本文作者：黄思怡作者单位：北京大学

临时仲裁制度的理论依据

(一)临时仲裁是一种民间行为

仲裁制度属于民间的商人自治行为，是一种行业性的民间纠纷解决机制。它作为诉讼外的替代性纠纷解决方式，以其自主性、灵活性、便捷性、保密性等特点在民商事活动中得到广泛的运用。而临时仲裁制度，作为仲裁制度的起源，具有更加明显和广泛的民间化属性。历史上民间争议的长者评判、家庭中的家长裁判，不能不说是这一制度的雏形。如今，临时仲裁制度，作为一种受到法律保护和保障的制度，其民间性同时受到了规范性的限制。

(二)临时仲裁是一种准司法行为

临时仲裁制度不属于国家裁判行为。但是，它一方面依法受到国家的监督———国家通过法院对仲裁协议的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁决的执行在法律规定的范围内进行干预;另一方面，它受到国家法律的支持和保护，并得到公众意志的承认和接受。没有国家的支持和法律的保护，民间的自治行为很难被普遍认可而产生效力。但相应地，临时仲裁也需要符合法律规范，维护国家法治精神以及社会秩序，对社会稳定和发展有推动作用。因此，临时仲裁是一种“准司法”行为。此外，临时仲裁是一种裁判行为，它体现着第三人，即裁判者的意志。这是临时仲裁被认为带有“准司法”性质的另一个原因。

(三)临时仲裁是一种私权行为

仲裁制度是私权、个人意志的体现。仲裁制度区别于诉讼制度的根本特征就是它必须受到当事人意思自治原则的支配，从是否采用仲裁方式解决争议到整个仲裁活动如何进行，都需要最大限度地尊重当事人的意愿。但是，临时仲裁制度比机构仲裁制度更加能够体现当事人的意思自治，它使得当事人对于仲裁员以及仲裁程序等拥有更大范围的自主权。当然，临时仲裁在体现当事人意思自治的前提下，还需要在一定程度上借助国家的司法强制力并且接受法院的司法监督。可总的来说，临时仲裁制度赋予了当事人最大范围之内自主决定仲裁事务的权利。

临时仲裁的特点

相对于机构仲裁来说，临时仲裁制度具有鲜明的灵活性、自主性和高效性。首先，临时仲裁能够充分地体现当事人的意志，因为它不需要常设仲裁机构，也没有固定的仲裁规则，甚至连仲裁员的选任也是由当事人自行约定的。其次，临时仲裁制度解决争议的效率更快，“迟来的正义非正义”，免去了机构内部复杂手续的临时仲裁程序更加符合现代商业活动对效率的追求。再次，当事人双方约定仲裁员，使得当事人的商业秘密和隐私得到最大程度上的保护。当然，临时仲裁制度也有一些缺点:当事人合意不成很可能导致仲裁程序的延缓因而降低仲裁的效率;另外，当事人自行约定仲裁庭的组成并不一定能够保障仲裁程序的“公正”性。此外，临时仲裁缺乏必要的监督管理，临时仲裁裁决的权威性受到制约;缺乏经验的当事人选择不合适的仲裁员则会导致不合理的裁决结果。但是，总的来说，临时仲裁制度更加符合国际民商事活动对商事主体意思自治、高效率和低成本等价值观念的追求。

临时仲裁制度在中国的现状

根据我国《民事诉讼法》以及《仲裁法》和司法实践可知，我国将仲裁分为国内仲裁、涉外仲裁和外国仲裁。再根据我国的国内仲裁立法以及国际条约承认的情况可知，我国的国内仲裁不承认临时仲裁制度，但对于外国仲裁中的临时仲裁裁决予以承认;对于涉外仲裁来说，我国根据对等原则承认当事人在外国进行临时仲裁的裁决，但该临时裁决不可以是在中国境内做出的。

(一)我国《仲裁法》的规定

我国1994年8月31日颁布的《仲裁法》第16条规定，“仲裁协议应当具有下列内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会”;第18条规定，“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的仲裁协议无效。”同时，最高人民法院于2005年颁布的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》规定，“当事人约定的机构不是仲裁委员会，约定的仲裁机构不存在或者约定了仲裁地点的，仲裁协议均无效。”可见，我国的仲裁立法排除了临时仲裁制度在国内仲裁中的适用。

(二)相关国际条约的规定

1958年的联合国《承认与执行外购仲裁裁决公约》、1961年的《欧洲国际商事仲裁公约》、1975年的《美洲国家国际商事仲裁条约》、1976年的《国际贸易法委员会仲裁规则》以及1985年的《国际商事仲裁示范法》，都承认了临时仲裁制度的地位。而我国早在1986年就成为了《纽约公约》的缔约国，随后又与英、法、德、日等67个国家签订了双边投资保护协定，这些双边条约都承认了临时仲裁制度的运用。可见，我国在外国仲裁和涉外仲裁中并没有排除临时仲裁制度。例如，最高人民法院在1995年的《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》中表示“涉外案件，当事人是现在合同中约定或争议发生后约定有国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的起诉。”综上所述，我国法律对临时仲裁制度的态度是“内外有别”的。这种不对等的规定既不利于我国仲裁制度的发展，也有损于公众对我国仲裁制度的信心。因此，我国必须出台或修改现行的仲裁法律以改变这种不同意情况并且完善我国的仲裁制度。

(三)临时仲裁制度在我国国内仲裁中的实践

尽管我国仲裁立法没有承认临时仲裁制度———即临时仲裁裁决在我国境内不具有执行力，但是我们仍然可以预见，随着仲裁制度的发展，临时仲裁制度在我国兴起是不可避免的趋势。“中国外运北京公司大连分公司与海南大海阳运输公司船租合同纠纷”就是临时仲裁制度在中国仲裁实践中一次突破性的实践:在该纠纷中，当事人双方合意任命大连海事学院的胡正良教授作为仲裁员解决他们的合同纠纷，该裁决得到了双方当事人的自觉执行。这一自发进行的临时仲裁范例预示了随着市场经济的成熟，临时仲裁将会被越来越频繁地被使用。因此，临时仲裁制度应当尽快被我国的仲裁立法所承认。前任最高人民法院院长肖扬特别指出应当支持临时仲裁制度在我国的发展，“中国法院在司法实践中，首先应当遵守现行法律的规定，同时注意对临时仲裁问题进行研究和探讨。从充分体现当事人的仲裁意愿、鼓励支持仲裁事业的发展，创造良好的投资环境角度考虑，如果临时仲裁地国法律允许临时仲裁，中国法院在个案中也原则上承认涉外案件临时仲裁协议的有效性。”此外，一些立法者也对建立临时仲裁制度表示了支持。例如，全国人大法工委胡康生主任曾说，“我国现有的仲裁都是机构仲裁，而国外既有机构仲裁也有临时仲裁，我们要在总结机构仲裁经验的同时，总结临时仲裁的经验，为临时仲裁创造条件。”应该看到，临时仲裁制度已经、并且即将在我国被越来越多的立法和实践所接受。

在我国建立临时仲裁制度的重要性

临时仲裁制度具有灵活性、自主性、高效性等优势，它对于便利国际商事活动、完善我国仲裁制度都有重要的现实意义。文章认为，在我国建立临时仲裁制度已经是不可避免的趋势，其重要性体现在:

(一)建立临时仲裁制度是淡化我国仲裁“行政化”色彩、改革我国“内外不对等”的仲裁体制的内在要求

我国仲裁机构虽然与行政机构没有隶属关系，但是仲裁机构的设立模式使得仲裁机构长期以来难以摆脱“行政化”的色彩。根据我国《仲裁法》，我国仲裁委员会的设立方式有两种:一种是在仲裁商会内部设制仲裁委员会，这种模式决定了仲裁委员会只具有相对的独立性;另一种模式是地方政府组织有关部门和商会统一建立仲裁委员会，并且由仲裁机构所在地的政府法制办负责该机构的日常管理———这种模式更加为行政权力干预仲裁提供了便利。总之，现行的这两种仲裁机构设立模式使得我国仲裁机构丧失了应有的独立性，这是与仲裁的自主性、民间性等根本原则相背离的。长此以往，这种制度必将阻碍我国仲裁制度的健康发展、降低我国仲裁制度的国际竞争力。临时仲裁制度是尊重当事人意思自治的表现，因此，在我国建立临时仲裁制度将有利于促进我国仲裁机构的内部管理淡化我国仲裁机构的“行政化”色彩，从而推动我国仲裁制度的完善。此外，我国《仲裁法》与我国加入的国际公约对于临时仲裁制度的区别对待，客观上造成了对双方当事人之间的不公平，有违仲裁制度自主性、公平性、国际性的基本原则。另外，我国《仲裁法》不承认临时仲裁制度在客观上阻碍了我国仲裁业的国际化发展，削弱了我国仲裁业的国际竞争力。总之，在我国建立临时仲裁制度是改革与完善我国仲裁制度、促进我国仲裁制度不断国际化发展的重要举措。

(二)建立临时仲裁制度，是我国入世后参与国际经济活动的必然要求

我国加入WTO以来，民商事主题的日益多元化增加了对临时仲裁制度的需要。在经济全球化的背景之下，不承认临时仲裁制度对于我国当事人来说是一种不公平的待遇。此外，临时仲裁制度是保护当事人意思自治的重要表现，也是市场经济与全球化发展的现实要求。随着社会主义市场经济的发展和法制的进步，尊重市场主体的自主选择权、平等对待市场主体的私权精神也要求我国在法律上承认临时仲裁制度。面对市场主体的日益多元化，我国法律若不承认临时仲裁制度的空缺，在事实上限制与剥夺了市场主体的自主权利，也不利于我国经济的发展。

(三)临时仲裁制度是一种与时俱进的仲裁形式

网上仲裁的产生和发展使得当事人可以通过网络选择仲裁员和仲裁程序。临时仲裁制度因其灵活、自主和高效的特点，更加适应网络仲裁的发展需要。此外，对于海事仲裁中，海事纠纷的争议性质也决定了临时仲裁是一种更为主要的仲裁方式。海事仲裁一般国际性强，专业性和技术性高，时间要求严格，但争议的标的额通常不大。在这种情况下，临时仲裁所具有的快捷、节省、高效等优势使得它成为海事仲裁的主要形式。因此，临时仲裁不仅在普通仲裁领域具有日益重要的地位，还是网络与海事等特殊仲裁领域中更为优越的一种纠纷解决方式。可见，在我国建立临时仲裁制度也是时展的需要。