1政府经营性企业的民营化

根据《公司法》第三章的规定，有限责任公司的股权转让由公司章程规定，并不要求公开交易，这就存在政府机关把其股权低价转让的风险，故基于国有资产安全考虑应当进行公开转让。另外，国有资产得利于其“官方背景”在行政审批、行政管理中存在较大优势。因此，国有企业较之民营企业具有更多的竞争优势。但是另一方面，由于国家资产管理模式的僵化，国有企业也存在一定的劣势，加之市场竞争的效果很有可能使国家资产出现负盈利的情况。国有企业是否能够盈利是国有资产能否保值增值的关键。所以，为了国有资产安全应当从企业的盈利状况出发制定国有资本的退出机制，及时处理亏损企业或股份，保证盈利企业或股份的转让符合自身价值。同时，根据国务院《关于取消和调整第六行政审批的决定》精神，“凡是市场能够解决的政府应当退出”、“进一步理顺政府与企业的关系”，一方面，从源头上应当限制国有资本进入市场经营，另一方面也要制定政府资本退出市场经营性主体的实施办法，使政府机关退出市场主体避免发生“于民争利”的情况，同时也能维护国有资产安全。第二，股权转让批准程序混乱，缺乏监督机制。国有股权的转让程序不同机关之间存在不同做法，同一机关对不同事项也存在不同做法。例如，上文提到的上海市绿化和市容管理局对股权转让公开进行与否的规定。另外，转让程序与批准转让的程序都存在不规范、不合法的地方。上海市市容环卫职工疗养度假服务中心是国有独资机构，上海绿化和市容管理局做出的转让其100%股权复批中提到“根据局党政班子行政常务会议精神，现批复如下”⑧，其中党委班子直接参与国有资产的转让是不合法的，据此应当制定规范的转让程序保证国有资产的安全。另外，诚如学者所言:“参与模式强调公众的作用，并认为他们的参与是监督公共部门的最佳手段。”从这个意义上来说，公共行政民营化的过程也就是政府广泛听取公众意见的过程。⑨股权转让一方面会影响到公共利益，另一方面会直接影响到受让人的权利。所以，应制定良好的监督机制，建立公开转让制度，方便公众监督。

2公共服务的民营化

现代政府不仅是维持秩序的“守夜人”，随着社会发展人们对政府职能也有了更多的需求，提供一定的公共服务是现代行政的一个重要方面。⑩一方面，人们希望政府尽可能的“小”，以避免政府伤害公民权利加重公民负担;另一方面，要求政府越来越多地积极行政，提供尽可能多的公共服务，这就是公共服务私人化产生的宏观背景。如果排除私人参与，政府很难靠一己之力满足人们的公共服务需求。上海市市政建设等领域为私人提供公共服务方面提供了有益的探索。上海市在2004年率先提出了“环卫作业走向市场化”，培育一批具有一定经营规模、较强市场开拓能力的环卫企业作为市场运作主体，初步形成一个统一开放、有序竞争、相对有形的市容环卫作业服务市场，并鼓励社会资金、境外资金采取多种形式参与生活垃圾处理等投资建设，打破了市容环卫工作由政府包办的局面。瑏瑡之后，上海市又先后出台了《上海市环境卫生经营性服务招标投标管理试行办法》、《上海市环境卫生作业经营服务质量考核标准(试行)》，规范了私人提供环卫公共服务的各项实施办法。在城市绿地建设、行道树养护、市政设施养护等其他方面，上海市也都为私人进入市政服务领域制定了招标投标办法。按照我国《招标投标法》第三条的规定，必须招标的政府工程建设项目包括以下三类:第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;第二，全部或部分使用国有资金投资或者国家融资项目;第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。公共服务必然使用政府资金，所以私主体进入公共服务领域都应当通过招标投标程序。但由于私人提供公共服务不同于一般的工程建设，所以也不可能适用统一的招标程序。为此，上海市制定了《上海市市政设施养护维修招标投标管理暂行规定》、《上海市公共绿地和行道树养护招标投标管理办法》、《上海市环境卫生经营性服务招标投标管理试行办法》等，政府规章或文件对环卫、绿化、道路养护等领域分别进行了规定。这种公共服务私人化的立法模式，符合国家《招标投标法》的一般性规定，同时也符合上海市公共服务领域的自身特点。更重要的是加强了民营化的法制化水平，使私人进入公共行政于法有据、有法可依。但当前上海市在公共服务民营化方面仍存在些不足。首先，公共服务私人化的范围不明确，根据上海市的政府规章与规章以下文件的规定，上海市在卫生环卫、市政养护、菜市场管理、绿地建设等多个公共服务领域都建立了私人进入机制。但对这些领域的范围目前还没有统一的认识，即哪些公共服务可以交由市场主体提供还没有清晰的范围。其次，对私人提供的公共服务质量缺少考核机制。私人提供的是公共服务，所以影响到了公共利益，因此应制定相应的评价标准对私人所提供的公共服务进行评价。在这方面上海市己经制定了《上海市环境卫生作业经营服务质量考核标准(试行)》，但在其他如绿化园林管理等方面，还缺乏一定的具体标准对服务质量进行考察。据此应当构建公共服务质量考核机制，明确考核结果不合格的处罚措施并对质量考核的内容进行公布，由公众监督。再次，对私人企业利益的保护机制缺乏。私人企业中标后就与政府机关形成了合同关系，即政府购买由私人提供的公共服务供公民使用。合同双方都负有认真履行合约的义务，但是由于政府作为民营化的主导力量和制度安排者具有不可推卸的责任，因此政府机关处于比较强势的地位，瑏瑢很可能损害到私人的利益。所以，有必要建立一定的特别保护机制，保护私人的利益不受侵害。

3行政行为的民营化

按照民主理论，人民选举政府，政府的权力是人民赋予的，政府应当忠诚、慎重行使自己的权力不可委托他人。但是，随着行政权力范围的扩大行政权涉及事项的增多，政府在人员配置、经费等方面越来越不适应一些技术性的工作，所以法律允许政府把一定范围内的行政权交由非行政机关行使，或将本该由本行政机关行使的行政权交由其他行政机关行使，这就是委托行政。行政机关依照法律把一部分行政权交由非行政机关，即私人行使行政权。私人行使行政权这种模式在上海市也有一定范围的实施。在技术鉴定领域，依照《上海市科学技术委员会接受司法、仲裁机构委托组织技术鉴定的管理办法》的规定，市科学技术委员会组织科学技术鉴定工作，但市科学技术委员会作为一级政府机关对科学技术纠纷显然缺乏必要的专业能力。所以，该《办法》第5条规定市科委可指定具有鉴定资格的检测评估机构承担鉴定工作;在外商投资企业领域，外商投资企业进口自用设备的审核工作2000年以前主要由上海市外资委办理，但根据沪外资委批准(2000)第1333号文件，将该项权力委托由上海市外商投资企业协会办理。瑏瑣另外，按照沪外资委批准(2003)第37号文件的规定，上海市外商投资企业协会还可办理“原由外资委办理的为生产内销产品进口非配额管理但属《自动进口许可证》管理货物的审核工作”;上海市中医药科技服务中心是经市民政局登记的非营利性社会服务组织。根据上海市卫生局2004年通知，其也承担一定的行政管理工作;瑏瑤在高校教师资格认定方面，上海市教委曾做出过由各高校实施对拟聘任人员教师资格认定工作的委托。瑏瑥该委托中指明“委托你们负责首次本校在职教师和拟聘人员高等学校教师资格认定工作”，即该委托只适用一次而非如前几例中的长期委托。另外，上海市统计局委托上海市集成电路协会承提部分统计调调项目中。并对委托目的、委托范围、实施时间等做出了详细规定。通过对上海市私主体行使行政权力情况的研究，本文得出如下几点结论:第一，上海市部分行政行为民营化缺乏委托依据。委托是否应当依据法律有三种模式选择，第一种是须有法律依据，即法律规定该行政权可以委托其他主体实施。根据《教师法》第13条规定，“普通高等学校的教师资格由国务院或者省、自治区、直辖市教育行政部门或者由其委托的学校认定”，所以上海市教育局的委托是有法依据的;第二种是没有法律依据，但法律只要不禁止就可实施。上海市外商投资企业协会行使的部分行政权则并不具有法律依据，但这种做法也未与法律冲突，该委托合法的前提需行政机关依法具备相关行政权力;第三种是没有法律依据并且存在违法之嫌。根据我国《统计法》规定，统计工作应当由专业统计人员完成，《统计法》第31条规定“国家实行统计专业技术职务资格考试、评聘制度，提高统计人员的专业素质，保障统计队伍的稳定性。”所以，上海市统计局委托不但没有法律依据，还存在违法之嫌。由于将行政权力委托于私人主体行使是我国推行社会管理方式创新的重要内容，所以可采用第二种模式，只要不违反法律规定行政权均可委托实施。其次，对行政行为民营化受托主体资质没有统一规定。从法律上看，我国受托行使行政权的主体主要是社会组织、行业协会、农村村民基层自治组织及与行政权相关机构等，但对受托人的资质还没有统一规定。依据《行政许可法》第14条规定，行政许可受委托人只能是行政机关。依据《行政处罚法》第18条、第19条的规定，受委托组织必须是依法成立的管理公共事务的事业组织，具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员，对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。涉及其他非行政许为的行政事务的受托人资质可以放宽限制，委托给其他机构行使。如，上海市卫生局委托上海市中医药发展中心行使部分行政职权第一项就规定行政“事务性”工作可以由其行使。结语公共行政民营化成为一个国际趋势，是各国政府改革的主要方向。对处于转型时期的中国，公共资源的配置，正经历着一个从政府独家垄断，到官民合作、私人独立运营的民营化过程。本文从我国现行法律制度出发，以我国公共资源民营化的立法现状以及上海市民营化的行政现状为基础，分别对民营化的三种模式的现状进行分析并提出改进意见，这对于我国公共行政民营化的实践具有理论上的参考作用。

作者：王冰单位：华东政法大学