对工程仲裁专门立法和成立仲裁机构。

美国仲裁协会(AAA)是美国最有权威的仲裁机构。它制定了《建筑业仲裁规范》,该规则是由仲裁协会征求了美国土木建筑行业的讨论意见后最后定稿的,作为仲裁法来执行。仲裁规则对土木工程施工合同争议的仲裁详细规定了仲裁的组织、程序、工作方法、裁决方式、仲裁费用等,是比较完善的仲裁法规。

德国的仲裁是由合同双方各选定一仲裁机构,由选定的两个仲裁机构进行协商,若协商不成,或合同双方对协商结果不服,再由两个仲裁机构共同选定第三个仲裁机构进行仲裁,其结果为最终裁定。这与一般国际仲裁惯例不同。

三、建设工程风险管理

风险管理(Risk Management)就是人们对潜在的意外损失进行辨识、评估、预防和控制的过程。建筑工程由于其规模大,周期长,生产的单件性和复杂性等特点,在实施过程中存在着许多不确定的因素,比一般产品生产具有更大的风险,进行风险管理尤为重要。风险管理是对项目目标的主动控制。首先对项目的风险进行识别,然后将这些风险定量化,对风险进行控制。国际上把风险管理看作是项目管理的组成部分。风险管理和目标控制是项目管理的两大基础。

在西方发达国家和地区,风险转移是工程风险管理对策中采用最多的措施,工程保险和工程担保是风险转移的两种常用方法。

1·工程保险

工程保险是指业主和承包商为了工程项目的顺利实施,向保险人(公司)文付保险技,保险人根据合同约定对在工程建设中可能产生的财产和人身伤害承担赔偿保险金责任。

国际上强制性的工程保险主要有以下几种:

·建筑工程一切险,附加第三者责任险。

·安装工程一切险,附加第三者责任险。

·社会保险(如人身意外伤害险,雇主责任险和其他国家法令规定的强制保险)。

·机动车辆险。

·十年责任险和二年责任险。

·专业责任险。

建筑工程一切险和安装工程一切险是对工程项目在实施期间的所有风险(不包括除外责任)提供全面的保险,即对施工期间工程本身、工程设备和施工机具以及其他物质所遭受的损失予以赔偿,也对因施工而给第三者(Third Party)造成的人身伤亡和物质损失承担赔偿责任。

过去,一切险的投保人多数为承包商,现在,国际上普遍推行由业主投保工程一切险。

在国际上,建筑师、结构工程师等设计、咨询专业人士均要购买专业责任险,对由于他们的设计失误或工作疏忽给业主或承包商造成的损失,将由保险公司赔偿。

国际上工程涉及的自愿保险有以下凡种:

·国际货物运输险 (International Cargo Transport)

·境内货物运输险

·财产险

·责任险

·政治风险保险

·汇率保险

美国保险分为两大类:一类是生命和健康保险,另一类是财产和意外伤害。工程保险属于财产保险和意外伤害保险。

美国工程保险险种:

·承建商险(Builders Risk),相当于建筑工程一切险。

·安装工程险(Installation Floater),即安装工程一切险。

·劳工补偿险 (Workers Compensation),即工伤险和意外伤害险。

·承包商设备险(Contraction Equipment)。

·机动车辆险(Automobile)。

·一般责任险(General Liability)。

·职业责任险(Professional Risk)。

还有两种由业主将工程项目各方风险综合起来,统一向保险公司投保的保险项目,一是"综合险"(Wrap-up),二是伞险(Umbrella)。

美国工程保险的通行做法和特点是:

·保险经纪人在保险业务中充当重要角色。

·健全的法律体系为工程保险业发展提供了保障。

·投保人、保险商通力合作是控制意外损失的有效途径。

·保险公司返赔率高、利润率低。

2·工程担保

工程担保是指担保人 (一般为银行、担保公司、保险公司、其他金融机构、商业团体或个人)应工程合同一方(申请人)的要求向另一方 (债权人)作出的书面承诺。

工程担保是工程风险转移措施的又一重要手段,它能有效地保障工程建设的顺利进行,许多国家政府都在法规中规定要求进行工程担保,在标准合同条件中也含有关于工程担保的条款。

国际上常见的工程担保种类如下:

(1)投标担保 (Bid Bond/Tender Guarantee)。

指投标人在投标报价之前或同时,向业主提交投标保证金(俗称抵押金)或投标保函,保证一旦中标,则履行受标签约承包工程。一般投标保证金额光标价的0·5%-5%。

(2)反行担保(Performance Bond)。

是为保障承包商履行承包合同所作的一种承诺。一旦承包商没能履行合同义务,担保人给予赔付,或者接收工程实施义务,而另觅经业主同意的其他承包商负责继续反行承包合同义务。这是工程担保中最重要的,且是担保金额最大的一种工程担保。

(3)预付款担保 (Advance Payment Guarantee)。

要求承包商提供的,为保证工程预付款用于该工程项目,不准承包商挪作他用及卷款潜逃。

(4)维修担保(Maintenance Bond)。

是为保障维修期内出现质量缺陷时,承包商负责维修而提供的担保。维修担保可以单列,也可以包含在履约担保内,有些工程采取扣留合同价款的5%作为维修保证金。

以上四种担保是国际上常见的工程担保种类,除此之外还有几种:

(5)反担保。

即担保人为了防止向债权人赔付后,不能从被担保人处取得补偿,往往要求被担保人另外提交反担保作为担保人开具担保的条件,这样,一旦发生担保人代被担保人赔付后,就可以从反担保的担保人处取得补偿。超级秘书网

(6)付款担保( Payment Bond)

是指业主要求承包商提供的为保证承包商按时向分包商、供货商、支付款的担保。

(7)业主支付担保。

指业主向承包商出具的担保,业主如不按照合同规定的支付条件支付工程款给承包商,由担保人向承包商付款。

(8)分包担保(Subcontract Bonds)。

在工程建设中,总承包商要为分包商的工作对业主负完全的负责。因而,总承包商为了保障自己不被分包所累,防止分包商违约与负债,通常要求分包商提供履约担保。

(9)临时进口物资税收担保

一些国家规定:该国发包的某些工程所用的工程材料和施工机械设备如需进口的,可以免交进口税。临时进口物资税收担保的主要作用是担保承包商在工程竣工后应将临时进口的施工机具设备运出工程所在国,如要求其留下,便应照章纳税。这样就可以避免承包商借免税之机,将进口有关物资用于其他非免税工程或卖掉而牟利。这种担保是政府要求承包商提供的。

另外,还有完工担保(Finish Bonds)、差额担保、施工执照担保( License Bonds)等等。

 


     参考文献:/lunwen/nysllw/jzjjlw/201011/701821.html

  发布时间:2010-11-19 11:51:10  阅读人次
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